Notes

• [1]
  Ph. Malaurie, C. Brenner, Droit des successions et des libéralités, Paris, 8^e éd, 2018, n. 709, p. 415.
• [2]
  D. Borrillo, « Réserve héréditaire : une entrave à la liberté, à l’égalité, à la solidarité et à l’esprit entrepreneurial », dans Annexes au rapport du groupe de travail « La réserve héréditaire », dir. C. Pérès et Ph. Potentier, Ministère de la justice, 13 décembre 2019, p. 83.
• [3]
  Civ. 1^re, 27 sept. 2017, n° 16-13151 et 16-17198, D. 2017, p. 2185, note J. Guillaumé ; AJ fam. 2017, p. 595 ; ibid. p. 510, obs. A. Boiché ; ibid, p. 598, obs. P. Lagarde, A. Meier- Bourdeau, B. Savouré et G. Kessler ; RTD civ. 2017, p. 833, obs. L. Usunier ; Rev. crit. DIP 2018, p. 87, obs. B. Ancel ; JCP 2017, p. 1230, note C. Nourissat et M. Revillard ; JCP N 2017, p. 1305, note É. Fongaro ; Defrénois 2017, n° 22, p. 1, obs. M. Grimaldi ; ibid. p. 26, note M. Goré ; RLDC 2017, n° 153, p. 30, note S. Torricelli-Chrifi.
• [4]
  M. Goré, Défrenois, 12 octobre 2017, n. 22, p. 23.
• [5]
  « Et attendu qu’après avoir énoncé que la loi normalement applicable à la succession est celle de l’État de Californie, qui ne connaît pas la réserve héréditaire, l’arrêt relève qu’il n’est pas soutenu que l’application de cette loi laisserait l’un ou l’autre des consorts X…, tous majeurs au jour du décès de leur père, dans une situation de précarité économique ou de besoin, que Michel X… résidait depuis presque trente ans en Californie, où sont nés ses trois derniers enfants, et que tout son patrimoine immobilier et une grande partie de son patrimoine mobilier sont situés aux États-Unis ; que la cour d’appel […] en a exactement déduit que la loi californienne ayant permis à Michel X… de disposer de tous ses biens en faveur d’un trust bénéficiant à son épouse, mère de leurs deux filles alors mineures, sans en réserver une part à ses autres enfants, ne heurtait pas l’ordre public international français […]. Par ces motifs, rejette le pourvoi », Civ. 1^e, 27 sept. 2017, n° 16-13151. « Et attendu qu’après avoir énoncé que la loi applicable à la succession de Maurice X… est celle de l’État de Californie, qui ne connaît pas la réserve, l’arrêt relève, par motifs propres, que le dernier domicile du défunt est situé dans l’État de Californie, que ses unions, à compter de 1965, ont été contractées aux États-Unis, où son installation était ancienne et durable et, par motifs adoptés, que les parties ne soutiennent pas se trouver dans une situation de précarité économique ou de besoin ; que la cour d’appel en a exactement déduit qu’il n’y avait pas lieu d’écarter la loi californienne au profit de la loi française ; que le moyen n’est pas fondé […] Par ces motifs, rejette le pourvoi », Civ. 1^e, 27 sept. 2017, n° 16-17198, D. 2017, p. 2185. Les phrases en italique sont soulignées par nos soins.
• [6]
  Cette différence peut-elle tenir longtemps ? La France a déjà été condamnée par la Cour européenne des droits de l’homme à cause d’une différence de traitement entre les enfants en matière successorale. C’est le célèbre arrêt Mazurek qui conduit le législateur à promulguer la loi du 3 décembre 2001 mettant un terme à la différenciation des droits successoraux selon le type de filiation. Cf. CEDH, 1^er février 2000, n. 34406/97, arrêt Mazurek, H. Capitant, F. Terré et Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Paris, 13^e éd, 2015, I, livre V Les successions, n. 100, p. 560 s. Certes, l’hypothèse ici présente est différente puisqu’il ne s’agit pas de différence de traitement à l’intérieur d’une même succession. Mais un écart aussi important entre le droit interne et le droit international privé semble difficile à maintenir sur le long terme.
