1 Ces derniers mois, l’annonce de multiples plans d’aides aux entreprises aux niveaux européen, national ou local a remis en lumière un droit souvent perçu sous le seul angle de la contrainte qu’il fait peser sur l’intervention publique, et dans le contexte français, particulièrement sur le financement des services publics. L’intervention massive de la puissance publique pourrait inciter à penser que le droit des aides d’État est forcément un moyen au service de la reprise de l’économie. Cependant, il convient de distinguer l’octroi d’aides publiques économiques du droit des aides d’État, le premier étant un outil d’intervention de la puissance publique en faveur des entreprises, le second un droit limitant et encadrant cette intervention. En effet, depuis l’origine, les traités européens prévoient un contrôle des aides d’État, aujourd’hui aux articles 107 à 109 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne. L’article 107, § 1, prohibe l’octroi d’aides d’État incompatibles avec le marché commun. Sont incompatibles les avantages accordés directement ou indirectement par la puissance publique favorisant certaines entreprises ou productions, qui faussent ou menacent de fausser la concurrence et affectent les échanges entre États membres. Cette prohibition de principe accepte un certain nombre de dérogations nécessitant un contrôle préalable de la Commission. La crise financière de 2008 et la crise économique actuelle ont permis l’attribution d’aides publiques économiques sur le fondement de ces dérogations afin de rétablir le fonctionnement du marché. Le droit des aides d’État apparaît ainsi comme un droit de crise [1], un droit dont la souplesse autorise les États à remédier aux difficultés des entreprises spécialement, mais pas exclusivement, en période de crise systémique. Si ce droit est adapté aux crises, il relève de la responsabilité des États d’en faire un usage optimal dans les limites fixées par les traités et par la Commission. Or, la France n’a pas spontanément utilisé toutes les facultés qu’offraient les textes européens pour faire face à la crise. Le droit des aides d’État n’est donc pas en lui-même un obstacle à la reprise économique en période de crise ou à une relance plus vigoureuse. Si les dispositifs nationaux ne sont pas davantage ambitieux, c’est bien plus en raison de préoccupations budgétaires et financières, de choix politiques, que de la contrainte que fait peser le droit des aides d’État. En somme, le droit des aides d’État a été assoupli pour surmonter la crise (I), mais sa mobilisation par les États, spécifiquement par la France, n’apparaît pas forcément suffisante (II).

I. Un droit assoupli pour surmonter la crise

2 Le droit des aides d’État est un droit de limitation de l’intervention de l’État sauf lorsque le libre jeu du marché est incapable de garantir son équilibre. L’interdiction de l’attribution des aides n’est qu’un « dogme souple » [2] adaptable en temps de crise. Les aides économiques sont perçues comme empêchant le marché de parvenir à l’équilibre par le seul jeu de la concurrence et jugées néfastes à la construction d’un marché unique. L’attribution d’une aide conduit à un double effet d’altération de la concurrence. D’une part, cela contribue à améliorer artificiellement la position d’une entreprise par rapport à ses concurrents [3]. D’autre part, les aides contrarient le marché en faisant obstacle « à l’une des principales fonctions économiques de la concurrence qui est d’assurer l’allocation optimale et la plus rapide des ressources, c’est-à-dire des facteurs de production » [4]. L’Union européenne conçoit ainsi les aides comme une « anomalie économique permettant aux entreprises d’échapper au jeu du marché » [5] et justifiant des conditions d’octroi très strictes. Les aides publiques économiques ne doivent alors intervenir que pour résorber les « défaillances du processus d’allocation concurrentielle instantanée » [6], pour « améliorer le fonctionnement des marchés en identifiant, en évaluant et en corrigeant les imperfections ou défaillances de marché » [7]. L’attribution d’aides est donc réservée à des cas très spécifiques recouvrant essentiellement des situations de crise. Les traités reconnaissent qu’une intervention de la puissance publique est parfois indispensable et prévoient des assouplissements au principe d’incompatibilité.

