Notes

• [1]
  Le modèle classique de cette stratégie est celui de l’arrêt Marbuy v. Madison (1803) de la Cour suprême des États-Unis, qui, tout en reculant apparemment devant un conflit avec l’administration de Jefferson, ouvrait la voie au développement ultérieur du contrôle de la constitutionnalité des lois en s’appuyant directement sur la Constitution pour établir sa propre incompétence dans le cas qui lui était soumis : voir Robert Mac Closkey, La Cour suprême des États-Unis, trad., Paris, Seghers, 1965, p. 60-68.
• [2]
  Voir, par exemple, Antoine Garapon, « Justice et médias. Une alchimie douteuse », Notes de la Fondation Saint-Simon, octobre 1994.
• [3]
  Voir les réflexions de Jean de Maillard, « Les maux et les causes. À propos de la crise du droit pénal », Commentaire, n° 67, automne 1994, p. 613-623.
• [4]
  Dans Taking Rights Seriously (Harvard U.P., Cambridge, Mass., 1977, cité ici TRS), la juste position dans les questions constitutionnelles apparaît comme une réponse aux injonctions autoritaires des partisans du Judicial Restreint (qui dénient tout vrai pouvoir d’interprétation au juge constitutionnel), mais elle prétend aussi échapper à l’accusation de Judicial Activism (qui serait fondée si le juge se substituait au législateur ou au pouvoir constituant) ; dans Law’s Empire (The Belknap Press of Harvard University Press, Cambridge Mass., 1986), le modèle du bon juge est construit grâce à l’évocation de la figure d’Hercule, « juge doté d’une patience et d’une puissance intellectuelle surhumaine » (qui joue déjà un rôle important dans TRS, chap. 4), dont l’habileté est inséparable de sa capacité à échapper aux alternatives dans lesquelles on enferme communément le droit.
• [5]
  Le « réalisme juridique » est la doctrine qui réduit le droit à l’étude des effets prévisibles des décisions des cours.
• [6]
  J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, Londres, 1832.
• [7]
  H. L.A. Hart, The Concept of Law (1961), trad., Bruxelles, Presses des facultés universitaires Saint-Louis, 1976 ; sur le positivisme juridique, le lecteur français peut se reporter à l’anthologie due à Christophe Grzegorczyk, Françoise Michaut et Michel Troper, Le Positivisme juridique, Story scientia-L.G.D.J., 1993.
• [8]
  Jean-François Niort, Guillaume Vannier, « Sur la théorie du droit de Dworkin : de l’interprétation des principes à leur application aux cas difficiles », Droits. Revue française de théorie juridique, n° 19, Paris, PUF, 1994, p. 168.
• [9]
  Michel Troper, Pour une théorie juridique de l’État, Paris, PUF, 1993, p. 120 et 216.
• [10]
  Ronald Dworkin, « Is There Really No Right Answer in Hard Cases » (1978), repris in A Matter of Principle, Harvard U.P, Cambridge, Mass., 1985, p. 119-145 ; voir l’étude de Françoise Michaut, « La bonne réponse n’est-elle qu’une illusion », Droits. Revue française de théorie juridique, n° 9, 1989, p. 68-78.
• [11]
  Voir R. Mac Closkey, La Cour suprême…, op. cit., et Philippe Raynaud, « De la tyrannie de la majorité à la tyrannie des minorités », Le Débat, n° 69, p. 51-53.
• [12]
  Michel Troper, « Le droit, la raison et la politique », Le Débat, n° 64, p. 187-192.
• [13]
  C’est sur cette base que repose l’arrêt Regents of the University of California v. Bakke.
• [14]
  Laurence Engel, « Les nouvelles frontières de la responsabilité civile », Esprit, juin 1993.
• [15]
  Voir E. Luttwak, « L’échec programmé de la présidence », trad. partielle dans Le Débat, n° 84, mars-avril 1995, p. 36-41, et la présentation de Ph. Raynaud, « Perplexités américaines », ibid., p. 33-36.
• [16]
  R. Carré de Malberg, La Loi, expression de la volonté générale (1931), rééd. Paris, Economica, 1984, p. 221.
• [17]
  . P. Avril, « Une revanche du droit constitutionnel », Pouvoirs, n° 49, p. 5-13.
• [18]
  J.-Fr. Niort et G. Vannier, art. cit., p. 166 ; sur les discussions françaises à propos du divorce, voir Irène Théry, Le Démariage. Justice et vie privée, Paris, Odile Jacob, 1993, p. 25-66.
• [19]
  Le Conseil constitutionnel s’est sagement reconnu incompétent pour trancher ce débat difficile (décision du 15 janvier 1975).
• [20]
  Blandine Kriegel, « La Déclaration des droits de l’homme et la liberté de conscience », La Politique de la raison, op. cit., p. 191-214.
• [21]
  Mona Ozouf, Les Mots des femmes. Essai sur la singularité française, Paris, Fayard, 1995, p. 323-397.
• [22]
  Monique Canto-Sperber, La Philosophie morale britannique, Paris, PUF, 1994.
• [23]
  C’est le cas, par exemple, des mouvements en faveur de la « parité » entre hommes et femmes dans la répartition des mandats électoraux, qui déguise en exigence universaliste (« l’humanité est composée d’hommes et de femmes ») une revendication de type différentialiste (qu’est-ce, en effet, que la parité, sinon le quota de 50 %, comme l’a rappelé Mona Ozouf ?).
• [24]
  On pense évidemment ici à M. de Villiers, dont le « combat pour les valeurs » et pour l’identité culturelle de la France passe donc par une américanisation de la politique française.
• [25]
  I. Théry, Le Démariage, op. cit., p. 373-393, et « Vie privée et monde commun », Le Débat, n° 85, mai-juin 1995.
• [26]
  Voir Jean de Maillard, Crimes et Lois, Paris, Flammarion, 1994.
• [27]
  Voir la discussion entre D.P. Moynihan (« La déviance redéfinie à la baisse ») et Ch. Krauthammer (« La déviance redéfinie à la hausse. Réponse à Daniel Patrick Moynihan ») présentée par Mark Lilla (« Déviances en démocratie ») et traduite dans Le Débat, n° 81, septembre-octobre 1994, p. 151-176.
• [28]
  Même des penseurs radicaux, comme Étienne Balibar, sont conduits aujourd’hui à reprendre des segments importants de la philosophie libérale pour penser les nouvelles revendications du « mouvement social » ; voir sur ce point Ph. Raynaud, L’Extrême Gauche plurielle, op. cit.