Notes

• [1]
  R. Von Jhering, Der Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 4 vol., Leipzig, 1852-1865 ; trad. de la 3 éd. en français par O. de Meulenaere : L’esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, Paris, 1880.
• [2]
  Jhering mettra lui-même en garde contre les excès qu’entraînerait, sur ce fondement, une doctrine strictement conceptualiste. De là une « conversion » réaliste, qui l’incitera progressivement, par la suite, à s’interroger davantage sur la finalité des règles et sur les intérêts qu’elles protègent, comme l’explique O. Jouanjan dans sa présentation en tête de La lutte pour le droit (réed. Paris, Dalloz, 2006).
• [3]
  Depuis la publication de la première édition de cet ouvrage, j’ai remarqué un passage de Bentham, qui considère le droit d’une manière analogue. Ce passage se trouve dans le Traité de législation de Jérémie Bentham ; édition Ét. Dumont, Paris, 1802, p. XXIII. « Ce n’est pas dans les livres de droit, dit-il, que j’ai trouvé les moyens d’invention et des modèles de méthode : c’est plutôt dans les ouvrages de métaphysique, de physique, d’histoire naturelle, de médecine. J’étais frappé, en lisant quelques traités modernes de cette science, de la classification des maux et des remèdes. Ne pourrait-on pas transporter le même ordre dans la législation ? Le corps politique ne pourrait-il pas avoir son anatomie, sa physiologie, sa nosologie, sa matière médicale ? Ce que j’ai trouvé dans les Tribonien, les Cocceji, les Blackstone, les Vattel, les Pothier, les Domat, est bien peu de chose : Hume, Helvetius, Linnée, Bergmann, Cullen, m’ont été bien plus utiles. »
• [4]
  Je ne puis laisser de rapporter ici la remarque faite par un linguiste dont j’aurai encore souvent à utiliser les travaux, dans le cours de cet ouvrage : Pott, Etymologische Forschungen aus dem Gebiete der Indo-Germanischen Sprachen, tome I, 1833, p. 146 : « Cette myopie renversée qui permet de voir les objets éloignés, mais non les plus proches, se manifeste dans l’ordre intellectuel chez l’homme, surtout lorsqu’il s’agit de la connaissance de sa langue maternelle. Pour l’étranger, celle-ci présente au premier coup d’œil une foule de singularités, dont précisément à cause de l’habitude, celui qui la parle depuis son enfance ne s’aperçoit jamais ou s’aperçoit très difficilement. L’attention du premier est excitée par l’extérieur seul, tandis que chez le second c’est la force de la volonté qui produit le désir d’observer. De là ce phénomène très connu, qu’en règle générale on n’apprend à connaître sa langue maternelle à fond, qu’après avoir appris des langues étrangères et qu’il est presque plus difficile de faire une grammaire de sa langue maternelle, que la grammaire d’une langue étrangère. Le plus grand linguiste serait peut-être le plus mauvais grammairien et réciproquement. Il en résulte que nous devons combattre la folie de ceux qui tiennent pour sacrée, partout et toujours, l’autorité d’un grammairien national. Mais il y a des Béotiens de cette espèce, et on a beau les chasser à coup de bâton, ils reviennent toujours à la charge. – Au lieu de langue et de grammairien nationaux, écrivons les mots droit et jurisconsulte nationaux, et nomine mutato naratur fabula de te.
• [5]
  Observation souvent faite par les jurisconsultes romains. V. par ex., L. 1, L. 202 de R. J. (50.17), L. 32 pr. de usur. (22.1), L. 1 pr. de reg. cat. (34.7).
• [6]
  Nous le prouverons plus loin en traitant du côté systématique du droit.
• [7]
  Il y aura le plus souvent lieu à l’extension par analogie, lorsqu’à l’époque de la publication de la loi on ne connaissait encore que certaines espèces isolées du genre, et que depuis il en a surgi d’autres. Par exemple, une loi ancienne parle, à propos de fausse monnaie, d’argent monnayé, et dans la suite, on crée le papier-monnaie. Pour étendre la loi à ce dernier, la doctrine part de cette idée : la loi a eu pour objet le genre : argent (instrument d’échange publiquement certifié), mais elle paraît être liée à une espèce (argent métallique), parce qu’au temps de sa confection, le genre et cette seule espèce se confondaient. Son objet essentiel n’était point ce qui distingue l’espèce (le métal), mais ce qui est commun au genre (l’argent). Voyez III, p. 30 s.
• [8]
  Je renvoie de nouveau ici à l’analogie du langage. Les règles grammaticales erronées nuisent moins que jamais à l’usage de la langue, aux époques où l’art des abstractions grammaticales n’est encore que peu développé.
