Notes

• [1]
  Ph. Brun, « L’efficacité de la promesse de vente malgré le décès du pollicitant », D. 1999, n° 1, Somm., p. 150.
• [2]
  Ch. Fried, Contract as a promise : a theory of contractual obligation, Harvard University Press, 1997.
• [3]
  G. Alpa, Contratto e Common Law, Cedam, 1987, p. 22.
• [4]
  D’ailleurs, le mot estoppel vient du français estoupe, forme archaique d’étoupe d’où dérive le mot anglais et français stopper ; O. Moreteau, Droit Anglais des Affaires, Dalloz, 2002, p. 113.
• [5]
  O. Moreteau, L’estoppel et la protection de la confiance légitime, Th. 1990, Univ. Jean Moulin-Lyon III, p. 773.
• [6]
  Amco Asia Corporation c. République d’Indonésie, rendue sous l’égide du Centre International pour le règlement des différends relatifs aux investissements, dans la traduction d’E. Gaillard, « L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui comme principe général du droit du commerce international », Revue de l’Arbitrage, 1985, n° 241.
• [7]
  En l’espèce, le contexte est celui des contrats d’États. Pourtant, la sentence Amco ambitionne d’appliquer l’estoppel aussi «aux relations économiques internationales dans lesquelles sont impliqués des particuliers ». Dans les deux conditions qu’elle pose, on voit comment les éléments essentiels de l’estoppel sont bien présents : l’existence d’une représentation claire et non équivoque doit conduire l’autre partie à modifier sa position à son préjudice et à l’avantage de l’auteur de la représentation. Or, selon M. Moreteau, thèse prec., p. 781, les arbitres rattachent à tort une alternance avantage-préjudice au droit anglais, car celui-ci ne fait état que du seul préjudice qui résulterait de la contradiction si celle-ci était admise par les cours. On ne peut pas faire du préjudice une condition exigée cumulativement et ne prendre en compte que le seul avantage que procure la contradiction : si on plaide pour une réception précise de l’estoppel, et donc pour son essor, il serait souhaitable une définition plus précise, autrement l’invocation de l’exigence de bonne foi deviendrait l’unique rempart contre toute utilisation arbitraire de l’estoppel.
• [8]
  O. Moreteau, thèse prec., p. 619.
• [9]
  O. Moreteau, thèse prec, p. 781.
• [10]
  Il s’agit d’une contrepartie non insignifiante ou fictive, nécessaire à rendre contraignants, en Common Law, tant le contrat que la promesse unilatérale. Dans cette perspective, laconsideration a été vue comme « le prix de la promesse ». Or, si dans un contrat bilatéral, les promesses se servent réciproquement de consideration, dans un contrat unilatéral, l’exécution d’une prestation par l’acceptant est une consideration suffisante pour valider la promesse du pollicitant ; R. Seroussi, Introduction aux droits anglais et américain, Dunod, 2007, p. 117.
• [11]
  Aussi le doyen Carbonnier, en reprochant à l’analyse doctrinale de « se détourner du promettant pour se fixer sur le récepteur de la promesse » a déjà suggéré la prise en charge solennelle du principe de la confiance dans une éventuelle reforme du titre III du livre III du Code civil. J. Carbonnier in L’évolution contemporaine du Droit des Contrats, Journées René Savatier, cité par O. Moreteau, V. supra, p. 790.
• [12]
  On observera tout de même que la Convention, ne réglant pas les questions touchant l’intégrité du contrat (Article 4), se désintéresse totalement des questions touchant à l’intégrité du consentement.
• [13]
  O. Moreteau, thèse prec., qui souligne comment l’exception d’inexécution et l’estoppel procèdent de la même idée.
• [14]
  Dans ce cas, alors qu’il y a déjà eu inexécution d’une clause du contrat, le bénéficiaire de cette clause manifeste par sa conduite la claire intention de ne pas invoquer la violation de l’engagement.