• [7]
  « [La réserve est] une institution d’ordre public, qui constitue l’épine dorsale du droit successoral français », R. Libchaber, Observations proposées devant la Commission de réflexion sur la réserve héréditaire, dans Annexes cit., p. 188.
• [8]
  Direction des affaires civiles et du Sceau, La réserve héréditaire, rapport du groupe de travail sous la direction de C. Pérès et de Ph. Potentier, remis au garde des Sceaux le 13 décembre 2019. La citation est tirée des lettres de mission adressées par le garde des Sceaux le 28 mars 2019 aux auteurs directeurs, reproduites en tête du rapport. Le rapport se prononce de manière ferme pour le maintien de la réserve des descendants et fait des propositions pour l’aménagement du régime juridique de la réserve afin de le rendre plus cohérent et de tenir compte des motifs qui suscitent des critiques.
• [9]
  Le volume d’annexes recueille trente-deux contributions avec un total de 296 pages.
• [10]
  Pour un résumé, voir la synthèse des propositions en tête du rapport, p. 17-20, ainsi que la contribution de Cécile Pérès dans ce numéro de Tribonien.
• [11]
  Cf. N. Cornu Thénard et N. Laurent-Bonne, « Enjeux d’une critique fondée sur l’histoire du droit et le droit comparé », Tribonien. Revue critique de législation et de jurisprudence, 1 (2018), p. 6-19.
• [12]
  D. Le Brun, Traité des successions, Paris, 1692, p. VIII : « L’héritage se divise selon la disposition de la loi, mais la famille demeure unie, selon le vœu de la nature. Chaque portion n’est pas ordinairement une fortune achevée, pour ceux qui viennent à partage, mais la paix et l’union qui vient de l’égalité est toujours un bonheur accompli pour les héritiers. Cette union de la famille est l’ouvrage de celui qui ne teste pas, il laisse ses biens à ses héritiers, mais il leur donne la paix. Que si la succession ab intestat est beaucoup plus naturelle, et est ordinairement plus juste que la testamentaire, elle n’a pas moins de difficultés et au lieu que dans le droit romain c’était la manière la plus bornée, c’est la plus étendue en droit français ».
• [13]
  A titre d’exemple, coutume de Troyes, art. 96, dans A. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général, Paris, 1724, III, p. 247. Mais on pourrait aisément multiplier les citations. Loisel en recueillera le principe dans ses institutes : « Institution d’héritier n’a point lieu », A. Loisel, Institutes coutumières, éd. d’E. de Laurière, Paris, 1758, I, II, IV, Des testaments et exécutions d’iceux, V, p. 328.
• [14]
  Pour une synthèse de l’évolution, voir A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, Paris, 1996, n. 205 s., p. 275 s.
• [15]
  Par exemple : « Pourra noter le lecteur […] la coustume generale de France : que donner et retenir ne vaut. Toutesfois telle reigle n’a lieu en contract & faveur de mariage, où donner et retenir vaut », La pratique de Masuer, éd. A. Fontanon, Lyon, 1610, titre XXIV, Des donations et legats, p. 410.
• [16]
  « Cette usance de France de faire des héritiers par contracts de mariage […] est tenue pour loy etiam que les coutumes n’en ordonnent rien », G. Coquille, Les coutumes du pays et comté de Nivernois, dans Les œuvres de Maistre Guy Coquille, sieur de Romenay, Bordeaux, 1703, II, chap. XXVII, Des donations, p. 276, col. 1.
• [17]
  Seuls les immeubles sont concernés par la transmission au sein de la famille ; les meubles restent toujours à la libre disposition de leur propriétaire. Pour une synthèse du régime juridique des meubles sous l’ancien droit, voir A.-M. Patault, Introduction historique au droit des biens, Paris, 1989, n. 232 s., p. 279 s. ; J.-L. Halpérin, Histoire du droit des biens, Paris, 2008, p. 89 s.
