1L’économie du droit (Law and Economics dans la terminologie anglo-saxonne) est une branche de la science économique qui applique ses méthodes et ses cadres conceptuels à l’étude du droit ou des effets économiques des règles juridiques, dans des domaines tels que la responsabilité civile, les contrats, les décisions judiciaires, les modes de règlement des différends, la procédure civile, etc. Elle constitue un type particulier d’approche des institutions et de la régulation juridiques.

Le calcul et la règle

2Trois grandes perspectives d’accès à la connaissance de la régulation juridique peuvent être distinguées : celle des juristes, celle des sociologues, celle des économistes. Mettons, pour l’instant, la sociologie du droit de côté (nous la retrouverons dans le chapitre I). La méthode dominante de la science juridique est, du moins en France, celle de la dogmatique juridique qui consiste à étudier, sur les plans de la théorie ou de la doctrine, le droit « de l’intérieur » (selon l’expression de Carbonnier [1994]) [1]. La science juridique ainsi définie connaît davantage la règle que l’usage qui en est fait dans les pratiques sociales. L’économie du droit, même si sa diversité rend délicat de la résumer à un schéma général, ne s’intéresse pas tant à ce qu’est le droit qu’à ce que différents procédés de régulation juridique (la législation, la réglementation, l’appareil juridictionnel) ou différentes règles (relatives aux contrats, à la responsabilité, à la propriété, etc.) produisent comme conséquences économiques. Cette discipline se focalise sur les relations entre le droit et l’allocation des ressources et des droits dans la société. Son projet normatif se concentre sur le problème de la minimisation des coûts sociaux, c’est-à-dire des coûts que la société doit supporter, induits par l’existence d’activités ou de comportements créateurs de dommages (la pollution, les nuisances, les accidents, les ruptures de contrat, etc.). Elle traite de nombreuses questions économiques, parfois traditionnelles (par exemple l’internalisation des coûts), souvent originales : l’attribution de droits à exercer une activité et leur négociation, les avantages comparés des modes juridictionnels et non juridictionnels de règlement des différends, etc. Par ailleurs, une grande partie de l’économie du droit se focalise sur la question de l’efficience économique du droit. Ce faisant, elle se situe sur le registre du calcul.

3L’économie du droit comme voie d’accès à la connaissance de la régulation juridique

4L’objectif de cet ouvrage est de montrer que l’économie du droit présente l’intérêt de permettre l’accès à une connaissance non dogmatique (au sens de la pratique des juristes universitaires) de la régulation juridique. Cette discipline prend en effet le droit sous l’angle opératoire, en s’intéressant aux effets économiques des règles et des institutions juridiques, notamment dans le cadre jurisprudentiel. De ce point de vue, l’économie du droit est proche de la démarche des tenants du legal realism, qui, dans le champ de la recherche juridique, se sont émancipés à partir des années 1920 d’une vision formaliste du droit, pour démontrer l’articulation du droit et des comportements dans le monde réel [Kornhauser, 1980 ; Posner, 1995].

5Il importe à cet égard de distinguer deux visions du droit. La première est liée à la représentation traditionnelle de l’ordre juridique entretenue par les spécialistes universitaires du droit, qui en font un édifice hiérarchisé de normes juridiques. La seconde vision s’exprime en termes de fonctionnement social du droit, dont le caractère primordial est d’organiser le règlement des conflits d’intérêts. Ce dernier est présenté, en pays de common law, comme largement perméable au calcul économique, alors que dans les pays dont le droit est issu de la tradition romano germanique, l’intervention des tribunaux est considérée comme vouée à l’application du droit codifié, de la législation. Cela ne signifie pas pour autant que l’économie du droit n’est praticable qu’en pays de common law ; sa pratique en pays de droit codifié suppose cependant qu’elle intègre les particularités du système juridique, tels le poids des règles positives et de la législation, notamment par rapport aux tribunaux, ou l’inscription subtile et peu visible de la logique du calcul dans des dispositifs juridiques centrés sur la règle.

Quelle représentation du droit ?

6La vision positiviste-normativiste de l’ordre juridique est typique des méthodes d’enseignement du droit en France. Elle consiste à commenter, sur un plan doctrinal ou théorique, des règles, ou des ensembles de règles, considérées en elles-mêmes et dans leur cohérence logique.

7Tout autre est la démarche qui retient une vision du droit comme un ensemble de normes qui créent des capacités d’agir et organisent le règlement pacifié des intérêts conflictuels. Cette conception s’appuie sur une représentation de l’ordre juridique dont la proximité avec la sociologie du droit, également pratiquée par des juristes, dans la tradition wébérienne notamment, est bien marquée. Il s’agit là en quelque sorte d’une démarche sociologique qui investit l’étude des situations d’action, c’est-à dire du « rapport actif entretenu par les acteurs sociaux avec les dispositions juridiques » [Lascoumes et Serverin, 1988]. Cette vision de la règle juridique et du droit revient en particulier à mettre au centre de l’analyse les pratiques de mise en oeuvre du droit et le règlement des conflits d’intérêts. Elle permet de saisir le contenu et les effets économiques du droit, que la pratique doctrinale laisse trop souvent dans l’ombre.