3 En plus des règlements d’exemption permettant aux États d’attribuer des aides sans les notifier à la Commission, sous réserve du respect de certains plafonds et conditions, l’intervention des États dans le contexte de cette crise peut reposer sur trois fondements. Tout d’abord, les États peuvent s’appuyer sur l’article 107, § 2 b) pour accorder des aides, compatibles de plein droit, pour remédier aux « dommages causés par les calamités naturelles ou par d’autres évènements extraordinaires ». La Commission a considéré la pandémie comme un « événement extraordinaire » et a accepté des aides afin d’indemniser le préjudice subi par les entreprises, notamment dans les domaines du transport ou du tourisme [8]. Ensuite, les États peuvent utiliser l’article 107, § 3 c) qui permet d’octroyer des aides à certaines activités à condition de ne pas trop altérer les conditions des échanges. Enfin, les aides peuvent être fondées sur l’article 107, § 3 b) afin de « remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre ». C’est sur la base de ce dernier article que la Commission a adopté un cadre temporaire spécifique. Que ce soit en 2008 ou en 2020, et même si les crises ont des conséquences et des effets différents, la réaction de la Commission, confrontée à une menace systématique d’effondrement de l’économie des États membres, a été rapide. La souplesse du droit des aides a permis à la Commission de publier dès le 19 mars un cadre temporaire afin de permettre aux États d’adopter des régimes d’aides et d’obtenir une décision positive, dans un bref délai [9]. Ce cadre temporaire, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2020, propose une boîte à outils de mesures que les États peuvent accorder dans le respect des Traités. L’adoption rapide de ce cadre présente l’intérêt d’harmoniser les régimes d’aides nationaux pour remédier à la crise et de désamorcer les initiatives individuelles et protectionnistes [10]. La Commission souhaite éviter « une course aux subventions, où les États membres les plus aisés peuvent dépenser plus que leurs voisins au détriment de la cohésion de l’Union » [11]. Les aides accordées par les États dans le cadre de ce mécanisme spécifique ne sont pas compatibles de plein droit ; la Commission n’a pas voulu abandonner son pouvoir de contrôle sur les aides et suspendre l’application du droit des aides d’État en laissant les États libres de prendre les mesures qu’ils souhaitent. Elles seront donc soumises à une étude, certes bien plus sommaire qu’à l’accoutumée, et les États devront démontrer que les aides individuelles et les régimes d’aides notifiés sont nécessaires et proportionnés.

4 Le droit des aides d’État n’étant pas suspendu, il organise les dérogations et exceptions au principe d’incompatibilité. Les États membres peuvent inscrire leurs mesures dans des dispositifs déjà existants : aides de minimis, lignes directrices concernant les aides au sauvetage des entreprises en difficultés, règlement général d’exemption par catégorie ou établir des régimes d’aides ad hoc. Le cadre temporaire met en place divers mécanismes : des subventions directes et avantages fiscaux dans la limite de 800 000 euros par entreprise en difficulté à cause du Covid, des aides sous forme de garanties d’emprunt d’une durée maximale de 6 ans avec un montant plafonné en fonction de la masse salariale de l’entreprise ou de son chiffre d’affaires dans la limite de 90 % du montant emprunté, des aides sous forme de prêts à taux d’intérêt bonifiés, des aides sous forme de garanties ou de prêts apportés par l’intermédiaire d’établissements financiers, des aides sous forme d’assurance-crédit à l’exportation à court terme afin de pallier les éventuelles défaillances de l’assurance privée. Les États peuvent évidemment prévoir d’autres types de mesures de soutien mais, sauf à les inscrire dans des dispositifs existants, ils devront les notifier à la Commission sans garantie qu’elle les déclare compatibles et avec un délai d’étude plus long. Cet encadrement a été modifié à plusieurs reprises pour permettre notamment d’intégrer les aides en faveur des entreprises prenant part à la recherche dans le domaine des coronavirus, les aides aux entreprises ayant besoin d’être recapitalisées, les aides sous forme de report d’impôt, de taxation ou de cotisations sociales, ou encore les aides sous forme de subvention salariale. Cet éventail de possibilités donne aux États une marge de manœuvre importante pour sélectionner les mesures les plus adaptées. L’État français a d’ores et déjà employé un certain nombre de ces dispositifs mais n’en a pas exploité, en tout cas dans les premiers temps, toutes les potentialités.