• [18]
  « L’acquêt du père est le propre de l’enfant », A. Loisel, Institutes coutumières cit., I, II, I De la qualité et condition des choses, XV, p. 268.
• [19]
  Cf. A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique cit., n. 120, p. 165.
• [20]
  L’appellation est tardive, cf. infra.
• [21]
  Par exemple, l’article LXI de la coutume de Saint-Jean d’Angély dispose : « Toute personne capable ne peut donner entre vif ou à cause de mort, que tous ses biens meubles et acquests et le tiers de son patrimoine. Celuy qui n’a point de patrimoine ne peut donner que le tiers de ses acquests et ses meubles, lesquels acquests en ce cas tiennent lieu de patrimoine. Et celuy qui n’a point de patrimoine ny d’acquests ne peut donner que le tiers de ses meubles, lesquels aussi en ce cas tiennent lieu de patrimoine », A. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général cit., IV, p. 886.
• [22]
  Nous n’entrons pas dans l’analyse des donations à cause de mort, c’est-à-dire, des donations qui n’ont d’effet qu’après la mort du donateur. L’article 3 de l’ordonnance de 1731 sur les donations les abolit en ces termes : « Toutes donations à cause de mort, à l’exception de celles qui se feront par contrat de mariage, ne pourront dorénavant avoir aucun effet, dans les pays mêmes où elles sont expressément autorisées par les lois ou par les coutumes, que lorsqu’elles auront été faites dans la même forme que les testaments ou les codiciles ; en sorte qu’il n’y ait à l’avenir dans nos Etats que deux formes de disposer à titre gratuit, dont l’une sera celle des donations entre vifs, et l’autre celle des testaments ou des codiciles », Isambert, Jourdan, Decrusy, Recueil général des anciennes lois françaises, depuis l’an 420 jusqu’à la Révolution de 1789, Paris, 1830, XXI, p. 345.
• [23]
  Cela peut compliquer la liquidation de la succession en fonction de la composition de la masse des propres dans le patrimoine. En effet, l’indisponibilité ne frappe pas un bien précis, mais une quotité des biens propres, et elle doit être délivrée en nature.
• [24]
  Selon Jean de Laplanche, la quotité d’un cinquième viendrait du taux habituel des aumônes. Cf. J. de Laplanche, La réserve coutumière dans l’ancien droit français, Paris, 1925 p. 197-198.
• [25]
  « Contre le développement de la liberté testamentaire, quelques coutumes dressent les vieux principes de conservation des biens familiaux. Elles peuvent nous apparaître comme des « roches témoins », des survivances du fond juridique antérieur au flux du droit romain. Les autres, plus nombreuses, cherchent une solution de compromis susceptible de ménager les droits du lignage et la liberté nouvelle : cette transaction est la réserve coutumière, fruit d’influences diverses qui font toute l’originalité du droit garonnais », J. Poumarède, Les successions dans le Sud-Ouest de la France au Moyen Âge, Paris, 1972, p. 83. L’analyse de l’auteur est également valable pour d’autres régions.
• [26]
  « Décisions de Messire Jean des Mares, conseiller et avocat du Roy au Parlement, sous les rois Charles V et Charles VI, dans lesquelles sont transcrits les usages et coutumes gardées en la Cour du Châtelet, et certaines sentences données en plusieurs cas notables », publiées dans J. Brodeau, Coustume de la presvoté et vicomté de Paris, 2^e éd., Paris, 1669, II, décision 149, p. 577.
• [27]
  Les successions nobles sont régies par des principes différents, mais le droit commun des successions coutumières repose sur le principe d’égalité.
• [28]
  J. Yver, Égalité entre héritiers et exclusion des enfants dotés. Essai de géographie coutumière, Paris, 1966.
• [29]
  On peut citer, par exemple, l’ancienne coutume de Touraine rédigée en 1507, chap. XXVII, art. VIII : « Personne coustumière ne peut faire la condition d’aucun de ses heritiers meilleur ne pire que l’autre, par quelque contrat que ce soit par donation, vendition, arrentement, eschange ou autrement […] » et l’article X : « S’il y a aucuns desdiz heritiers qui durat la vie de leursditz pere et mere ou autres gens trepassez dont ils viennent à subjection, ayent eu aucuns biens desditz deffunctz par mariage ou en advencement de son droit naturel, ilz les doivent rapporter auxditz partages en telle valeur que lesdites choses valloient au temps dudit don […] », A. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général cit., IV, p. 616.
