Notes

• [1]
  J. Beauchard, Le renouvellement en appel de la matière litigieuse dans le procès civil, thèse Poitiers, 1979.
• [2]
  J. Beauchard, op. cit., pp. 269 sq.
• [3]
  J. Beauchard, op. cit., pp. 12 sq.
• [4]
  V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, Théorie générale du procès, PUF, 2010, n° 97-98, 2ème éd. 2013.
• [5]
  C’est une question de savoir si, étymologiquement, l’obligation ne porte pas en elle, l’union comme la désunion. Le préfixe ob évoque tout à la fois l’idée de rencontre et celle d’opposition.
• [6]
  V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, op. cit., pp. 287 sq.
• [7]
  V. L. Cadiet, « Construire ensemble des débats utiles… », in Mélanges Jean Buffet, Paris, Petites affiches, 2004, pp. 99-115, spéc. n° 14.
• [8]
  E. Jeuland, La fable du ricochet - Approche juridique des liens de parole, Mare & Martin, 2009.
• [9]
  La parole ne se réduit pas à l’oralité : V. L. Cadiet, « Renouveler la question de la parole du justiciable » in S. Gaboriau et H. Pauliat (dir.), La parole, l’écrit et l’image en justice : quelle procédure au XXIe siècle ?, Limoges, PULIM, 2011, pp. 13-21. Du reste, l’acte par lequel le juge dit le droit est un acte nécessairement écrit, un jugement purement oral est un jugement inexistant.
• [10]
  V. art. 41-1 et 41-2 CPP.
• [11]
  V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, op. cit., n° 139, pp. 517-520.
• [12]
  Art. L. 551-1 sq CJA. V., en dernier lieu, Ord. n° 2009-515, 7 mai 2009, relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique (JO 8 mai, p. 7796) et, là-dessus, V. Corneloup, Les référés précontractuel et contractuel en matière de commande publique, JCP 2010, n° 4, 104.
• [13]
  CE, sect., 21 mars 2011, n° 304806, Commune de Béziers, JCP 2011, 658, note Ubaud-Bergeron.
• [14]
  Pour « réunir un certain nombre de questions communes à toutes les obligations, quelle qu’en soit la source : non seulement aux obligations conventionnelles (en fonction desquelles, à la vérité, ce régime général a surtout été conçu par le C. C.), mais encore, p. ex., aux obligations nées de délits » : J. Carbonnier, Droit civil - Vol. II, PUF, Quadrige, 2004, n° 1229.
• [15]
  F. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, 3. Le rapport d’obligation, Armand Colin, 6^ème éd. 2009.
• [16]
  S. Mazzamuto, « Astreintes à l’italienne : la nouveauté sous influence ».
• [17]
  Les demandes reconventionnelles et les moyens de défense étant formés de la même manière à l’encontre des parties à l’instance, les juges du fond doivent répondre à la caution qui invoque la faute du créancier pour s’opposer au paiement, quelle que soit la qualification procédurale retenue : Cass. ch. mixte, 21 févr. 2003, Bull. civ., ch. mixte, n° 3 ; JCP 2003, I, 128, n° 19, obs. Cadiet et I, 176, n° 6, obs. Simler et II, 10103, note Boucard ; Procédures 2003, n° 118, obs. Croze. Cette jurisprudence exerce un effet délétère au regard du principe de concentration des moyens consacré par la Cour de cassation en 2006 (Cass. ass. plén. 7 juill. 2006, n° 04-10.672 : Bull. ass. plén., n° 8) : conf. not. Cass. 2^e civ., 26 mai 2011, n° 10-16.735, D. 2011, 1566, obs. Avena-Robardet ; JCP 2011, 749, obs. Deharo, 861, note Serinet et 1397, n° 14, obs. Serinet et Cass. com. 25 oct. 2011, n° 10-21.383 : JCP 2011, 1397, n° 14, obs. Serinet ; D. 2011, 2735, obs. Avena-Robardet. Sur le point de savoir, en dehors du cautionnement, si l’exception de nullité du contrat constitue une défense au fond ou une demande reconventionnelle, V. Cass. ass. plén. 22 avr. 2011, n° 09-16.008, D. 2011, 1870, note Deshayes et Laithier.
