Notes

• [1]
  Gérard Cornu, “ Le règne discret de l’analogie ”, Mélanges André Colomer (1993), p. 129.
• [2]
  Thrifty-Tel, Inc. v. Bezenek, 54 Cal. Rptr. 2d 468 (Cal. Ct. App. 1996).
• [3]
  962 F.Supp. 1015 (S.D.Oh. 1997).
• [4]
  Pour avoir une vue complète du problème, voir Dan L. Burk, The Trouble with Trespass (1999).
• [5]
  Dans une note (num. 6) la Cour a conclu que les signaux électroniques générés par les enfants étaient “suffisamment tangibles pour supporter une cause de trespass”.
• [6]
  L’analyse du concept de “domaine” en fonction de celui d’espace ouvre une discussion ultérieure : la territorialité particulière de l’espace Internet, qui ne peut pas supporter la territorialité typique de l’État.
• [7]
  Dan L. Burk, The Trouble with Trespass (1999).
• [8]
  La même ligne de raisonnement a été utilisée dans le cas Kenneth Hamidi contre Intel, 30 Cal. 4th 1342 (2003).
• [9]
  Jean Carbonnier, Flexible droit - Pour une sociologie du droit sans rigueur (2001), 10e édition, Paris, LGDJ.
• [10]
  51 Cal. 3d 120 (1990).
• [11]
  Comme l’ a observé Eligio Resta dans son Diritto vivente, Laterza, Roma- Bari (2006), pg. 56 et 108.
• [12]
  On peut retrouver un désaccord entre les juristes romains sur la specificatio dans Gai, Inst. 2.79, où il rapporte l’opinion des quidam et celle des alii : “quidam materiam et substantiam spectandam esse putant, id est ut cuius materia sit, illius et res quae facta sit videatur esse, idque maxime placuit Sabino et Cassio. Alii vero eius rem esse putant qui fecerit, idque maxime diversae scholae auctoribus visum est”.
• [13]
  Kant, I., Fondement de la métaphysique des mœurs (1785).
• [14]
  Le débat sur les Biobanques peut également offrir différents chemins d’exploration : quel type de biens ? Quel type d’intérêt juridique ?
• [15]
  On pourrait la définir comme une existence- fantôme du processus analogique.
• [16]
  Greenberg contre Miami Children’s Hospital Research Institute. Comme nous l’avons déjà dit, les biotechnologies augmentent les chances et elles mettent en difficulté les modèles “propriétaires”. C’est précisément dans ces moments que le raisonnement analogique intervient, avec son pouvoir de rapprocher des contextes différents. Dans le cas Greenberg, on a confirmé l’“indisponibilité” de la séquence des données génétiques affirmée dans le cas Moore, mais il a été reconnu au titulaire le dédommagement pour enrichissement sans cause. Les limites du droit sont placées à la frontière variable qui est traversée par des doutes herméneutiques et des contenus paradoxaux.
• [17]
  Yan Thomas, L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue, dans Penser par cas 45- 73 (2005).
• [18]
  Cette question a été principalement abordée par Gualfredus et Mosè. Pour cela, voir Emanuele Conte, Diritto comune, Il Mulino, Bologne (2009).
• [19]
  “Les réponses empruntaient éclectiquement à divers courants philosophiques, mais elles étaient toujours spécifiques puisque, derrière l’identité de la res, c’était toujours l’imputabilité d’un droit qui était recherchée : à qui la chose changeante et transformée appartient-elle ? Au même, à un autre, à l’un et à l’autre ensemble ?”, Y. Thomas, L’extrême et l’ordinaire. Remarques sur le cas médiéval de la communauté disparue, in Penser par cas (2005) p. 56.
• [20]
  Voir G. Cornu, “ Le règne discret de l’analogie ”, Mélanges André Colomer, pp. 129 - 142 (1993).
• [21]
  Concept créé par Pierre Bourdieu (1930- 2002).
• [22]
  Foucault, Michel, Les mots et les choses (1966), éditions Gallimard.
• [23]
  G. Cornu, “ Le règne discret de l’analogie ” Mélanges à André Colomer, Litec, p. 129 (1993).
• [24]
  La doctrine italienne, à partir du début du siècle XX, a discuté sur la différence structurale et fonctionnelle entre analogie et interprétation extensive de la loi. Surtout Bobbio dans L’analogia nella logica del diritto (1938), éd. par Paolo di Lucia e Luigi Ferrajoli, Giuffrè, Milano, 2006.