• [30]
  A titre d’exemple, voir l’ancienne coutume de Paris, rédigée en 1510, chap. XI De succession, art. CXXV : « Si par le pere et mere, ou l’un d’eux, en leur vivant, a esté ordonné aucune chose à aucun ou aucuns de leurs enfans, et apres leur trespas, ils se veulent d’eux porter pour heritiers avec leurs autres enfans qui n’ont rien eu, et ausquels n’a esté aucune chose donnée, ils seront tenus de rapporter et remettre esdites successions ce qu’ainsi leur a esté donné, pour estre party avec les autres biens desdites successions, entr’eux et les autres enfans leurs coheritiers ; ou moins prendre esdicts biens desdictes successions : autrement ne doivent estre receuz à eux porter heritiers de leursdicts pere et mere », A. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général cit., III, p. 10.
• [31]
  Par exemple, coutume de Clermont-en-Argone, chap. VII, Des testaments, codiciles et dernieres volontez, art. III : « Le testateur, par son testament, peut disposer librement, et à telles personnes que bon luy semblera, capable toutesfois de tous ses meubles et acquests, au profit des personnes estrangères, et non au profit de l’un de ses enfans, lesquels il ne peut avantager par testament, donation ou autrement, l’un plus que l’autre, reservé aux enfans la querelle du testament inofficieux. Mais quant aux heritages de ligne n’en peut disposer à personne estrangère, ains les doibt delaisser à ses enfans ; desquels toutesfois il peut disposer jusques au tiers, pour cas pieux », A. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général cit., II, p. 877.
• [32]
  « Donations entre vifs faites tant à personnes estranges, qu’aux propres enfans etiam non émancipés de tous biens presens ou partie d’iceux, valent, tiennent et saisissent […] », coutume d’Auvergne rédigée en 1510, chap. XIV Des donations, dots et mariages, art. XLII dans A. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général cit., IV, p. 1171.
• [33]
  Voir à titre d’exemple l’arrêt du 14 mars 1675 publié, entre autres, au Journal du Palais, Paris, 1701, I, p. 635-643. Monsieur Faverolles avait marié six de ses huit enfants avant de subir un revers de fortune qui l’a empêché de marier les deux derniers et l’a obligé à laisser une succession obérée de dettes. Les deux derniers enfants demandent leur légitime aux autres frères et sœurs mariés.
• [34]
  Il est bien connu que l’enseignement du droit français a été créé par l’article 14 de l’édit de Saint-Germain-en-Laye, avril 1679. Cf. Isambert, Decrusy, Taillandier, Recueil général cit., XIX, p. 199. Avant cette date, le droit français ne s’apprend que par la pratique.
• [35]
  Sur ce sujet, voir les numéros 38 et 39 et de la revue Droits consacrés à la naissance du droit français, publiés en 2003 et 2004.
• [36]
  Il ne faut pourtant pas voir la légitime seulement sous l’angle négatif d’atteinte à la liberté individuelle. On sait qu’à Rome elle pouvait protéger le testateur contre la captation d’héritage. La réserve héréditaire peut continuer à jouer ce rôle protecteur à notre époque où l’allongement de la vie et les situations de dépendance peuvent faciliter la vulnérabilité et les dispositions testamentaires abusives, sans que la preuve de l’abus de confiance soit toujours aisée à fournir. Il suffit de rappeler le cas très médiatisé de Madame Bettencourt et l’artiste François-Marie Banier. Mais il n’est pas nécessaire de posséder une des plus grosses fortunes au monde pour être soumis à ce risque. La limite n’est donc pas toujours défavorable à l’individu.
