A. — L’application de critères difficilement transposables aux plateformes

8 Dans le cadre du contrôle de conformité des décisions prises par Meta à l’égard des valeurs de l’entreprise et des standards de la communauté, le Conseil de surveillance emploie un triple test basé sur l’article 19 du PIDCP. Eu égard à son domaine d’intervention et à sa nature, le Conseil fait office d’organe sui generis et jouit d’une compétence ratione personae et ratione materiae, ce que démontrent son contrôle et l’étendue des prérogatives qui lui sont reconnues par la Charte et les Statuts. L’alinéa 3 du texte stipule que l’exercice de la liberté d’expression « peut être soumis à certaines restrictions qui doivent toutefois être expressément fixées par la loi et qui sont nécessaires ». Il ressort de cet article trois critères qui servent d’appui aux membres du Conseil pour déterminer si une décision de modération est conforme aux règles relatives au contenu, lesquelles doivent être conformes aux responsabilités de Meta en matière de droits de l’homme (ce qui implique donc les normes internationales). Au sommet de cette pyramide des normes figurent les valeurs immuables de Meta (dignité, authenticité, sécurité, confidentialité).

9 D’abord figure celui de la légalité (comprise au sens organique comme au sens matériel). Selon ce principe, « une norme, pour être qualifiée de loi, doit être formulée avec suffisamment de précision pour permettre à un individu de régler sa conduite en conséquence et elle doit être rendue accessible au public. Une loi ne peut conférer un pouvoir discrétionnaire pour la restriction de la liberté d’expression à ceux qui sont chargés de son exécution » [20]. Cette conception est celle du Comité des droits de l’homme [21], mais c’est également celle de la Cour de Strasbourg [22] qui a notamment étendu ce principe à la jurisprudence [23] ou encore celle de la CJUE [24]. Par l’application d’un tel critère, le Conseil de surveillance se veut assurer une forme de sécurité juridique digitale [25], garantie pour les utilisateurs de comprendre quels sont leurs devoirs et quels droits ils peuvent faire valoir à l’encontre de Meta. Ce critère tiré de la légalité peut paraître étonnant aux yeux du juriste. Dans la mesure où les règles relatives aux plateformes ne sont pas des normes légales à proprement parler [26], leur appliquer un critère tiré de leur légalité stricto sensu est en effet surprenant. Il s’agit en effet de « règlements créés par les plateformes et élaborés de manière opaque », non « de législations adoptées par des États démocratiques pour limiter la liberté d’expression créées de manière transparente » [27]. Mais la pluralité des sources conventionnelles et des normes de référence utilisées par le Conseil justifie qu’un tel principe puisse être appliqué. De la même manière, s’interroger sur leur accessibilité et leur clarté revient presque à se poser une question rhétorique tant les conditions générales d’utilisation des plateformes sont par nature complexes et peu intelligibles pour les profanes. C’est ainsi qu’à de nombreuses reprises le Conseil de surveillance a estimé que ce critère n’était pas respecté. Ce fut le cas notamment pour les règles relatives en matière de personnes et d’organisations dangereuses à propos desquels Meta n’avait pas clairement indiqué que l’utilisateur devait préciser lors de la publication d’une citation (en l’espèce attribuée à Joseph Goebbels) qu’il ne soutenait ni ne faisait l’éloge de la personne citée [28]. Le Conseil a également reproché à Meta de ne pas avoir défini le terme de « désinformation » pourtant invoqué à l’appui de sa décision de modération [29] ou encore de ne pas avoir donné d’exemples « d’injures liées à des caractéristiques protégées » pourtant interdites [30]. Davantage problématique que la clarté des règles, c’est leur accessibilité qui a été remise en cause par les membres du Conseil. L’absence de traduction des standards de la communauté pour les utilisateurs et modérateurs pendjabis a suscité son « inquiétude », considérant qu’elle était de nature à augmenter les probabilités d’erreurs de modération et par voie de conséquence à entraîner des répercussions spécifiques envers cette minorité [31]. Idem pour la révision des standards de la communauté qui pendant 2 mois n’étaient pas accessibles « en dehors du marché anglophone » alors même qu’ils s’appliquaient partout dans le monde [32]. Par l’application du critère de légalité, le Conseil de surveillance se fait à la fois rédacteur et interprète des règles applicables à Instagram et Facebook. C’est ainsi, par exemple, que les règles de la communauté Instagram ont repris les termes du Conseil de surveillance qui à l’issue d’une décision recommandait à Meta de « revoir les règles de la communauté afin de préciser que les mamelons de femme visibles peuvent être affichés pour sensibiliser au cancer du sein » [33]. Le raisonnement opéré par le Conseil ressemble donc à celui qui est pratiqué par d’autres juridictions telles que celles que nous avons citées, à ceci près que la catégorie des droits de l’homme au niveau international lui permet de contrôler les décisions à l’aune d’une multitude de textes différents qu’il pioche parmi les textes situés dans la politique de l’entreprise. Ses décisions permettent en conséquence d’avoir des éclaircissements sur la portée et l’étendue des règles auxquelles les utilisateurs sont soumis, mais Meta demeure libre de mettre en œuvre ou non les recommandations du Conseil.

