Notes

• [1]
  Ph. Jestaz, « La jurisprudence : réflexions sur un malentendu », D. 1987, chr. III, p.11-17.
• [2]
  B. Louvel, « Motivation des arrêts de la Cour de cassation », discours du 14 septembre 2014 [En ligne : courdecassation.fr.
• [3]
  F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Essai critique, I, Paris, 2^e éd., 1919, nº 45, p.95. Nous réservons notre propre opinion sur le point de savoir si « l’abandon des idées, primitivement conçues, relativement au rôle du tribunal suprême, ne fût pas pleinement justifié ».
• [4]
  Ibid., nº 178, p.197. Nous soulignons.
• [5]
  J.-L. Halpérin, « La souveraineté de la Cour de cassation : une idée longtemps contestée », L’office du juge : part de souveraineté ou puissance nulle ?, dir. O. Cayla et M.-F. Renoux-Zagamé, Paris, 2001, p.152.
• [6]
  M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk-Lament, La technique de cassation, Pourvois et arrêts en matière civile, 8^e éd., Paris, 2013, p.62, nº1.
• [7]
  B. Louvel, « Postface », in Cour de cassation, Le rôle normatif de la Cour de cassation, Étude annuelle, 2018, p.334.
• [8]
  J. Carbonnier, Droit civil, I, Introduction, Les personnes, 10^e éd., Paris, 1974, nº 32, p.153. Le gardien de l’ordre constitutionnel ne paraît pas avoir fréquenté les bons auteurs, à en juger par les motivations de la décision constitutionnelle nº 77-99 L, 20 juillet 1977, nº 5.
• [9]
  J. Boré, L. Boré, La cassation en matière civile, 5^e éd., Paris, 2015, nº01-14, p.3.
• [10]
  Ibid., nº 01-73, p.12.
• [11]
  M.-N. Jobard-Bachellier, X. Bachellier, J. Buk-Lament, La technique de cassation cit., p.2.
• [12]
  J. Boré, L. Boré, La cassation en matière civile cit., nº 01-14, p.3.
• [13]
  A. Fossaert, « Cour suprême et fabrication du droit. L’exemple de la Cour de cassation française », Histoire des justices en Europe, 2 / Devenir une cour suprême, DIKÊ, Groupe de recherche sur les cultures juridiques en Europe, Toulouse, 2017, p.39.
• [14]
  Voy. les remarques de Chr. Lavaux, Manuel du tribunal de cassation, ou Règles de la justice civile, criminelle, correctionnelle et de police dans ses rapports avec l’institution du tribunal de cassation, Paris, 1797, p.39. Cet auteur montre bien (p. 12-13), à partir de l’expérience romaine, que les deux notions sont conceptuellement bien distinctes.
• [15]
  Code de l’organisation judiciaire, art. L 411-2, al. 2. On trouve néanmoins des approximations sémantiques, comme v. g. : J.-J. Delsol, Explication élémentaire du Code Napoléon, mise en rapport avec la doctrine et la jurisprudence², I, Paris, 1867, p.30 : « Si cette Cour trouve le procès bien jugé, [sic] elle rejette le pourvoi, et la solution du procès est définitive. [sic] Si, au contraire, elle reconnaît qu’il a été fait de la loi une fausse application, elle casse le jugement ou l’arrêt attaqué, et l’affaire est renvoyée ».
• [16]
  J. Boré, L. Boré, La cassation en matière civile cit., nº 01-26, p.5.
• [17]
  J. Mavidal, E. Laurent, Archives parlementaires de 1787 à 1860, Recueil complet des débats législatifs des chambres française…, 1^re série, [= A. P.], t.15 [24 mai 1790], p.668 a-b.
• [18]
  Fr. Gény, Méthode d’interprétation cit., nº 45, I, p.90.
• [19]
  G. Marty, La distinction du fait et du droit, Essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les juges du fait, Paris, 1929, p.15.
• [20]
  Ibid., p.19. Il relève, p.23 : « Le problème de la distinction du fait et du droit […] consiste donc en réalité à déterminer quelles sont, parmi les erreurs commises par les juges inférieurs, celles que la Cour suprême peut rechercher et censurer en tenant compte des deux règles » : 1º cassation pour violation de la loi ; 2º interdiction de connaître du fond du litige. Cf. J.-L. Aubert, « Le fait et la Cour de cassation », Etudes offertes au Doyen Philippe Simler, Paris, 2006, p.843, décrit bien comment l’attraction exercée par le droit sur le fait en vient même à « relativiser » la prohibition de connaître du fait.