8L’économie du droit présente des affinités avec ce dernier cadre « sociologique » d’analyse. C’est une discipline pratiquée principalement aux États-Unis, qui met au coeur de ses préoccupations les aspects d’efficience économique des règles juridiques en termes soit d’incitation à des comportements prudentiels (par la réglementation, la responsabilité civile pour les dommages causés, l’assurance, etc.), soit de modes de règlement des litiges (qui renvoient aux déterminants des choix entre modes juridictionnels — le recours au tribunal — et non juridictionnels les Alternative Dispute Resolution, tels l’arbitrage, la conciliation, la transaction — de traitement des différends).
L’économie du droit présente donc un double aspect :

9

• du point de vue de la conception de la règle juridique, elle se rapproche du positivisme juridique ; elle considère la règle comme une incitation, ou un impératif, extérieure au comportement qu’elle est censée régir ;
• du point de vue des cadres d’analyse, elle présente des affinités avec la méthode « sociologique » de connaissance du droit, elle vise à comprendre les modes de règlement des intérêts conflictuels et rencontre, ainsi, le droit en mouvement des tribunaux et la jurisprudence.

10Cette dernière question est récurrente en économie du droit. Même si les méthodes et les choix théoriques diffèrent selon les écoles de pensée (de l’institutionnalisme de John R. Commons à la microéconomie du droit de l’école de Chicago), la Law and Economics repose fondamentalement sur des questionnements relatifs à l’attribution des droits et à leur protection. Dans un régime de common law, qui se caractérise par la primauté du droit fait par les juges dans le processus jurisprudentiel (case law) à partir des décisions prises dans le passé dans des cas similaires (binding precedent) [David, 1966 ; Tunc, 1964], l’attribution et la protection des droits procèdent pour une large part des tribunaux.

Démarche et plan de l’ouvrage

11Cet ouvrage est destiné à offrir une introduction à l’économie du droit. La présentation qui en est faite cherche à clarifier, autant que possible, des points de correspondance avec les catégories et les problèmes que les spécialistes des systèmes de droit codifié considèrent comme pertinents, tels le rapport entre le droit légiféré et la jurisprudence, le règlement des conflits d’intérêts et leur mise en balance dans les procédures judiciaires, la responsabilité civile. Les pages qui suivent seront orientées par le projet de tenir à la fois la règle et le calcul : il ne s’agit pas de plaquer les outils d’analyse de l’économie du droit sur des notions juridiques définies formellement, mais de tenter d’expliciter la portée de l’économie du droit comme grille de lecture du droit, en prenant celui-ci au sérieux. Cela revient à situer l’analyse économique (la logique du calcul) dans le contexte des règles et des institutions juridiques (la logique de la règle).

12

• Le premier chapitre est consacré à une présentation des points de vue sur l’interface droit-économie. Il aborde la question du statut des discours, d’une part, de l’économie sur le droit et, d’autre part, des sciences juridiques sur les dimensions économiques. Les visions de la règle et des institutions juridiques dans les différents courants de la science économique, ou la signification des catégories économiques pour les différents champs de la science juridique, sont construites dans des représentations partagées, dans des paradigmes. Ce chapitre est consacré à l’explicitation de ces visions, de ces objets construits ou, plus généralement, des « boîtes à outils » utilisées par les économistes, les juristes, les théoriciens et les sociologues du droit. • Le deuxième chapitre présente les grandes lignes de la constitution et de l’évolution de la Law and Economics aux États-Unis, de la fin du XIXe siècle à l’apparition de la « nouvelle Law and Economics » au début des années 1960. Le cas de la France est évoqué. Nous y avançons des éléments de compréhension de l’absence d’une tradition française de rencontres entre le droit et l’économie.
• Le troisième chapitre est consacré à une présentation synthétique du cadre d’analyse dressé par l’économie du droit à partir du problème de l’efficience du droit. Ce chapitre est donc un exposé des principaux outils d’analyse de l’économie du droit. Il a une dimension théorique et son arrière-plan est la common law américaine. • Le quatrième chapitre de cet ouvrage approfondit la présentation de deux des principaux objets de l’économie du droit : la responsabilité et les modes de règlement des litiges. Ces objets renvoient à des questions pratiques, telles que la responsabilité civile, pour faute ou sans faute, l’articulation du droit de la responsabilité et des mécanismes assurantiels, l’indemnisation des victimes de dommages, les modes juridictionnels et non juridictionnels de règlement des litiges. Ce chapitre confronte les discours économiques, normatifs et positifs, à des réalités pratiques du droit de responsabilité et du règlement des conflits.
• L’ultime chapitre présente les nouvelles orientations de l’analyse économique du droit, qui s’est puissamment orientée vers la comparaison des systèmes de common law et de civil law sous l’angle de leur capacité à soutenir l’activité économique et la croissance.