10 Le deuxième critère est celui de la légitimité. Pour être valide, la restriction doit poursuivre un but d’intérêt légitime, ce qui inclut la protection des droits ou la réputation d’autrui (c’est sous cette notion englobante et large que Meta justifie la majorité de ses décisions), la protection de la sécurité nationale et/ou de l’ordre et de la santé publics ainsi que les bonnes mœurs [34]. Il ressort des décisions du Conseil de surveillance que ce critère a été dans tous les cas respecté, et qu’aucune décision n’a donné lieu à une annulation sur ce fondement. Furent légitimes par exemple : l’objectif de préserver la plateforme d’images d’abus d’enfants et de scènes intimes non consensuelles [35] ; la protection de la santé publique durant une pandémie mondiale [36] ou encore la protection contre la violence et la discrimination liées à l’orientation sexuelle et l’identité de genre [37]. Le contrôle de ce critère opéré par le Conseil ne semble pas être excessivement strict, de telle sorte qu’à la lecture des décisions, la légitimité semble présumée quoique toujours contrôlée.

11 Le troisième critère – sans doute le plus intéressant – est celui de la proportionnalité/nécessité : « les mesures restrictives doivent être appropriées pour remplir leur fonction de protection, elles doivent constituer le moyen le moins perturbant parmi ceux qui pourraient permettre d’obtenir le résultat recherché » [38]. Ces dispositions semblent moins exigeantes que celles de la Cour européenne des droits de l’homme pour qui la mesure restrictive doit découler d’un « besoin social impérieux » [39] et doit être « nécessaire dans une société démocratique » [40]. L’étude des décisions du Conseil rendues sur cette première année témoigne de l’évolution du raisonnement opéré par ses membres. Plus longues et développées qu’elles ne l’étaient au départ [41], elles illustrent la complexité des cas soumis à son office et démontrent notamment l’importance primordiale du contexte et des particularités étatiques, culturelles et politiques. Le Conseil a admis « qu’il peut y avoir des cas où des mots qui sont dégradants dans un contexte peuvent être plus anodins, ou même donner plus de pouvoir, dans un autre » [42]. Il a par exemple mis en avant les responsabilités de Meta dans un monde « qui connaît vraisemblablement une recrudescence du soutien et de l’acceptation de l’idéologie néonazie » où « l’antisémitisme » est en hausse [43]. La lutte contre la désinformation dans un contexte de pandémie mondiale et les défis que rencontre l’entreprise à cet égard ont également été soulignés [44] de manière pragmatique. Le raisonnement abstrait du Conseil lui accorde un rôle épistémique. Il ne se contente pas d’affirmer, il démontre. Il s’agit là d’une condition essentielle à sa légitimité aussi bien par rapport aux pouvoirs publics qu’auprès des utilisateurs. Ce contrôle de proportionnalité conditionne en somme son existence.