• [21]
  A.-Ch. Guichard, Dissertation sur l’origine, les causes et les effets de la cassation, Question de droit public, Paris, 1825, p.11 : « la Cassation n’est autre chose qu’une déclaration souveraine d’une nullité radicale inhérente à l’acte cassé » ; Ibid., p.15, sur la présomption de conformité à la loi dont doivent bénéficier les décisions définitives.
• [22]
  Avis du Conseil d’État sur une Réclamation contre des Jugemens qui ont déclaré un Testament nul – séance du 18 janvier 1806, in J. Desenne, Code général français, contenant les Lois et Actes du Gouvernement publiés depuis l’ouverture des États Généraux au 5 mai 1789, jusqu’au 8 juillet 1815…, Paris, 1818, p.369.
• [23]
  J.-E. Boitard, Leçons de procédure civile⁴, Paris, 1847, II, n. 297-298, p.349-350.
• [24]
  Lors de la rédaction du Nouveau Code de Procédure civile, a été délibérément éludée l’hypothèse d’une fixation de la liste exhaustive des cas d’ouverture à cassation, afin de laisser à la Cour de cassation une pleine maîtrise en la matière : voy. J. Boré, L. Boré, La cassation en matière civile cit., nº 70.01, p.351.
• [25]
  Cf. J. Berriat-Saint-Prix, F. Berriat-Saint-Prix, Cours de procédure civile, 7^e éd., Paris, 1855, II, p.529.
• [26]
  J. Carbonnier, Droit civil cit., nº 31, p.151 : « ce sont seulement les questions de droit antérieurement débattues qui lui sont soumises, ou plutôt c’est l’arrêt ou le jugement en tant qu’il les avait tranchées ».
• [27]
  J.-L. Halpérin, « Le juge et le jugement en France à l’époque révolutionnaire », Le juge et le jugement dans les traditions juridiques européennes, Etudes d’histoire comparée, dir. R. Jacob, Paris, 1996, p.234.
• [28]
  V. g. Cl.-J. de Ferrière, Dictionnaire de droit et de pratique, vº « Juridiction », Paris, 1771, II, p.97a ; P.-T. Durand de Maillane, Dictionnaire de droit canonique et de pratique bénéficiale, vº « Jurisdiction », Lyon, 3^e éd., 1776, III, p.404 b, qui renvoie explicitement à la Grande Glose et à Bartole sur D. 2.1.2.
• [29]
  Voy. pour les différentes acceptions du terme « Juridiction, » les éditions successives du Dictionnaire de l’Académie mises en ligne par l’Université de Chicago [En ligne : artflsrv02.uchicago.edu.
• [30]
  M. Verpeaux, « La notion révolutionnaire de juridiction », Droits, 9 (1989), p.33-34.
• [31]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.673 a.
• [32]
  J.-L. Halpérin, Le Tribunal de cassation et les pouvoirs sous la Révolution (1790-1799), Paris, 1987, p.56.
• [33]
  P. Gilbert de Voisins, Vues sur les cassations d’arrests et de jugements en dernier ressort, éd. M. Antoine, « Le mémoire de Gilbert de Voisins sur les cassations. Un épisode des querelles entre Louis XV et les parlements (1767) », RHDFE, 35 (1958), p.20-33.
• [34]
  Ordonnance touchant à la réformation de la justice, avril 1667, Saint-Germain-en-Laye, titre Ier, article 8 : « Déclarons tous arrêts et jugements qui seront donnés contre la disposition de nos ordonnances, édits et déclarations, nuls et de nul effet et valeur, et les juges qui les auront rendus, responsables des dommages-intérêts des parties, ainsi qu’il sera par nous avisé ».
• [35]
  Nous laissons ici de côté les attributions accessoires exercées par le Tribunal et de nature incontestablement juridictionnelle. Voy. les remarques de J. Boré, L. Boré, La cassation en matière civile cit., nº 01-71, p.11, concernant les règlements de juges, les renvois pour causes de suspicion légitime ou les demandes de prises à partie.
• [36]
  Voy. le rappel des abus du bureau des requêtes du Conseil des parties, A. P., t.20 [18 novembre 1790], p.517 b-518 a.