• [18]
  V. not. L. Raschel, Le droitprocessuel de la responsabilité civile, préf. L. Cadiet, IRJS Editions, 2010.
• [19]
  S. Guinchard, « Le rapport d’obligation dans la théorie du procès ».
• [20]
  Qui ne doit pas négliger les difficultés, voire les pièges que ces clauses sont susceptibles de receler : V. C. Cordier-Vasseur et C. Cassavetti, « Clauses de règlement amiable : gare à l’insécurité juridique ! », JCP 2012, 343.
• [21]
  V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, op. cit., pp. 454-490.
• [22]
  V. E. Botrel, Les conventions relatives à l’exécution forcée - Contribution à l’étude de la notion d’exécution forcée, thèse Nantes, 2011.
• [23]
  Ces clauses sont en principe valables dès lors qu’elles ne portent pas atteinte à la liberté de la preuve : Cass. 2^e civ., 10 mars 2004, Bull. civ. II, n° 101 ; RDC 2004, 938, obs. Stoffel-Munck et 1080, obs. Debet ; RTD civ. 2005, p. 133, obs. Mestre et Fages. Voir J.-M. Mousseron, Technique contractuelle, avec P. Mousseron, M.-L. Izorche et J. Raynard, Editions juridiques Francis Lefebvre 2ème éd. 1999, n° 1853 à 1862-2 et, en dernier lieu, S. Regnault, « L’aménagement des règles de preuve », in La contractualisation des règles de procédure : les règles de procédure sont-elles solubles dans le contrat ? Les cahiers de Droit et Procédure, 2011, pp. 19-26.
• [24]
  V. art. L. 132-1 et R. 132-1, 12° (présomption irréfragable d’abus pour les clauses imposant au non-professionnel ou au consommateur la charge de la preuve, qui, en vertu du droit applicable, devrait incomber normalement à l’autre partie au contrat) et R. 132-2, 9° (présomption simple d’abus pour les clauses limitant indûment les moyens de preuve à la disposition du non-professionnel ou du consommateur) C. consom.
• [25]
  D. Veillon, « Le procès civil dans l’ancienne France à travers les Actes de notoriété donnés au Châtelet de Paris de Denisart ».
• [26]
  Règle prétorienne consacrée dans le Code de procédure civile à la faveur de la réforme du droit de l’arbitrage par le décret n° 2011-48 du 13 janvier 2011. Voir art. 1447 CPC : « La convention d’arbitrage est indépendante du contrat auquel elle se rapporte. Elle n’est pas affectée par l’inefficacité de celui-ci ». Adde L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, op. cit., n° 119, pp. 459-461.
• [27]
  Voir en dernier lieu Cass. 1re civ., 17 novembre 2010, n° 09-12.442, Bull. civ. I, n° 240 : « dans une chaîne de contrats translatifs de propriété, la clause compromissoire est transmise de façon automatique en tant qu’accessoire du droit d’action lui-même accessoire du droit substantiel transmis, sans incidence du caractère homogène ou hétérogène de cette chaîne ».
• [28]
  « L’insertion d’une clause attributive de compétence dans un contrat international fait partie de l’économie de la convention et emporte renonciation à tout privilège de juridiction » : Cass. 1^re civ., 25 nov. 1986 préc. et les observations de J. Mestre qui souligne « l’importance d’une clause attributive de juridiction dans la négociation du contrat et dans son équilibre général ».
• [29]
  P. Mayer, « Les limites de la séparabilité de la clause compromissoire », Rev. arb. 1998, pp. 359 sq.
• [30]
  E. Pataut, note sous Cass. com. 8 déc. 1998 et Cass. 1^re civ., 5 janv. 1999, Rev. crit. DIP 1999, n° 3.
• [31]
  V. en dernier lieu, à propos de la clause de conciliation, Cass. 3^e civ., 28 avr. 2011, n° 10-30.721, JCP 2011, 1030, n° 8, obs. Billiau et 1397, n° 3, obs. Clay ; Procédures 2011, n° 220, obs. Perrot ; D. 2012, pan. 246, obs. Fricero, par l’effet d’une subrogation.