• [9]
  Paul, L. 1 de R. J. (50.17).
• [10]
  Il peut y avoir, il est vrai, des dispositions qu’il est complètement impossible de décomposer ; ce sont des prescriptions purement positives qui résistent à tous les efforts de la science et que l’on ne peut inscrire que comme règles, à la place qui leur convient dans le système.
• [11]
  Pour en donner un exemple, supposons qu’un législateur nouveau ait à remanier le droit de gage tout entier. La mission de la science consistera à décomposer tout d’abord le droit de gage en ses deux éléments : l’élément réel (droit sur la chose d’autrui) et l’élément obligatoire (les rapports personnels de créance entre le créancier gagiste et le débiteur). Elle recherchera ensuite à quelle modification est soumise dans cette combinaison qui forme le droit de gage, l’idée du droit sur la chose et l’idée de la créance. Cette modification deviendra alors l’élément spécifique du droit de gage, élément qui seul aura besoin d’une élaboration ultérieure et dans lequel se trouve le principe générateur du droit de gage.
• [12]
  Le Précis des notions historiques sur la formation du corps des lois russes, St Pétersbourg, 1888, jette une grande lumière sur ces points. Depuis le code de 1649, on avait publié 35 000 lois ; de ce nombre il en manquait beaucoup dans les collections privées, qui coûtaient jusqu’à 5 000 roubles, et pour certaines époques plus de la moitié. Il y avait même une lacune de 48 années. Cela n’empêcha pas la commission de chercher dans le nombre insuffisant des lois, la raison de l’imperfection de l’état du droit (p. 86) ! La jurisprudence ne prendra son essor, croit-elle, que lorsque tout ce chaos aura été organisé (p. 96, 100). – Il eût été bien plus sûr de brûler la plus grande partie de ces vieux documents.
• [13]
  L. 202 de R. J. (150.17).
• [14]
  Par exemple dans la mora. L. 32 pr. de usuris (22.1) : (…) nam difficilis est huius rei definitio. Divus quoque Pius Tullio Balbo rescripsit ; an mora facto intelligatur, neque constitutione ulla, neque iuris auctorum quaestione decidi posse, cum sit magis facti, quam iuris. Mais si les formules des définitions des jurisconsultes romains sont quelquefois insuffisantes, ils ont toujours été pénétrés des définitions mêmes, comme en témoigne la magistrale application qu’ils en faisaient.
• [15]
  Les Romains nommaient cette influence de la vie sur le développement logique du droit : ius singulare. Ils nommaient la logique du droit : ratio ou regula iuris. V. p. ex. L. 16, de legib. (1.3) : IUS SINGULARE est, quod contra tenorem RATIONIS propter aliquam UTILITATEM AUCTORITATE CONSTITUENTIUM introductum est. L. 15 ibid. : In his, quae CONTRA RATIONEM IURIS constituta sunt, non possumus sequi REGULAM IURIS. Les Romains contestaient avec raison au ius singulare la productivité logique, afin que la brèche faite au droit ne devint pas plus grande qu’il ne fallait. Le ius singulare était appliqué dans toute son étendue possible, mais ce n’était point un principe productif. L. 14 ibid : Quod vero contra rationem iuris receptum est, non ut producendum ad consequentias.
• [16]
  Je me permettrai seulement encore de faire remarquer le rapport qui existe pour les institutions juridiques particulières, entre leur structure ou leur anatomie, et leurs fonctions. Il peut y avoir des institutions de structure anatomique différente avec des fonctions identiques ou semblables, par exemple le legs et la donatio mortis causa, l’oppignoration du droit ancien en forme de fiducia (transfert de la propriété) et le pignus du droit nouveau, la cession et la délégation, la curatelle et la tutelle, l’extinction de l’action et la perte du droit par la prescription d’autrui, etc. Au contraire, la structure peut être semblable ou rester essentiellement la même pour une seule et même institution, et les fonctions être très diverses, comme par exemple dans la constitution républicaine qui conserva sa structure anatomique (peuple, sénat, magistrat), sous les premières années de l’époque impériale. – Notre méthode juridique attache malheureusement trop de poids à la structure anatomique des institutions et trop peu à leurs fonctions. A ce point de vue Puchta, par exemple, est logique lorsqu’il place la tutelle dans le droit des obligations.