II. une souplesse insuffisamment exploitée par la France

5 Les différents dispositifs français mis en œuvre pour lutter contre les effets de la crise n’embrassent pas l’étendue des possibilités offertes par le droit des aides d’État. La France a même tardé à se donner les moyens d’accorder autant d’aides que ne le permettait la Commission. À côté de mesures générales destinées à financer le chômage partiel des salariés privés d’activité, des indemnités journalières versées aux personnes devant s’occuper de proches dépendants au lieu de travailler, et des dispositifs de report de paiement de cotisations fiscales et sociales, des mesures spécifiques à certains types d’entreprises et donc sélectives et susceptibles d’être qualifiées d’aides d’État ont été accordées. Entre le début de la crise sanitaire et le 31 août 2020, la France a notifié 19 projets d’aides [12] ou modifications des dispositifs déjà autorisés. Parmi tous ces mécanismes d’aides, trois retiennent particulièrement l’attention. Le premier est le « Plan de sécurisation du financement des entreprises », validé le 21 mars [13] par la Commission. Il prévoit l’octroi de plusieurs types de garanties [14] accordées par l’État ou la Banque publique d’investissement aux entreprises démontrant qu’elles ont été affectées par le Covid. Ces mesures sont destinées à faciliter l’accès à l’emprunt. Le deuxième est le « Fonds de solidarité » créé par l’ordonnance n° 2020-317, du 25 mars [15], afin de soutenir les entreprises de moins de 10 salariés ainsi que les travailleurs indépendants [16]. Ce fonds est réservé aux entreprises dont l’activité a été suspendue du fait de la pandémie, ou qui ont perdu plus de 50 % de leur chiffre d’affaires à cause du Covid. Les entreprises concernées perçoivent une aide forfaitaire de 1 500 euros quand elles démontrent avoir perdu au moins cette somme. Une subvention complémentaire pouvant aller jusqu’à 5 000 euros [17] est possible pour les entreprises qui ne peuvent régler leur créance et qui n’ont pu obtenir un prêt de trésorerie. Le troisième régime adopté par la France, validé par la Commission le 20 avril, exploite potentiellement mieux les possibilités de l’encadrement temporaire [18]. Le « régime cadre temporaire » adopté par la France recoupe les quatre types de mesures prévues par l’encadrement temporaire de la Commission avec notamment la possibilité d’accorder des subventions directes d’un montant de 800 000 euros et des garanties de prêts jusqu’à 90 % du prêt principal. Amendé un mois plus tard, il intègre les avantages fiscaux et sociaux accordés aux entreprises dans la limite des plafonds fixés par la Commission. Ce régime cadre ne signifie pas que des aides de cette ampleur seront forcément accordées ; il fournit seulement à la France la possibilité de concrétiser les mesures envisagées sans avoir à notifier de nouveaux mécanismes. Le régime cadre a été relativement peu mobilisé pour l’heure [19]. L’État a principalement adopté un mécanisme d’aides sous forme d’avances remboursables ou de prêts [20], attribués par la Banque publique d’investissement, afin de soutenir la trésorerie d’entreprises en difficulté [21]. Aux dispositifs nationaux mis en œuvre par les régions s’ajoute une myriade d’aides locales s’inscrivant dans des régimes existants et n’ayant donc pas besoin d’être notifiées. Les régions principalement, mais également les communes via la fiscalité locale ou des exonérations de redevance d’occupation du domaine public, contribuent à l’effort financier de lutte contre la récession [22]. Il ressort de ce panorama, à l’exhaustivité impossible, une grande complexité, renforcée par la multiplication de textes et de modifications de ceux-ci étendant les dispositifs au gré de l’aggravation de la crise. La riposte graduée à la crise, par l’extension progressive de dispositifs, au lieu de notifier un régime cadre épousant les plafonds et limites de l’encadrement temporaire dès la publication de ce dernier, paraît peu efficace pour enrayer une vague de grande ampleur de mises en redressement judiciaire des entreprises.

6 À la vue des différents dispositifs mis en place en France, on constate que toutes les virtualités offertes par le cadre temporaire mis en place par la Commission n’ont pas été épuisées. Ce texte autorise notamment les États à verser sous forme de subvention directe une aide pouvant aller jusqu’à 800 000 euros par entreprise touchée spécialement par le Covid. Or, jusqu’à l’adoption du régime cadre, les dispositifs français n’ont pas retenu cette possibilité dans les premiers textes notifiés, contrairement au Royaume-Uni par exemple [23]. L’insuffisance de ces premiers régimes a conduit la France à notifier trois aides individuelles à Renault [24], Air France [25] et Novares [26] car les prêts et garanties d’emprunt attribués à ces entreprises dépassaient les seuils des régimes notifiés, mais pas ceux de l’encadrement temporaire de la Commission.

7 La critique de la tardive et incomplète mobilisation des moyens qu’offre le droit des aides d’État peut être élargie à la période antérieure à la crise. La France octroie moins d’aides d’État compatibles que l’Allemagne. Là où cette dernière distribue 1,45 % de son PIB en aides d’État, la France atteint seulement 0,79 % de son PIB, soit peu ou prou la moyenne européenne (0,76 %). Plusieurs rapports ont pointé du doigt ces insuffisances dans l’utilisation du droit des aides d’État. Ainsi l’IGF signalait en 2013 que la France « se distingue surtout par une sous-utilisation importante des possibilités d’exemption de notification entre 2008 et 2013 » [27]. La France a depuis rejoint la moyenne européenne dans l’utilisation des règlements d’exemption. Par ailleurs, la France octroie moins d’aides sectorielles, notamment à l’industrie, que l’Allemagne, fréquemment considérée comme un modèle en la matière [28]. Cette insuffisance de soutiens publics à l’industrie a également été pointée du doigt par l’IGF dans un autre rapport en 2013 [29]. La réindustrialisation, et la relocalisation d’activités industrielles qui en est une des modalités, est l’une des clefs de la reprise économique européenne et française. Si le droit des aides d’État apparaît souvent comme un obstacle pour que les entreprises européennes puissent lutter à armes égales avec leurs concurrents américains et asiatiques [30], les plans français et européen de relance comportent des soutiens substantiels à l’industrie au moyen d’aides d’État et européennes. Au-delà de la réaction conjoncturelle et temporaire à la crise, le droit des aides d’État peut donc être mieux mobilisé pour redéfinir de nouvelles stratégies de financement des entreprises, soutenir de nouvelles politiques économiques et industrielles dans le respect de la transition écologique. Dit autrement, le droit des aides d’État ne doit pas être seulement un droit de contrainte en période de croissance, et un outil au service de l’État pompier pour éteindre l’incendie de la crise, mais il doit être mobilisé différemment, au service du « monde d’après ».