• [32]
  V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, op. cit., n° 132, pp. 483-487.
• [33]
  T. Clay, obs. à propos de Cass. 1^ère civ., 8 juill. 2010, JCP 2010, 1191, n° 2
• [34]
  J. Kramberger-Škerl, « La prorogation du for : entre contrat et procédure, entre droits nationaux et droit international privé ».
• [35]
  V. C. Boillot, « Le régime des clauses relatives au litige », RTD com. 2013, à paraître.
• [36]
  V. cep. la séparabilité de la clause pénale en cas d’inexécution fautive, avec Cass. com. 22 mars 2011, n° 0916.660, JCP 2011, 566, n° 17, obs. Grosser ; D. 2011, 2179, note Hontebeyrie ; RTD civ. 2011, 345, n° 2, obs. Fages, jugeant que la caducité d’un acte n’affecte pas la clause pénale qui y est stipulée et qui doit précisément produire effet en cas de défaillance fautive de l’une des parties.
• [37]
  Au point d’occuper désormais un livre entier du Code de procédure civile, le livre 5, jusque là vacant, intitulé : « La résolution amiable des différends », créé par D. n° 2012-66, 20 janv. 2012.
• [38]
  Art. 2262 C. civ., réd. L. n° 2010-1609, 22 déc. 2010.
• [39]
  Titre XVII, art. 2262-2068 C. civ. réd. L. n° 2010-1609, 22 déc. 2010.
• [40]
  Art. 2066 C. civ. compl. art. 1556 sq CPC, réd. D. n° 2012-66, 20 janv. 2012.
• [41]
  Voir L. Cadiet, « La renonciation à se prévaloir des irrégularités de la procédure arbitrale », Revue de l’arbitrage 1997, pp. 1 sq.
• [42]
  Voir notamment Cass. 1^re civ., 6 juill. 2005, Bull. civ., I, n° 302, puis Cass. 1^re civ., 3 février 2010, n° 0821.288, Bull. civ. I, n° 25 : il faut que le comportement procédural d’une partie soit constitutif d’un changement de position, en droit, de nature à induire l’autre partie en erreur sur ses intentions, et plus nettement encore, Cass. com. 20 sept. 2011, n° 10-22.888, JCP 2011, 1397, n° 13, obs. Amrani-Mekki ; D. 2011, 2345, obs. Delpech ; Rev. huissiers 2011, 293, note Putman ; RTD civ. 2011, 760, obs. Fages et, sur cet arrêt, D. Houtcieff, « La consécration de l’interdiction de se contredire », JCP 2011, 1250 ; C. Maréchal, « L’estoppel à la française consacré par la Cour de cassation comme principe général du droit », D. 2012, 167 : « Vu le principe selon lequel nul ne peut se contredire au détriment d’autrui ». Voir antérieurement N. Dupont, « L’interdiction de se contredire au détriment d’autrui en procédure civile française », RTD civ. 2010, pp. 459 sq
• [43]
  V. art. 1464, al. 3 CPC : « Les parties et les arbitres agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure ».
• [44]
  V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, op. cit., pp. 490-545.
• [45]
  V. L. Cadiet, « Avenir des catégories, catégories de l’avenir : perspectives », Rapport de clôture, in J. Walker & O. G. Chase (eds), Common Law, Civil Law, the Future of categories, Toronto, LexisNexis, 2010, pp. 635-655.
• [46]
  V. L. Cadiet, « Les accords sur la juridiction dans le procès », in P. Ancel et M.-C. Rivier (dir.), Le conventionnel et le juridictionnel dans le règlement des différends, Economica, 2001, pp. 34 sq et L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, op. cit., n° 147, pp. 536-541.
