Notes

• [1]
  P. Legendre, « L’Administration sans histoire. Les courants traditionnels de recherche dans les Facultés de droit », Revue administrative, 21 (1968), p.427-432 et « Les historiens du droit se soumettront-ils au rendement ? Réflexions sur le désir de réforme », D. 1969, Chron., p.25-28 ; articles repris infra.
• [2]
  J. Gaudemet, « Études juridiques et culture historique », APD, 4 (1959) [Droit et histoire], p.11-21 ; « Les disciplines historiques dans les facultés de droit et des sciences économiques », Revue de l’enseignement supérieur, 1 (1963) [La prospective des facultés de droit et des sciences économiques], p.71-72.
• [3]
  Comme en témoigne un bilan de la recherche : L’Histoire du droit en France. Nouvelles tendances, nouveaux territoires, dir. J. Krynen et B. d’Alteroche, Paris, 2014.
• [4]
  É. Picard, « L’état du droit comparé en France, en 1999 », RIDC, 51/4 (1999), p.893.
• [5]
  Voir dans cette perspective : P. Napoli, « Le droit, l’histoire, la comparaison », Faire des sciences sociales. Comparer, dir. O. Remaud, J.-F. Schaub et I. Thireau, Paris, 2012, p.127-160.
• [6]
  Voir notamment, dans cette perspective, les contributions de X. Blanc-Jouvan, E. Picard et P.Legrand dans L’avenir du droit comparé. Un défi pour les juristes du nouveau millénaire, dir. X. Blanc-Jouvan, Paris, 2000, p.7-15 et 149-179 ; Practice and theory in Comparative Law, dir. M. Adams et J. Bomhoff, Cambridge, 2012.
• [7]
  A. Jourdan, « Considérations sur l’état actuel de la science du droit en France, et revue de quelques ouvrages de droit romain », Thémis, 3 (1824), p.333. Sur les échanges entre Jourdan et Savigny, notamment autour de la traduction de l’Histoire du droit romain au Moyen Âge, voir O. Motte, Savigny et la France, Berne, 1983, spéc. p. 93-113.
• [8]
  H. Klimrath, Essai sur l’étude historique du droit, et son utilité pour l’interprétation du code civil, Strasbourg, 1833, spéc. p.17.
• [9]
  F. Gény, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, Paris, 1919, II, p.21.
• [10]
  M. Planiol et G. Ripert, Traité élémentaire de droit civil, I, Principe généraux. Personnes. Biens, 2e éd., Paris, 1946, p.10, nº 23.
• [11]
  J. Carbonnier, Droit civil, I, Introduction. Les personnes. La famille, l’enfant, le couple, Paris, 2004, p.59.
• [12]
  Voir, dans ce volume, l’étude de F. Chénedé.
• [13]
  D. Deroussin, « La pensée juridique de Henri Capitant. Le progrès par “l’accroissement de la vie individuelle et l’accroissement de la vie sociale” », Le renouveau de la doctrine française. Les grands auteurs de la pensée juridique au tournant du XX^e siècle, dir. N. Hakim et F. Melleray, Paris, 2009, p.15-67, spécialement p.33-34.
• [14]
  E. Laboulaye, « De la méthode historique en jurisprudence et de son avenir », RHD, 1 (1855), p.23.
• [15]
  M. Planiol et G. Ripert, Traité élémentaire de droit civil cit., I p.10, nº 23.
• [16]
  G. Hugo, Histoire du droit romain, trad. A. Jourdan, Paris, 1825, I, p.I.
• [17]
  Ibid., p. XXVIII.
• [18]
  Expression de H. Coing, « Savigny et Collingwood ou : Histoire et interprétation du droit », APD, 4 (1959) [Droit et histoire], p.2.
• [19]
  O. Jouanjan, Une histoire de la pensée juridique en Allemagne (1800-1918), Paris, 2005, p.34-39 et p.48-54.
• [20]
  Notamment J.-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline autonome : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’histoire des sciences humaines, 4/1 (2001), p.9-32.
• [21]
  F. Gény, Méthode d’interprétation cit., I, p.32-33, nº 15.
• [22]
  J. Carbonnier, Droit civil cit., I, p.59.
• [23]
  J. Ghestin, G. Goubeaux et M. Fabre-Magnan, Traité de droit civil. Introduction générale, 4^e éd., Paris, 1996, p.76, nº 104.
• [24]
  J.-L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? » cit., p.18.
• [25]
  Compte-rendu bibliographique de l’ouvrage de P.-F. Girard, Études historiques sur la formation du système de la garantie d’éviction en droit romain, paru dans : RHD, 9 (1885), p.472- 474, spéc. p.473 ; sur la pensée d’Adhémar Esmein, voir J.-L. Halpérin, « A. Esmein et les ambitions de l’histoire du droit », RHD, 75/3 (1997), p.415-433.