• [37]
  Voy. l’exposé des motifs in A.-P. Tarbé des Sablons, Lois et règlements à l’usage de la Cour de cassation, recueillis et annotés…, Paris, 1840, p.194 a-b : « Le roi s’étant fait représenter les réglements généraux faits en 1660, 1673 et 1687 et autres réglements particuliers donnés en conséquence, au sujet des procédures qui doivent être faites en son Conseil, pour l’instruction et le jugement des affaires qui y sont portées, Sa Majesté aurait jugé à propos de réunir dans un seul règlement général, tout ce qui lui a paru devoir être conservé dans les dispositions des réglements précédents, et tout ce qu’elle a cru devoir y ajouter, pour rendre la forme de procéder plus simple ou plus facile, et l’expédition des affaires plus prompte et moins onéreuse à ses sujets ».
• [38]
  Loi des 27 novembre-1^er décembre 1790, art. 28 : « Provisoirement et jusqu’à ce qu’il en ait été autrement statué, le règlement qui fixait la forme de procéder au conseil des parties sera exécuté au Tribunal de cassation, à l’exception des points auxquels il est dérogé par le présent décret ».
• [39]
  Une réforme qui va s’accomplir très progressivement. Le Règlement du 28 juin 1738 demeure partiellement en vigueur, au-delà même de la réforme d’ensemble opérée par la loi nº 47-1366 du 23 juillet 1947. La Chambre sociale, dans un arrêt du 4 mars 2009 (pourvoi nº 05-45.696) y fait encore référence au visa : « Vu le titre IX de la deuxième partie du règlement du 28 juin 1738 concernant la procédure du conseil, maintenu par l’article 90 du titre VI de la loi du 27 ventôse an VIII, ensemble l’article 417 du code de procédure civile ».
• [40]
  R. Martinage-Baranger, « Les idées sur la cassation au XVIII^e siècle », RHDFE, 47 (1969), p.269-284.
• [41]
  P. Gilbert de Voisins, Vues sur les cassations cit., p.25, 27. Le conseiller d’État fait remarquer que les arrêts du Conseil rendus à raison d’évocation ponctuelle, et de façon plus large à raison d’« affaires contentieuses de jurisdiction ordinaire » dont ont à connaître certaines formations du Conseil, peuvent être « assimil[és] le plus aux arrêts des Cours souveraines » (p.26).
• [42]
  Cf. la lecture de ce passage crucial par Fr. Gény, Méthode d’interprétation cit., I, nº 41, p.80-81.
• [43]
  A. P., t.20 [25 octobre 1790], p. 22 b. Nous soulignons.
• [44]
  A. P., t.20 [25 octobre 1790], p. 22 b.
• [45]
  Loi des 12-21 août 1790, art. unique. Cf. loi des 27 nov.-1^er déc. 1790, art. 1^er. Cette mention explicite disparaîtra de la Constitution du 5 fructidor an III (art. 257).
• [46]
  J. Krynen, L’État de justice en France, XIII^e-XX^e siècle, II, L’emprise contemporaine des juges, Paris, 2012, p.39.
• [47]
  R. Martinage-Baranger, « Les idées sur la cassation au XVIII^e siècle » cit., p.247.
• [48]
  A. P., t.15 [24 mai 1790], p.666 b.
• [49]
  A. P., t.15 [24 mai 1790], p.666 b.
• [50]
  A. P., t.10 [29 mars 1790], p.420 b.
• [51]
  A. P., t.20 [25 octobre 1790], p.33 b-34 a.
• [52]
  A. P., t.15 [24 mai 1790], p.665 a.
• [53]
  A. P., t.15 [26 mai 1790], p.679 a-b.
• [54]
  A. P., t.15 [24 mai 1790], p.668 a. Cf. l’expression du député Prugnon qui soutient « qu’en principe austère la cassation n’est pas une portion de la justice ». A. P., t.20 [9 novembre 1790], p.330 b.
• [55]
  Ph. Raynaud, « La loi et la jurisprudence, des Lumières à la Révolution française, » Droits, 9 (1989), p.61. Cf. les éléments relevés par J.-L. Halpérin, Le Tribunal de cassation cit., p.82-85 sur l’existence d’un courant doctrinal contraire affirmant le caractère judiciaire de la fonction de cassation.
• [56]
  A. P., t.15 [9 novembre 1790], p.336b-337 a.
• [57]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.670 a.
• [58]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.670 b-671 a.
• [59]
  A. P., t.17 [12 août 1790], p.737 b-738 a.
• [60]
  Sur ces débats, nous renvoyons aux références et à l’étude de M. Verpeaux, « La notion révolutionnaire de juridiction » cit., spéc. p.43-44.
• [61]
  A. P., t.10 [29 mars 1790], p.420 b.
• [62]
  N.-E. Pigeau, La procédure civile des tribunaux de France, démontrée par principes et mise en action par des formules, Paris, I, 1807, p.637.
