Mon maître Charles Eisenmann commença un jour une conférence sur la théorie kelsenienne de l’interprétation en déclarant qu’avant d’en entreprendre la préparation, il lui avait semblé que Kelsen adoptait sur ce point une thèse classique, mais qu’après examen, il avait changé d’avis et que la Théorie pure lui apparaissait profondément hétérodoxe. Ceci prouve à mes yeux non seulement la parfaite modestie de Charles Eisenmann, mais aussi la profondeur de son travail, si l’on adopte ici la définition qu’en donnait Michel Foucault quelques mois avant sa mort : « travailler c’est entreprendre de penser autre chose que ce qu’on pensait avant ». Cela montre aussi à quel point l’examen attentif de la Théorie pure peut réserver des surprises, même pour un lecteur expert comme l’était Charles Eisenmann.
Je dois confesser une surprise analogue, mais de sens contraire : sur la question de la jurisprudence, Kelsen expose des idées plutôt classiques et, contrairement à son habitude, très nuancées et un peu « juste milieu ».
La question de la jurisprudence peut être formulée du point de vue d’une théorie du droit traditionnelle d’une manière très simple : « la jurisprudence est-elle une source du droit ? ». Or une première constatation s’impose : Kelsen refuserait selon toute vraisemblance cette formulation, non seulement pour des raisons de terminologie, mais aussi pour des raisons de fond. Les premières sont secondaires et ne méritent qu’une très brève mention. Elles tiennent au mot français « jurisprudence » qui n’a pas réellement d’équivalent en allemand, ni d’ailleurs en anglais, de sort…