• [47]
  P. Catala et F. Terré, Procédure civile et voies d’exécution, PUF, 2^e éd. 1976, pp. 302-303.
• [48]
  G. Cornu, note sous Cass. 2^e civ., 15 oct. 1975 et 20 mai 1976, D. 1977,125. - R. Perrot, obs. sous Cass. 2^eciv. 19 janv. 1977, 28 mars 1977 et 3 juin 1977, RTD civ. 1977, 817.
• [49]
  V. not. J. Beauchard, « Nullité des actes de procédure », J.-Cl. procédure civile, fasc. 136 : Généralités, 2009, spéc. n° 13-15.
• [50]
  L. Mayer, Actes du procès et théorie de l’acte juridique, préf. L. Cadiet, IRJS Editions, 2009.
• [51]
  R. Cabrillac, L’acte conjonctif en droit privé français, préf. P. Catala, LGDJ, 1990.
• [52]
  Définie comme la « charge, devoir dont l’inobservation expose son auteur non à une condamnation, mais à la perte des avantages attachés à l’accomplissement du devoir » : G. Cornu (dir.), Vocabulaire juridique, PUF, 7^ème éd. 2005, V° Incombance. En droit des contrats, V. not. M. Faure Abbad, Le fait générateur de la responsabilité contractuelle, préf. Ph. Rémy, Paris, LGDJ, 2003, n° 67, puis H. Boucard, L’agréation de la livraison dans la vente - Essai de théorie générale, préf. Ph. Rémy, Paris, LGDJ, 2005, spéc. n° 150 et 492.
• [53]
  Cass. ass. plén., 7 juill. 2006 : Bull. ass. plén., n° 8. V. L. Cadiet et E. Jeuland, Droit judiciaire privé, LexisNexis, 7ème éd. 2011, n° 739.
• [54]
  V. L. Cadiet et E. Jeuland, op. cit., n° 492.
• [55]
  L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, op. cit., n° 147, pp. 542-545
• [56]
  Voir articles 748-1 à 748-7, dont la mise en œuvre est assurée localement par la conclusion de conventions conclues entre le président de la juridiction et l’ordre des avocats (le barreau), organisant les modalités pratiques de la communication électronique.
• [57]
  Article R. 131-1 sq COJ : si les Maisons de justice et du droit sont créées par arrêté du garde des sceaux, ministre de la justice (article R. 131-2), elles le sont à partir d’une « convention constitutive » conclue entre une multitude d’autorités locales, publiques et privées (voir article R. 131-3).
• [58]
  Qui est un groupement d’intérêt public, créé à partir d’une « convention constitutive » et pouvant lui-même « conclure des conventions » ayant pour objet la mise en œuvre de l’aide à l’accès au droit : Loi n° 91647 du 10 juillet 1991, articles 54 à 60 (rédaction par Loi n° 98-1163 du 18 décembre 1998), complétée par Décret n° 91-1266 du 19 décembre 1991, articles 141 à 151.
• [59]
  Ces contrats ont été conclus entre les juridictions et l’administration centrale du Ministère de la justice à la suite de la loi n° 2002-1138 du 9 septembre 2002 d’orientation et de programmation pour la justice (JO 10 sept. 2002, p. 14934.
• [60]
  Voir P. Ancel, « Contractualisation et théorie générale du contrat : quelques remarques méthodologiques », in S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez (sous la direction de), Approche renouvelée de la contractualisation, précité, spécialement n° 2-3, 7, 8-11 et 13-15.
• [61]
  Voir P. Ancel, op. cit., n° 9, qui souligne que, dans cette hypothèse, la contractualisation s’écarte du modèle classique du contrat en raison de la personnalité des contractants, qui n’ont pas de personnalités juridiques distinctes, figure dite de la « contractualisation interne ».
• [62]
  Ce qui explique que la question de la sanction du manquement aux engagements contractuels, ou contrac-tualisés, ne se pose pas comme en droit des contrats : voir par exemple, à propos du calendrier de procédure prévu par l’article 764 CPC, L. Cadiet, « La sanction des accords processuels », in La contractualisa-tion des règles de procédure : les règles de procédure sont-elles solubles dans le contrat ? Les cahiers de Droit et Procédure, 2011, pp. 45-58.