• [63]
  Godart de Saponay, Manuel de la Cour de cassation, ou Des attributions de cette cour en matière civile et criminelle... suivi du recueil des lois, ordonnances et règlements relatifs à cette juridiction, Paris, 1832 p.52.
• [64]
  P. Boncenne, Théorie de la procédure civile, 2^e éd., Paris-Poitiers, 1837, I, p.550.
• [65]
  Ibid., p.124
• [66]
  G. L. J. Carré, Cours élémentaire d’organisation judiciaire, Paris, p.100, nº 111.
• [67]
  P.-P.-N. Henrion de Pansey, De l’autorité judiciaire en France, Bruxelles, 1830, p.176 a-b.
• [68]
  Ibid., p.161 b.
• [69]
  Ibid., p.162 a.
• [70]
  Sur les évolutions des motifs de cassation, nous renvoyons à la synthèse et aux références citées par J. Boré, L. Boré, La cassation en matière civile cit., nº 01.80-01.105, p.12-16.
• [71]
  P.-P.-N. Henrion de Pansey, De l'autorité judiciaire cit., p.183 b : « [c]es textes ne laissent rien à désirer ; un commentaire ne pourrait qu’en affaiblir l’énergie. Le principe est donc qu’une contravention expresse à la loi peut seule donner ouverture à la cassation ». Cf. même remarque p.178 b.
• [72]
  A.-P. Tarbé des Sablons, Lois et règlements cit., p.340 b, n. a.
• [73]
  P. Boncenne, Théorie de la procédure civile cit., I, p.514-525 a bien résumé les causes juridiques et historiques immédiates de la loi de 1837 : « la rédaction incomplète et louche du code de commerce avait finalement contraint le législateur à résoudre une difficulté pratique d’interprétation de la norme ».
• [74]
  L.-M. Delahaye de Cormenin, « De l’Interprétation de la Loi après la cassation de deux arrêts semblables, rendus par les Cours royales, sur le même fait, entre les mêmes parties, et par les mêmes moyens », La Thémis, 2 (1824), p.382.
• [75]
  J.-M. Duvergier de Hauranne, De l’ordre légal en France, et des abus d’autorité, Paris, 1826, p.299.
• [76]
  Ibid., p.299-300 : « eh bien ! pourquoi ne pas s’en tenir au jugement de la troisième Cour royale ? Tous les motifs se réunissent pour donner la préférence à ce parti ; ni la puissance législative, ni la puissance exécutive n’ont le droit de juger ; d’après nos institutions, les Cours royales seules rendent des jugemens souverains ».
• [77]
  Ibid., p.300.
• [78]
  P.-P.-N. Henrion de Pansey, De l’autorité judiciaire cit., p.183 b.
• [79]
  Le Moniteur universel, mercredi 22 février 1837, nº53, p.353 c.
• [80]
  A. Dalloz, Dictionnaire général et raisonné de législation, de doctrine et de jurisprudence, vº « Cassation », Paris, 1835, nº 1, p.321 a.
• [81]
  A.-P. Tarbé des Sablons, Lois et règlements cit., p.362b, note a.
• [82]
  A. Mailher de Chassat, Traité de l’interprétation des lois 2^e éd., Paris, 1836, p. II.
• [83]
  A. Dalloz, Dictionnaire général cit.
• [84]
  Le Moniteur universel, vendredi 31 mars 1837, nº 90, p. 741 c.
• [85]
  A. Robert, E. Bourloton, G. Cougny, Dictionnaire des parlementaires français, v° « Persil (Jean-Charles) », Paris, V, 1891, p.601 a-b.
• [86]
  Ibid., v° « Cambon (Louis-Alexandre, baron de) », t.1, p.563 a-b.
• [87]
  Le Moniteur universel, mercredi 22 février 1837, nº 53, p.352 b, 352 a.
• [88]
  Ibid., vendredi 31 mars 1837, nº90, p.742 b.
• [89]
  A. Robert, E. Bourloton, G. Cougny, Dictionnaire des parlementaires français cit., vº « Pataillle (Alexandre-Simon) », IV, p.560 a.
• [90]
  Le Moniteur universel, vendredi 31 mars 1837, nº90, p.742 a.
• [91]
  Ibid., p.742 b.
• [92]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.670 a : le Tribunal de cassation « est placé hors de l’ordre judiciaire et au-dessus de lui pour le contenir dans les bornes et dans les règles où la Constitution le renferme ».
• [93]
  Le Moniteur universel, vendredi 31 mars 1837, nº 90, p.742 a.
• [94]
  Ibid., p.742 b.