• [37]
  A. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général cit., III, p. 51.
• [38]
  C. de Ferrière, Corps et compilation de tous les commentateurs anciens et modernes sur la coutume de Paris, 2^e éd., Paris, 1714, IV, glose 2 sur l’article 298, § 2, n. 23-24, p. 317.
• [39]
  Ibid.
• [40]
  Ibid.
• [41]
  C. Duplessis, Traité des successions, Paris, 1709, I, chap. III, p. 204.
• [42]
  E. de Laurière, Textes des coutumes de la prévôté et de la vicomté de Paris, éd. Paris, 1777, II, XIV Des testaments, p. 439.
• [43]
  « Non seulement les enfants qui renoncent expressement à la succession ne peuvent pas demander la légitime, mais ceux-là en sont aussi exclus, qui prenans une qualité incompatible avec celle d’heritier, renoncent tacitement à la succession, comme s’ils prennent les legs qui leur ont été faits par leur père, ou déclarent qu’ils se tiennent aux avantages qu’ils ont reçus entre vifs. Si ces enfants qui ont pris après la mort de leur père, les qualitez de donataires et de legataires, qui sont incompatibles avec celle d’héritier, demandent leur légitime, ils seront déclarez non recevables en leur action », J.-M. Ricard, Traité des donations entre vifs et testamentaires, et de la révocation des donations par la naissance et survenance des enfants, Riom-Clermont Ferrand, 1783, I, III, chap. 8, section 5, n. 986, p. 634.
• [44]
  R.-J. Pothier, Œuvres posthumes, VI, Traité des successions, des propres, des donations testamentaires, des donations entre vifs, des personnes et des choses, Orléans-Paris, 1778, section III, art. V, § 1, p. 192-193. La voie d’exception fait référence à la situation de l’enfant donataire renonçant à la succession de son père.
• [45]
  L’étude d’ensemble sur cette question se trouve dans M. Peguera Poch, Aux origines de la réserve héréditaire du code civil : la légitime en pays de coutumes (XVI^e-XVIII^e siècles), Aix-en-Provence, 2009.
• [46]
  F. Bourjon, Le Droit commun de la France et la coutume de Paris réduits en principes, Paris, 1770, I, II, chap. X, section II, § 10, p. 869.
• [47]
  Ibid., p. 870.
• [48]
  M. Grimaldi, Droit civil. Les successions, 6^e éd., Paris, 2001, n. 283, p. 278.
• [49]
  Archives parlementaires de 1787 à 1860. Recueil complet des débats législatifs et politiques des Chambres françaises imprimé par ordre de l’Assemblée nationale sous la direction de M. J. Mavidal et de M. E. Laurent, Première série (1789 à 1799), Paris, 1867-1896, XXIV, p. 598-599.
• [50]
  F. J. J. Bigot-Préameneu, Rapport sur la disposition du titre des donations entre vifs et des testaments, discussion du Conseil d’Etat, 30 nivôse an XI (20 janvier 1803), dans P.-A. Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil, réimpression de l’édition de 1827, éd. Otto Zeller, Osnabrück, 1968, XII, p. 246.
• [51]
  Cette prise en compte des intérêts individuels existe même dans les successions les plus inégalitaires et les plus imprégnées de faveur familiale que sont les successions nobles. L’article 17 de la coutume de Paris dispose que dans les successions où il y a un seul fief composé d’un seul manoir, le fief appartient à l’aîné « sauf toutesfois aux autres enfants leur droict de légitime », A. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général cit., coutume de Paris, 1580, art. 17, III, p. 31.
• [52]
  Sous réserve du retrait lignager dont la critique se centre plus sur le moment tardif où il intervient que sur son existence. Comme pour la réserve, l’assiette du retrait lignager sont les propres, c’est-à-dire, les biens reçus des ancêtres.
• [53]
  Il est curieux d’entendre parfois parler de la réserve comme d’une « solidarité imposée », alors que personne n’oblige à avoir des enfants. Cf. lettre de mission du garde de Sceaux aux auteurs du rapport sur la réserve demandé en 2019.