• [63]
  Voir L. Cadiet, « Contractualisation des modes de règlement des litiges, propos introductifs : faire lien », in S. Chassagnard-Pinet et D. Hiez (sous la direction de), La contractualisation de la production normative, précité, spécialement I in fine.
• [64]
  G. Rouhette, V° Contrat, Encyclopaedia Universalis.
• [65]
  V. L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani Mekki, op. cit., n° 49, 51 et 57.
• [66]
  Ph. Rémy, « Le juge et le contrat dans le projet de Cadre commun de référence (DCFR) », sur lequel V. V. Sagaert, M. E. Storme, E. Terryn (eds), The Draft Common Frame of Reference : national and comparative perspectives, Mortsel, Intyersentia, 2012.
• [67]
  D. Mazeaud, « Liberté contractuelle et procès civil ». V., du même auteur, « Le juge et le contrat (Variations optimistes sur un couple illégitime) », in Mélanges J.-L. Aubert, Paris, Dalloz, 2005, pp. 235 sq.
• [68]
  V. not., faisant peser sur le juge national l’obligation d’examiner d’office les clauses qu’il juge abusives, CJCE, 4 juin 2009, aff. C-243/08, Pannon GMS, D. 2010, pan. 169, obs. Fricero ; RTD civ. 2009, 684, obs. Rémy-Corlay. - CJCE 6 oct. 2009, aff. C-40/48, Asturcom Telecomunicaciones ; Gaz. Pal. 17-18 févr. 2010, 12, note Poissonnier et Tricoit ; Rev. arb.2010, 154, n° 4, obs. Tricoit, puis CJUE 17 déc. 2009, aff. C-227/08, Eva Martin Martin, D. 2010, 797, obs. Poillot ; Gaz. Pal. 10-11 févr. 2010, 23, note Piédelièvre, sur cet arrêt et les deux précédents pour une explication d’ensemble. V. aussi Ph. Mollard, « Quand le juge national doit-il soulever d’office des questions de droit européen ? » ERA Forum 2011, vol. 11, n° 4, 537.
• [69]
  Cass. com. 29 juin 2010, n° 09-67.369, D. 2010, 2481, note Mazeaud, RTD civ. 2010, 782, obs. Fages.
• [70]
  Depuis Cass. 1^re civ., 13 oct. 1998, Bull. civ. I, n° 300. V. Ph. Malaurie, L. Aynès, Ph. Stoffel-Munck, Les obligations, Defrénois, 5^ème éd., 2011, n° 892.
• [71]
  Cass. com. 10 juill. 2007, Bull. IV, n° 188 ; JCP 2007, II, 10154, note Houtcieff; D. 2007, p. 2017 et pp. 2839 sq, notes Stoffel-Munck, puis Gautier. - En ce sens également, Cass. civ. 3, 18 mai 2009, RTD civ. 2009, 528, obs. Fages. - Cass. civ. 3, 9 déc. 2009, D. 2010, 476, note Billemont et 1103, obs. Monge. - Cass. com. 15 mars 2011, n° 09-13.299. - Mais V., subrepticement, à la faveur des procédures d’insolvabilité, Cass. com. 8 mars 2011, n° 10-13.988, RTD civ. 2011, 351, obs. Fages. Pour une vue générale des débats en cours, V. E. Savaux, « L’introduction de la révision ou de la résiliation pour imprévision », RDC 2010, pp. 1057 sq.
• [72]
  A. Laude, La reconnaissance par le juge de l’existence du contrat, préf. J. Mestre, PUAM, 1992.
• [73]
  G. Rouhette, V° Contrat, Encyclopaedia Universalis.
• [74]
  J. Ghestin,, Les obligations : La formation du contrat, in Traité de droit civil LGDJ, 3ème éd. 1993, pp. 160-214, puis pp. 218-281. De doctrinale, cette approche deviendra-t-elle législative ? Le projet Terré : F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Paris, Dalloz, 2008, art. 3 à 6) comme le projet élaboré par la Chancellerie : Ministère de la justice, Avant-projet de réforme du droit des contrats, Paris, 2009, art. 15 à 18, prévoient la définition d’un certain nombre de principes directeurs s’appliquant à l’ensemble du processus contractuel
• [75]
  V. p. ex. J. Thibault, Les procédures de règlement amiable des litiges au Canada, thèse Paris II, 1998, n° 159 sq, spéc. n° 181-195. - Rappr. J. Joly-Hurard, Conciliation et médiation judiciaires, préf. S. Guinchard, PUAM, 2003, spéc. pp. 303 sq, qui traite de l’ « encadrement des pourparlers judiciaires par des principes de droit processuel ».