• [95]
  Ibid., vendredi 31 mars 1837, nº 90, p.742 a.
• [96]
  A. Robert, E. Bourloton, G. Cougny, Dictionnaire des parlementaires français cit., vº « Jobard (François) », Paris, III, 1891, p.415 a-b.
• [97]
  Le Moniteur universel, vendredi 31 mars 1837, nº90, p.740 a.
• [98]
  Voy. sur les débats, les éléments de fait et les arguments avancés, Y.-L. Hufteau, Le référé législatif et les pouvoirs du juge dans le silence de la loi, Paris, 1965, p.131-133.
• [99]
  Ibid., p.353 a.
• [100]
  Journal du Palais, 128/2, Paris, 1847, p.60 b-61 a.
• [101]
  A.-P. Tarbé des Sablons, Lois et règlements cit., p.371 a.
• [102]
  Ibid.
• [103]
  P.-H.-E. de Royer, Discours, Cour de cassation — Audience de rentrée du 3 novembre 1854, Paris, 1854, p.67. Le p.-g. apporte d’ailleurs des données statistiques concernant l’application de la loi du 1^er avril 1837, depuis sa promulgation : « Sur 7382 arrêts de cassation rendus par vos deux chambres civile et criminelle, du 1^er avril 1837 au 31 août dernier, 196 pourvois sont revenus devant les chambres réunies. Ces 196 pourvois ont eu pour résultat : 41 arrêts de rejet, 5 arrêts de cassation sans renvoi, 150 arrêts de cassation avec renvoi. Les Cours ou les Tribunaux de renvoi ont eu à appliquer la loi de 1837 dans 115 affaires ».
• [104]
  P. Boncenne, Théorie de la procédure civile cit., I, p.548. Il reprend ici une expression de Henrion de Pansey.
• [105]
  Ch. Demolombe, Cours de code civil, Paris, 1847, I, nº 120, p.131.
• [106]
  Ibid., p.130.
• [107]
  Fr. Gény, Méthode d’interprétation cit., nº178, II, p.94.
• [108]
  Ibid., p.95.
• [109]
  Le Moniteur universel, vendredi 31 mars 1837, nº 90, p.739 b.
• [110]
  Ibid., mercredi 22 février 1837, nº53, p.353 a.
• [111]
  V.-N. Marcadé, Elémens de droit civil français, ou explication méthodique du Code civil, Paris, 1847, I, p.56.
• [112]
  Ibid., p.61.
• [113]
  Ibid., p.57.
• [114]
  Ibid., p.64-65.
• [115]
  Th. Ymbert, Essais critiques sur le Code Napoléon, Paris, 1860, p.203.
• [116]
  Ch. Beudant, Le droit individuel et l’État. Introduction à l’étude du droit, Paris, 1891, nº 9, p.16.
• [117]
  Voy.sur le terme « Jurisprudence, » les éditions successives du Dictionnaire de l’Académie mises en ligne par l’Université de Chicago [En ligne : artflsrv02.uchicago.edu. Cf. une excellente illustration, rapportée par Fenet, I, p. LVI, nº 1 : « Motion d’ordre au Conseil des Cinq-Cents, faite par Lucas Bourgerel, 8 prairial an VII, sur l’établissement du Code civil. […] Dans l’état où est la jurisprudence française, nos droits civils sont incertains ; ils sont renfermés dans une foule de lois tellement multipliées que dans mille circonstances l’homme le plus appliqué peut à peine savoir à laquelle de ces lois il doit se rapporter ». Voy. sur les acceptions du terme à la fin des Temps Modernes et au début de l’époque contemporaine, les éclaircissements proposés par J.-P. Andrieux, Histoire de la jurisprudence. Les avatars du droit prétorien, Paris, 2012, p.55-101.
• [118]
  Voy. A. P., t.20 [18 novembre 1790], p.515 b-516 a : Martineau lie bien l’unité du Tribunal, la stabilité de sa composition, avec l’uniformité de l’application de la loi. « Vous avez alors pensé qu’il était essentiel de maintenir l’unité de jurisprudence, de jugements. Si vous faites renouveler en totalité, les juges d’une élection jugeront tout différemment que ceux d’une élection précédente ; ils casseront ce qui aurait été conservé sous les anciens principes, et il y aura une variété, une vicissitude continuelle ». Ibid., p.517 a, pour Le Chapelier : « Les préopinants ont allégué pour principal argument du renouvellement par moitié la nécessité d’entretenir l’uniformité de jurisprudence ».
• [119]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.672 b.