• [25]
  Au sens de François Gény, Méthode d’interprétation et sources de droit positif, 2ème édition (1919). Gény, refusant d’y voir strictu sensu un simple procédé d’interprétation, seulement relevant à combler les lacunes de la loi, a même montré que l’analogie, plus largement vouée, même en dehors de toute loi, à combler les lacunes du droit, se rapprochait en cela de la libre recherche scientifique.
• [26]
  Enzo Melandri, La linea e il circolo. Studio logico- filosofico sull’analogia (1968), Quodlibet, Macerata (2004).
• [27]
  Jacques Bouveresse, Prodiges et vertiges de l’analogie (1999).
• [28]
  G. Cornu, “ Le règne discret de l’analogie ” Mélanges André Colomer, p. 136 (1993).
• [29]
  Cfr. Enzo Melandri, La linea e il circolo. Studio logico- filosofico sull’analogia (1968), Quodlibet, Macerata, 2004.
• [30]
  Aussi bien par Gérard Cornu.
• [31]
  A cet égard est très importante la contribution de la doctrine de common law; en particulier, Scott Brewer, Exemplary Reasoning : Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, 109 Harvard Law Review 923 (1996). La thèse de Brewer est que la force de l’analogie est principalement attribuable au fait que la structure logique de cet argument repose sur l’examen des exemples appropriés à des règles, dans une sorte d’équilibre réflexif.
• [32]
  Gény, Méthode d’interprétation et sources de droit positif, 2ème édition (1919), n° 165.
• [33]
  C’est ce qui déjà dans le Digeste était exprimé par la maxime latine “ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio”.
• [34]
  Voir Arthur Kaufmann, Analogie und Natur der Sache. 2. Auflage (1982).
• [35]
  Cette citation du doyen Carbonnier est prise de l’Introduction à son Droit Civil. Sur la relation entre analogie et métaphore, voir le travail du linguiste George Lakoff, Metaphors we live by (1980).
• [36]
  G. Cornu, “ Le règne discret de l’analogie “, Mélanges à André Colomer, p. 130 et p. 142 (1993).
• [37]
  Par exemple dans le cas Moore.
• [38]
  Brewer, S., Exemplary Reasoning : Semantics, Pragmatics, and the Rational Force of Legal Argument by Analogy, 109 Harvard Law Review 923 (1996).
• [39]
  À cet égard, l’œuvre du philosophe Jacques Bouveresse est essentielle. En particulier Prodiges et vertiges de l’analogie. De l’abus des belles-lettres dans la pensée, Paris, Raisons d’Agir (1999).
• [40]
  L. Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Blackwell, Oxford 1953 [tr. it. Ricerche filosofiche, Einaudi, Torino 1983], voir les § 65 et § 67 : “ Invece di mostrare quello che è comune a tutto ciò che chiamiamo linguaggio, io dico che questi fenomeni non hanno affatto in comune qualcosa, in base al quale impieghiamo per tutti la stessa parola, - ma che sono imparentati l’un con l’altro in modi differenti. E grazie a questa parentela, o a queste parentele, li chiamiamo tutti linguaggi. Non posso caratterizzare queste somiglianze meglio che con l’espressione somiglianze di famiglia; infatti le varie somiglianze che sussistono tra i membri di una famiglia si sovrappongono e si incrociano nello stesso modo : corporatura, tratti del volto, colore degli occhi, modo di camminare, temperatura, eccetera. E dirò : i giochi formano una famiglia “.
• [41]
  O. Cayla, “ Le jeu de la fiction entre “comme si” et “ comme ça” “, Droits, revue française de théorie juridique, n° 21, p. 3-15 (1995).
• [42]
  Ce que Norberto Bobbio a défini par ragion sufficiente dans L’analogia nella logica del diritto (1938), éd. par Paolo di Lucia e Luigi Ferrajoli, Giuffrè, Milano, 2006.
• [43]
  Nous devons aussi nous rappeler ce que Cayla définit comme les fictions “pragmatiques”, utiles au traitement satisfaisant d’un cas; elles sont pour la plupart consenties à ce stade du raisonnement qu’il est convenu d’appeler la mineure du syllogisme juridique. Ce sont de “fausses” qualifications qui permettent à des êtres “normalement” insubsumables sous la catégorie commandant le régime juridique qu’on souhaiterait leur appliquer, d’y être malgré tout subsumés et de bénéficier de la faveur d’un tel régime.