• [76]
  V. p. ex. Cass. 1^re civ., 12 oct. 2011, n° 10-14.687, Procédures 2011, n° 370, obs. Weiller, à propos de la réduction d’office par les arbitres du taux d’intérêt à un taux intermédiaire entre le taux conventionnel et le taux légal.
• [77]
  L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, op. cit., n° 139, c).
• [78]
  L. Cadiet, J. Normand, S. Amrani-Mekki, op. cit., n° 139, a).
• [79]
  V. Zeno-Zencovich et M.-C. Paglietti, « Procès civil et rapport de consommation ».
• [80]
  B. Château, « A propos du fait dans le procès civil : le retour du refoulé ».
• [81]
  Ord. n° 2006-673, 8 juin 2006 relative à la refonte du Code de l’organisation judiciaire, compl. D. n° 2008522, 2 juin 2008, faisant sortir du Code de l’organisation les dispositions relatives aux juridictions spécialisées de première instance qu’il contenait jusque là. Voir le rapport au président de la République relatif à cette ordonnance (JO 9 juin, p. 8708).
• [82]
  V. L. Cadiet, « Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques - Conclusion », in S. Bollée, L. Cadiet, E. Jeuland, E. Pataut (dir.), Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, Paris, IRJS Editions, à paraître en 2013, n° 17, sur l’évolution des relations entre la procédure et la susbtance.
• [83]
  V. L. d’Avout, « De l’entraide judiciaire internationale au contentieux civil intégré », in S. Bollée, L. Ca-diet, E. Jeuland, E. Pataut (dir.), Les nouvelles formes de coordination des justices étatiques, Paris, IRJS Editions, à paraître en 2013.
• [84]
  E. Jeuland, « L’espace judiciaire européen : un ordre juridique interétatique ? » Revista do processo 2010, n° 184, pp. 141 sq, spéc. p. 145.
• [85]
  Directive 98/27/CE, transposée par une ordonnance du 23 août 2001 et codifiée à l’article L. 421- 6 du Code de la consommation : V. E. Jeuland, « L’articulation de la procédure et du droit international privé dans les litiges transfrontières de la consommation », Droit et patrimoine, oct. 2002, pp. 80 sq.
• [86]
  V. E. Jeuland, Les développements procéduraux récents de l’espace judiciaire européen : la naissance d’un ordre processuel interétatique, in Travaux du Comité français de droit international privé - Années 20082010, Paris, Pedone, 2011, pp. 55 sq, spéc.
• [87]
  V. Mannino, « La ’forme’ en rapport aux obligations et au procès en droit romain ».
• [88]
  T. Kadner Graziano, « Est-il légitime et utile pour le juge de comparer ? ».
• [89]
  Ph. Rémy, art. préc.
• [90]
  V. F. Eudier, « Modèles et anti-modèles dans le rôle du juge en matière contractuelle », in T. Revet (dir.), Code civil et modèles - Des modèles du Code au Code civil comme modèle, Paris, LGDJ, 2005, pp. 225 sq.
• [91]
  V. déjà B. Melin-Soucramanien, Le juge des référés et le contrat, préf. J. Mestre, PUAM, 2000.
• [92]
  V. déjà M.-A. Frison-Roche, « L’indétermination du prix », RTD civ. 1992, pp. 269 sq.
• [93]
  Ph. Rémy, « Droit des contrats : questions, positions, propositions », in L. Cadiet (dir.), Le droit contemporain des contrats, Economica, 1987, pp. 271 sq, spéc. p. 279.