• [120]
  A. P., t.17 [12 août 1790], p.737 a.
• [121]
  A. P., t.20 [25 octobre 1790], p.32 b.
• [122]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.671 b. La réclamation expresse de l’institution d’un sénat venait des monarchiens. Voy. K. Fiorentino, La seconde Chambre en France dans l’histoire des institutions et des idées politiques (1789-1940), Paris, 2008, p.77-80.
• [123]
  Voy. J. Krynen, « Une assimilation fondamentale : le Parlement, “Sénat de la France” », A Ennio Cortese, dir. D. Maffei, Rome, 2001, II, p.209-223.
• [124]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.672 a. On lit d’ailleurs la crainte de voir renaître la théorie des classes, au détriment de l’autorité du législateur (id., A. P., t.17 [Briois de Beaumetz, 23 juillet 1790], p.315 a).
• [125]
  A. P., t.20 [Mougins, 18 novembre 1790], p.516 a.
• [126]
  A. P., t.20 [Le Chapelier, 18 novembre 1790], p.517 a.
• [127]
  A. P., t.20 [18 novembre 1790], p.516 a.
• [128]
  Sur la notion d’exemplum judicis et sa place dans l’Ancien Droit, voy. notre article « Non exemplis sed legibus, L’autorité des arrêts à la lumière des droits savants », in Des « arrests parlans ». Les arrêts notables à la Renaissance, entre droit et littérature, dir. St. Geonget, G. Casals, Paris-Genève, 2014, p.225-240.
• [129]
  A. P., t.17 [23 juillet 1790], p.315 a-b. Il soutient eod. loc. la nécessité de constituer des espèces de Year Books à la française auxquels il attribue une valeur officielle et pose la question, p.315 a : « Quelles ne seraient pas les conséquences funestes d’un système qui proscrirait toute espèce d’exemple dans l’administration de la justice ? ».
• [130]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.670 b.
• [131]
  A. P., t.20 [18 novembre 1790], p.517 a.
• [132]
  Nous ne nous préoccupons pas ici de la signification historique de ces débats, mais de la manière dont ils paraissent avoir été reçus en doctrine. Sur cette question, voy. sur ce problème historiographique les remarques et les références proposées par N. Hakim, L’autorité de la doctrine civiliste française au XIX^e siècle, Paris, 2002, p.227 et nº 182.
• [133]
  Ch. de Secondat, baron de Montesquieu, De l’Esprit des Loix…, Première partie, Liv. XI, ch. 6, Genève, n^lle éd., 1749, p.153.
• [134]
  M. Troper, La séparation des pouvoirs et l’histoire constitutionnelle française, Paris, 1973, p.170.
• [135]
  Voy. en particulier Ordonnance touchant à la réformation de la justice, avril 1667, Saint-Germain-en-Laye, titre I^er, art. 7.
• [136]
  Voy. J. Krynen, L’État de justice en France, XIII^e-XX^e siècle, I, L’idéologie de la magistrature ancienne, Paris, 2009, ch.6 « La querelle de l’interprétation », p.139-190 ; outre notre article cité, supra.
• [137]
  A. P., t.15 [25 mai 1790], p.670 b-671 a.
• [138]
  A. P. t.17 [22 juillet 1790], p.309 a.
• [139]
  A.-Ch. Guichard, Code et mémorial du tribunal de cassation…, Paris, t.1, An VI, p.j.
• [140]
  Loi sur l’organisation judiciaire, 16-24 août 1790,titre II, art. 10 : « Les tribunaux ne pourront prendre directement ou indirectement aucune part à l’exercice du pouvoir législatif, ni empêcher ou suspendre l’exécution des décrets du corps législatif, sanctionnés par le Roi, à peine de forfaiture » ; art. 12 : « Ils ne pourront point faire de règlements, mais ils s’adresseront au corps législatif toutes les fois qu’ils croiront nécessaire, soit d’interpréter une loi, soit d’en faire une nouvelle » ; art. 13 : « Les fonctions judiciaires sont distinctes et demeureront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de forfaiture, troubler, de quelque manière que ce soit, les opérations des corps administratifs, ni citer devant eux les administrateurs pour raison de leurs fonctions. » Cf. Constitution des 3-14 septembre 1791, titre III, ch. 5, art. 21.
• [141]
  J. Krynen, L’État de justice cit., II, p.41.
• [142]
  Fr. Gény, Méthode d’interprétation cit., nº 40, I, p.78, nº 2.