• [15]
  E. Savaux, La théorie générale du contrat, mythe ou réalité ?, LGDJ, 1997, n° 191 et 206 ; ce subjectivisme semble encore inspirer l’avant-projet Catala, lequel d’un côté entend combler les lacunes du Code Napoléon en proposant une réglementation très complète de l’offre et de l’acceptation, de l’autre côté met encore une fois l’accent sur le sujet, en déterminant que les vices du consentement s’apprécient « eu égard aux personnes et aux circonstances », Article 1111-1. Le principe de confiance légitime est donc encore très loin.
• [16]
  Ce principe de confiance légitime, tel qu’il est appliqué en droits suisse et allemand par exemple, ne va pas pour autant jusqu’à donner à la déclaration le sens que le destinataire lui a donné en fait mais il permet d’interprêter les déclarations dans le sens que le destinataire devait raisonnablement lui donner. Autrement dit, il s’attache au sens qu’un destinataire raisonnable pouvait donner de la déclaration ; G. François, Consentement et objectivation, Presses Univ. Aix-Marseille, 2007, p. 51.
• [17]
  H. Muir-Watt, in L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, dir. M. Béhar-Touchais, Economica, 2001, p. 184.
• [18]
  La perspective glisse ainsi du point de vue du débiteur vers celui du créancier de l’exécution de sorte que l’attention se focalise sur les comportements objectifs des parties.
• [19]
  H. Muir-Watt, op. cit., p. 184.
• [20]
  Il faut remarquer que dans l’introduction de ce Projet, la protection de la confiance légitime est prise comme exemple de “core aim of European private law”. On retrouve d’ailleurs un principe général de non-contradiction aussi dans le deuxième chapitre consacré aux « principes directeurs » du « Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription », présidé par M. Pierre Sargos, qui a été remis en juin 2007. « Une partie ne peut pas agir en contradiction avec ses déclarations et comportements antérieurs sur la foi desquels son cocontractant s’est légitimement fondé ».
• [21]
  La « clause d’intégralité » normalement convient que l’écrit renfermera l’intégralité de l’accord des parties et que l’on ne pourra pas prendre en considération les déclarations et accords antérieurs.
• [22]
  G. Rouhette et autres, Les principes du droit européen des contrats, Soc. de Législation Comparée, 2003, p. 118.
• [23]
  L’abus du droit de rompre les pourparlers en est le rayonnement au stade de la formation du contrat, celui-ci étant perçu comme une atteinte à la confiance légitime que le partenaire a pu placer, sinon dans le résultat même des négociations, du moins dans la relation qu’elles impliquent ; Article 2 : 301 PDEC : « Il est contraire aux exigences de bonne foi, notamment, pour une partie d’entamer ou de poursuivre des négociations sans avoir de véritable intention de parvenir à un accord avec l’autre » ; voir aussi G. François, op. cit., p. 53.
• [24]
  Cfr. Sentence Amco, préc.
• [25]
  D. Tallon, cité par H. Muir-Watt, op. cit., p. 188.
• [26]
  « Lord Denning, portrait d’un juge-législateur », appendice à la thèse de O. Moreteau, thèse préc.
• [27]
  Hughes v. Metropolitan Railway & co [1877] 2 AC 439 ; Birmingham & District Land Co. v. London & North-Western Ry. Co. [1888] 40 Ch. D. 268.
• [28]
  Central London Property Trust v High Trees House Ltd [1947] KB 130. Pour une illustration de cette affaire, J. Cartwright, Contract Law, Hart Publishing, 2007, p. 130.
• [29]
  R. Seroussi, Introduction aux droits anglais et américain, Dunod, 2007, p. 117.
• [30]
  Hugh Beale parle de “estoppel as a substitute of consideration”, H. Beale et autres, Contract Law, Hart Publishing, 2002, n° 16 à n° 19.