• [17]
  Les érudits savent que l’histoire du droit romain, telle que la comprennent beaucoup de travaux modernes, est réduite à n’être qu’un magasin, dans lequel ce qui est précieux est conservé avec le même soin que ce qui n’a aucune valeur. Le motif qui pousse la plupart des historiens du droit à ne pas observer cette loi, la première et la plus naturelle de l’art historique, me paraît être qu’ils ne se mettent pas à l’œuvre avec une entière liberté scientifique, et qu’ils veulent écrire l’histoire du droit, non pour l’histoire même, mais dans un autre but. L’histoire du droit doit donner la clef de la doctrine : voilà la mauvaise influence qui plane sur elle. À côté de l’intérêt historique qui est seul relevant sur ce terrain, on fait intervenir l’intérêt pratique et dogmatique qui lui est complètement étranger, et l’histoire ellemême succombe sous le conflit de ces deux intérêts. Le point que l’historien devrait passer sous silence comme parfaitement insignifiant, le théoricien s’en empare comme moyen auxiliaire exégétique, et comme c’est, après tout, une notice historique, il l’introduit dans l’histoire du droit. Si le droit romain n’était pas en vigueur en Allemagne, nos histoires du droit pourraient servir uniquement à l’intérêt historique ; elles auraient plus de valeur qu’aujourd’hui où beaucoup d’auteurs ne les considèrent, au fond, que comme les arsenaux historiques des Pandectes. L’intérêt pratique d’une partie ou d’une période quelconque de l’histoire trouble la recherche sereine du point de vue historique ; – ce qui n’a point d’intérêt pratique convient mieux aux travaux de l’histoire.
• [18]
  Je n’ai point à examiner ici si ce procédé ne peut être justifié par des raisons méthodologiques, au point de vue de l’enseignement académique. Il est certain, du reste, que la littérature juridique n’est pas exclusivement au service de cet enseignement.
• [19]
  Les périodes de Hugo ne sont autre chose que des stations où les diverses institutions viennent se joindre, et d’où, lorsqu’elles sont parvenues à y converger toutes, elles poursuivent de nouveau, chacune de son côté, leur développement indépendant. Aucune institution ne se préoccupe des autres, elles n’ont qu’un seul point de commun, c’est qu’elles doivent se retrouver à la même station. Plus d’une certainement, demanderait à rencontrer plus tôt un point d’arrêt ; d’autres, dont la marche ne fait que commencer, préfèreraient dépasser quelque peu la station : mais non ! Les unes et les autres doivent attendre au point que Hugo leur a assigné. Hugo vante dans ses stations l’avantage que l’on cherche, en effet, à atteindre le plus possible dans les stations de poste, c’est qu’elles sont à distances égales : il tente de séduire le lecteur par cette observation que : « c’est presqu’uniquement pour la facilité du lecteur (et un peu aussi pour mettre en relief certains événements) que l’on fait des subdivisions, quels que soient leur nombre et leur nature. » Il paraît partir de cette idée que les forces de la pauvre nature humaine sont insuffisantes pour lui permettre de marcher de conserve avec l’histoire, qui continue sans fatigue, sa course non interrompue. Tout dépendrait d’après ce procédé des forces du lecteur ; et lorsqu’on hésitera à lui laisser prendre haleine à Cicéron ou à Auguste, à Alexandre Sévère ou à Constantin, on pourrait même encore l’interroger sur ses prédilections envers l’un ou l’autre de ces personnages. Comparée à l’arbitraire de la méthode de Hugo et à son système de morcellement, la méthode dominante qui laisse chaque institution accomplir son évolution isolée, tout entière, mais au moins sans interruption, mérite évidemment encore la préférence ; si elle ne nous donne pas l’histoire du droit, elle nous donne au moins l’histoire des diverses institutions du droit.
• [20]
  Varron, de L. L. IX, 92 fait une remarque analogue : Similia non solum a facie dici, sed etiam ab aliqua coniuncta vi ac potestate, quae et oculis et auribus latere soleant.
• [21]
  V. en une preuve tirée de l’histoire du droit russe dans la Kritische Zeitschrift für Rechtswissenschaft u. Gesetsgebung des Auslandes, XII, p. 74.
• [22]
  Le langage a, sous ce rapport, la plus grande analogie avec le droit. La diversité du caractère national est également la cause d’une grande diversité dans la flexibilité de la langue ; je citerai comme exemples « l’attachement plus grand du dialecte dorique aux formes antiques, et les transformations multiples des dialectes de la race ionique. »
• [23]
  Rappelons à ce sujet les paroles célèbres de Tacite : Perditissima republica plurimae leges. Chez les individus aussi l’excès des bonnes intentions dénote la faiblesse du caractère.
• [24]
  Je l’appelle accidentelle, dans le même sens qu’on appelle accidentelle la mort de telles et telles personnes dans un même espace de temps, bien que, d’après les observations statistiques, on puisse dire d’avance avec certitude, qu’autant pour cent de la population devra mourir. C’est ainsi également que l’on peut comprendre, et expliquer, comment un fait historique se place dans tel siècle, sans qu’il soit possible de lui assigner telle année ou tel jour de date.