• [143]
  Sur l’« irrésistible désuétude du référé législatif, » voy. S. Bloquet, La loi et son interprétation à travers le Code civil (1804-1880), Paris, 2017, p.290-308, outre M. Troper, La séparation des pouvoirs cit., p.58-63 et p.170-172. Add. P. Alvazzi del Frate, L’interpretazione autentica nel XVIII secolo. Divieto di interpretatio e ‘riferimento al legislatore’ nell’illuminisme giuridico, Turin, 2000, p.153-160 ; Id., Giurisprudenza e ‘référé législatif’ in Francia nel periodo rivoluzionario e napoleonico, Turin, 2005, outre Y.-L. Hufteau, Le référé législatif cit.
• [144]
  J.-L. Halpérin, « La souveraineté de la Cour de cassation » cit., p.152.
• [145]
  Fenet, I, p.476.
• [146]
  Id., VI, p.359.
• [147]
  Id., p.361.
• [148]
  H. Richelot, Principes du droit civil français suivant la législation actuelle, Paris-Rennes, I, 1841, nº 46, p.77.
• [149]
  Ph.-A. Merlin (dit de Douai), Répertoire universel et raisonné de jurisprudence, Paris, VI, 1813, p.477 a : « Il est clair que, par cette disposition [de la loi des 16-24 août 1790, tit. II, art. 12], il n’y avait d’interdit aux juges que l’Interprétation réglementaire des lois ».
• [150]
  Ibid., p.476 b.
• [151]
  Fenet, I, p.474.
• [152]
  Loi du 16 septembre 1807, art. 2. P.-P.-N. Henrion de Pansey (De l’autorité judiciaire cit., p.421-422) note qu’entre 1799 et 1807, les cours impériales sont entièrement libres de se plier ou non aux décisions des chambres réunies, mais il semble que jusqu’en 1806, les juridictions d’appel se soient habituellement rangées à l’opinion formulée par la Cour de cassation en son arrêt solennel.
• [153]
  C’est l’interprétation qui est donnée aux dispositions de la Constitution du 22 frimaire an VIII, art. 52. Ce pouvoir lui est formellement retiré par la loi du 30 juillet 1828 qui restaurera l’autorité du Parlement en matière d’interprétation de la loi. Lors des débats sur la loi du 1^er avril 1837, le député Pataille dénoncera l’illibéralisme d’un projet qui se proposait, selon lui, de confier à la Cour de cassation le pouvoir d’interprétation authentique retiré au Conseil d’État. Le souvenir du Conseil des parties planait sur la Chambre, époque où le Conseil du roi était organe de cassation. Voy. Le Moniteur universel, vendredi 31 mars 1837, nº 90, p.742 a.
• [154]
  L.-M. Delahaye de Cormenin, « De l’interprétation de la Loi après la cassation de deux arrêts semblables, rendus par les Cours royales, sur le même fait, entre les mêmes parties, et par les mêmes moyens », La Thémis, 1 (1824), p.379. Il indique d’ailleurs, p.380, que depuis la Restauration, les dispositions de la loi du 16 septembre 1807 n’avaient pas reçu d’application à sa connaissance.
• [155]
  Fr. de Lassaulx, Introduction à l’étude du Code Napoléon, Paris, 1812, p.286,.
• [156]
  Ibid., p.334.
• [157]
  Voy. N. Hakim, L’autorité de la doctrine cit.
• [158]
  A. Mailher de Chassat, Traité de l’interprétation des lois, 2^e éd., Paris, 1836, p.255, nº1.
• [159]
  Fr.-N. Bavoux, De la Cour de cassation et du ministère public, avec quelques considérations générales, Paris, 1814, p.19-21. Nous soulignons.
• [160]
  Jurisprudence du Code Napoléon, ou Conférence du droit romain, de l’Ancien et Nouveau Droit français ; avec une explication du Code et un Recueil de jugemens qui en est le commentaire et le complément, 1^er semestre, 1803, p. 2-3. Dans l’avant-propos de la première livraison de la Jurisprudence du Code Napoléon on lit que « les meilleurs interprètes des lois […] [sont] les Tribunaux » et même que « le tribunal suprême » est capable de « ramen[er] au point d’unité [l]es décisions divergentes, » par un arrêt envisagé même comme le « dernier acte de la puissance judiciaire ».
• [161]
  Fr.-N. Bavoux, De la Cour de cassation cit., p.11. Nous soulignons.
• [162]
  P.-P.-N. Henrion de Pansey, De l’autorité judiciaire en France…, Paris, Didot, 1818, p.428.
• [163]
  C.B.M. Toullier, Le droit civil français suivant l’ordre du Code…, Bruxelles, 3^e éd., 1820, p.87, nº139.