• [31]
  Ainsi, si le bailleur pouvait exiger le montant total des loyers pour l’avenir, il ne le pouvait pas pour la période passée, couverte par la promesse informelle et gratuite mais qui avait pourtant généré la confiance légitime du locataire.
• [32]
  Dans cette perspective, on parlait d’estoppel by representation.
• [33]
  O. Moreteau, Droit anglais des affaires, Dalloz, 2000, p. 262.
• [34]
  B. Fauvarque-Cosson, « L’estoppel de droit anglais », in L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui, dir. M. Béhar-Touchais, Economica, 2001, p. 4.
• [35]
  Walton Stores (Interstate) Ltd V Maher (1988) 164 CLR 387.
• [36]
  Les juges ne pensent pas que la société Waltons avait laissé croire à l’existence d’un contrat mais qu’elle avait simplement promis de conclure un contrat, ce qui n’est pas une représentation de fait génératrice de confiance légitime. Ainsi les juges australiens, ne posant pas la condition préalable d’une relation contractuelle préexistante entre les parties, étendent cette doctrine jusqu’aux limites de la tort law. Leurs homologues britanniques, nonobstant Lord Denning, étaient en principe favorables à une telle extension mais n’ont jamais osé arriver jusqu’à ce point là ; O. Moreteau, thèse préc., p. 621.
• [37]
  Deux des cinq juges de la High Court, fidèles aux classifications du droit anglais, s’acharnèrent à déceler une représentation de fait, l’estoppel avait laissé croire à l’existence d’un contrat. La solution retenue part la High Court sera différente : celui-ci avait simplement promis de conclure un contrat.
• [38]
  Or, les juges de la High Court ne se demandent pas quel était le degré d’avancement des pourparlers ou s’il y avait une rencontre définitive de volontés mais plutôt quelles étaient les véritables expectations des époux Maker, et sur cette base concèder des dommages-intérêts qu’on pourrait qualifier de positifs, si on se trouvait sur le terrain contractuel. Il est légitime de se demander quelle aurait été la solution si les époux Maker n’avaient pas commencé à construire un nouveau bâtiment ? Voir aussi S. Dupre-Dallemagne, « Nouvelles précisions sur le régime applicable à la rupture unilatérale des pourparlers », D. 2004, n° 12, p. 869.
• [39]
  B. Fauvarque-Cosson, op. cit., p. 20.
• [40]
  Dans ces cas-là, les juges n’octroieront que rarement l’exécution forcée en nature, bien que cette dernière soit en principe le remède privilégié par l’Equity. La doctrine du promissory estoppel, ne protégeant que la confiance légitime, permet justement de calquer le montant de la réparation sur celle-ci, ce qui peut se révéler favorable aussi pour le promettant lorsque le bénéficiaire de la promesse n’aura pas modifié sa position. « Le promissory estoppel » retrouve ainsi sa nature équitable, P. Kinder-Gest, Droit anglais, LGDJ, 1989, p. 224.
• [41]
  P.S. Atiyah, « Essays on Contract », cité par B. Fauvarque-Cosson, op. cit., p. 13.
• [42]
  P. Veyne, Les Grecs ont-ils vraiment cru à leurs mythes : essai sur l’imagination constituante, Seuil, 1983.
• [43]
  B. Fauvarque-Cosson, op. cit., p. 22.
• [44]
  Les Cours australiennes ont mis au point un test qu’ils appliquent au cas par cas : serait-il ou non irraisonnable (unconscionable) de permettre à l’auteur de la représentation, étant donné la confiance qu’elle a entraînée, de revenir sur celle-ci ? On s’aperçoit vite qu’aussi ce concept, avant d’être mieux précisé par la doctrine ou une riche casuistique, ne réduit point le danger d’insécurité juridique. B. Fauvarque-Cosson, op. cit., p. 21.
• [45]
  H. Muir-Watt, op. cit., p. 183.
• [46]
  G. Alpa, op. cit., p. 22.