• [26]
  F. Ost, Le temps du droit, Paris, 1999, p.77-78.
• [27]
  J. Rivero, « Apologie pour les faiseurs de systèmes »,D.1951, p.99 s.
• [28]
  Voir N. Laurent-Bonne, « Observations sur la fonction de l’histoire dans la doctrine contemporaine », Sur quelques aspects du renouvellement des sources du droit, dir. T. Bonneau et D. Mazeaud, Paris, 2016, p.11-28 et, en dernier lieu, la critique de M. Xifaras, « Comment rendre le passé contemporain », à paraître dans : Penser l’ancien droit privé, dir. X.Prévost et N. Laurent-Bonne, Paris, 2018.
• [29]
  H. Klimrath, Essai sur l’étude historique cit., p.12-13. Voir les observations de L. Assier-Andrieu, L’autorité du passé. Essai anthropologique sur la Common Law, Paris, 2011, p.223- 227.
• [30]
  G.-A. Chabot de L’Allier, Commentaire sur les successions d’après le code civil, 7e éd., Bruxelles, 1834, I, p.327.
• [31]
  C.-É. Delvincourt, Cours de Code civil, Bruxelles, 1825,V, p.57.
• [32]
  C.-S. Zachariae, Cours de droit civil français, trad. C. Aubry et F.-C. Rau, Bruxelles, 1842, I, p.386, n. 4.
• [33]
  C. Grzegorczyk, F. Michaut et M. Troper, Le positivisme juridique, Paris – Bruxelles, 1992, p.40.
• [34]
  É. Acollas, Manuel de droit civil à l’usage des étudiants, Paris, 1877, III, p.366, n. 1.
• [35]
  Ibid., p.11.
• [36]
  Sur cette critique de la fonction pratique du droit comparé et les réponses qui lui ont été apportées, voir dernièrement B. Fauvarque-Cosson, « Argument de droit comparé et sociologie juridique », L’argument sociologique en droit. Pluriel et singularité, dir. D. Fenouillet, Paris, 2015, p.69-82.
• [37]
  Voir par exemple, dans cette perspective, les Critiques consacrées infra à la suppression des références au bon père de famille en droit civil français.
• [38]
  Voir notamment dans cette perspective, pour l’héritage critique grec : J.-P. Vernant, Les origines de la pensée grecque, Paris, 1962 et Mythes et pensée chez les Grecs. Études de psychologie historique, Paris, 1965, p.371-410 ; J.-M. Narbonne, Antiquité critique et modernité, Paris, 2016, p.71-100. Quant à son expression romaine : C. Moatti, La raison de Rome, Paris, 1997, p.157-214.
• [39]
  Comme le montre, à propos des courants principaux d’études comparatistes, G. Frankenberg : Comparative Law as Critique, Cheltenham-Northampton, 2016, p.49-89.
• [40]
  Sur les divisions de l’argumentation juridique, dans la pensée des rhéteurs et des juristes romains : N. Cornu Thénard, La notion de fait dans la jurisprudence classique. Étude sur les principes de la distinction entre fait et droit, Thèse dactylographiée, Paris, 2011, p.170-325. Sur les figures de l’argumentation juridique actuelle, voir notamment : M. Atienza, Curso de argumentación jurídica, Madrid, 2013 ; Le raisonnement juridique, dir. P. Deumier, Paris, 2013 ; S. Goltzberg, L’argumentation juridique, Paris, 2015.
• [41]
  C’est suivant cette perspective, d’ordre méthodologique, que notre approche pourrait assumer une ambition plus politique : en s’efforçant de renouveler les sources d’argumentation, d’amplifier le caractère scientifique des controverses législatives et jurisprudentielles et leur caractère persuasif. En ce sens, la critique proposée se rapproche de son expression foucaldienne comme « l’art de ne pas être gouverné comme ça », « de n’être pas tellement gouverné » (M. Foucault, « Qu’est-ce que la critique [Critique et Aufklärung] », Bulletin de la Société française de philosophie, 84/2, 1990 [1978], p.35-63.
• [42]
  B. Louvel, Audience solennelle d’installation en qualité de premier président de la Cour de cassation, le 16 juillet 2014 (en ligne : www.courdecassation.fr).
• [43]
  Cf. Rapport de la commission de réflexion sur la réforme de la Cour de cassation, dir. J.-P. Jean, 2017 (en ligne : www.courdecassation.fr).
• [44]
  Séance du 31 mai 2018 : La réforme de la Cour de cassation, dont les travaux seront publiés dans le troisième volume de Tribonien.
• [45]
  Comme le montre G. Marty, La distinction du fait et du droit. Essai sur le pouvoir de contrôle de la Cour de cassation sur les juges du fait, Paris, 1929.
• [46]
  Cf. N. Cornu Thénard, La notion de fait cit., p.10-15.
• [47]
  Cf. par exemple les propos condescendants tenus à ce sujet au Sénat, en séance du 21 janvier 2014 (en ligne : www.senat.fr).
• [48]
  Une démarche équivalente peut être suivie en droit comparé ; voir dans cette perspective : J. Bomhoff, « Comparing legal argument », Practice and theory in Comparative Law cit., p.74-95.