• [164]
  Le Moniteur universel, mercredi 22 février 1837, p.352 b, nº 53.
• [165]
  V. Foucher, De la législation en matière d’interprétation des lois en France, 2^e éd., Paris-Rennes, 1835, p.41.
• [166]
  Le Moniteur universel, vendredi 31 mars 1837, p.753 a, nº 90.
• [167]
  Journal du Palais, 128/2, Paris, 1847, p.60 b-61 a.
• [168]
  V. Marcadé, Elémens de droit civil ou Explication méthodique du Code civil, 3^e éd., Paris, 1847, I, p.24, 59, 53. Cf. J.-J. Delsol, Explication élémentaire du Code Napoléon, mise en rapport avec la doctrine et la jurisprudence, 2^e éd., Paris, 1867, I, p.30.
• [169]
  S. Bloquet, La loi et son interprétation cit., p.668-669.
• [170]
  P. Boncenne, Théorie de la procédure civile cit., I, p.512.
• [171]
  Ch. Aubry et Ch. Rau, Cours de droit civil français, 3^e éd., Paris, 1856, I, p.120.
• [172]
  Ch. Demolombe, Cours de code civil, Paris, 1847, I, p.132, nº 122.
• [173]
  Fr. Mourlon, Répétitions écrites sur le premier examen du Code Napoléon, contenant l’exposé des principes généraux et la solution des questions théoriques, Paris, 1853, I, p.57.
• [174]
  Ibid., p.59 : « Elle a une certaine force obligatoire, mais fort restreinte. Elle est obligatoire quant à l’affaire jugée […]. Mais, en dehors de la contestation même qu’elle a tranchée, elle n’a aucune autorité, et n’engage personne ; elle ne lie ni les autres tribunaux, ni même le tribunal qui l’a donnée ». Cf. Ibid, p.60, qui fait référence à l’art. 1351 du C. civ.
• [175]
  A. Colin, H. Capitant, Cours élémentaire de droit civil français, Paris, 1914, p.40.
• [176]
  G. Baudry-Lacantinerie, Précis de droit civil, 7^e éd., Paris, 1899, I, p.49-52, nº 92-94.
• [177]
  M. Planiol, Traité élémentaire de droit civil, 5^e éd., Paris, 1908, I, p.83 nº 2.
• [178]
  Ibid., p.84, nº 1.
• [179]
  Ibid., p.83, nº 204.
• [180]
  Ibid., p.84, nº 205.
• [181]
  Ibid., p.81, 82, nº 199, 202.
• [182]
  Fr. Gény, Méthode d’interprétation cit., I, p.95 nº45.
• [183]
  Dixit Ch. Jamin, in Ch. Jamin, F. Melleray, Droit civil et droit administratif. Dialogue(s) sur un modèle doctrinal, Paris, 2018, p.52.
• [184]
  R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé. Essai critique pour servir d’introduction à l’étude des obligations, Paris, 1911, p.217, 218.
• [185]
  R. Saleilles, Préface de F. Gény, Méthode d’interprétation cit., p. XXIII-XIV.
• [186]
  Id., Les accidents de travail et la responsabilité civile. Essai d’une théorie objective de la responsabilité délictuelle, Paris, 1897, p.1, nº 1.
• [187]
  Fr. Gény, Méthode d’interprétation cit., I, p.5, nº 3 : « Toute la mission » que Gény reconnaît à « la jurisprudence, dans l’ordre positif, consiste à dégager et à appliquer aux relations, qu’engendre l’état de société, sous la sanction coercitive qu’assure la force du pouvoir social, des règles, qui soient de nature, en satisfaisant notre intime sentiment de justice, à maintenir entre tous les intérêts, avec la sécurité essentielle, l’harmonie désirable, conformément à la fin assignée par Dieu à l’humanité. » On sait que son opinion évoluera dans les années qui suivent, dans Science et technique, voy. J. Boulaire, « François Gény et le législateur », in Le renouveau de la doctrine française, dir. N. Hakim, F. Melleray, Paris, 2009, p.86-92.
• [188]
  Selon l’expression de F. Zenatti, La jurisprudence, Paris, 1991, p.177-224.
• [189]
  J. Krynen, L’État de justice cit., II, p.188.
• [190]
  Pour reprendre les expressions de B. Louvel, « Postface », Le rôle normatif de la Cour de cassation cit., p.337. Sur cette rhétorique, voy. J.-B. Belda, Du discours sur l’office de la Cour de cassation. Contribution à l’analyse réaliste de la justice française, Montpellier-Paris-Toulouse, 2018, spéc. p.177-220.