B. — Les faiblesses flagrantes du raisonnement opéré par le Conseil de surveillance

12 Deux décisions à nos yeux illustrent parfaitement les limites du raisonnement opéré par le Conseil de surveillance et ses faiblesses. La première est relative à l’interdiction de la blackface (1). La seconde, la plus connue, tient à la suspension du compte de Donald Trump (2).

A. — Une instance sui generis envisagée comme un nouveau mode de règlement des différends

22 Parmi les nombreuses problématiques soulevées par la création du Conseil de surveillance de Meta figure in fine celle de sa nature, de sa légitimité et de ses limites. Une rapide analyse terminologique des termes « Conseil » (board) [83] et « surveillance » (oversight) [84] permet naturellement de dire qu’il s’agit d’un organe constitué d’individus chargés de veiller à ce que l’entreprise exerce ses actions en conformité avec les règles qu’elle s’est fixées et celles prévues par la loi. Cette notion de « conseil de surveillance » n’est par ailleurs pas étrangère au droit puisqu’il peut exister, notamment en entreprise, un organe de supervision compétent pour exercer collégialement le contrôle permanent de la gestion des affaires sociales. Si cette définition correspond en partie à la réalité, elle ne peut à elle seule déterminer la qualité du Conseil, qui se qualifie lui-même de « mécanisme de griefs non judiciaire » [85]. À supposer qu’il soit « une Cour suprême » comme l’avait jadis pensé Mark Zuckerberg, cela signifierait qu’il est « une juridiction placée au sommet d’une pyramide de juridictions, chargée de maintenir la cohérence dans l’application du droit, et dont les décisions ne sont pas, sauf exceptions, susceptibles d’être contestées » [86]. Il est impossible de dire que ce soit le cas pour le Conseil qui n’est au sommet que du processus de modération de Meta et dont les décisions, a priori attaquables devant les juridictions (sans présumer de leur recevabilité), ne s’imposent qu’à l’entreprise et ses utilisateurs et à personne d’autre. Traditionnellement, le terme de « juridiction » désigne « le pouvoir d’une cour de décider d’une affaire » (jurisdictio) ou « un organe gouvernemental consistant dans un ou plusieurs juges qui siègent afin de résoudre des litiges et administrer la justice » [87]. Or, le but du Conseil est davantage politique qu’il n’est juridictionnel [88] malgré les apparences de la procédure. Le lecteur des documents fondateurs du Conseil sera marqué par la sémantique. Si les Statuts du Conseil ne parlent pas de « juges », mais de « membres » (officers) et de « commissions », il y a toutefois tout un vocable juridique (qui n’est par ailleurs pas inhabituel dans ce genre de cas). Les utilisateurs peuvent attaquer une décision de modération, ou plutôt « interjeter appel » selon les termes du Conseil et construire une défense mais la procédure laisse peu de place au contradictoire [89]. De même, cette notion est « étroitement liée à la question de la territorialité, donc de la souveraineté » [90], ce dont ne dispose pas Meta. Reconnaître à ce Conseil la qualité de juridiction, c’est lui reconnaître le pouvoir de dire le droit (imperium), plus précisément le droit international des droits de l’homme. Or, « c’est le juge national qui est chargé de dire le droit international quotidiennement » [91]. Pour reprendre les écrits d’Hamilton, « l’interprétation des lois est la fonction propre et particulière des cours de justice » [92]. De telles définitions, malgré ce lexique et quelques similarités avec la Cour suprême des États-Unis (l’on pense notamment à sa qualité d’autorité finale et sa capacité à choisir ses pourvois de manière discrétionnaire [93]), ne correspondent pas à la réalité de ce qu’est le Conseil de surveillance. En réalité, le Conseil correspond davantage à un mode hybride, un mode « alternatif avancé de règlement des différends » [94]. Son émergence ainsi que celle de ces différents modes de résolution des conflits et par exemple celle des autorités administratives indépendantes [95] tiennent de l’idée que les juridictions traditionnelles sont moins à même de gérer ces litiges de manière satisfaisante, soit que le délai de traitement soit trop long, la procédure trop coûteuse ou que le juge ne soit simplement pas suffisamment armé et peine à concilier les droits en question [96]. Traditionnellement, on définit les modes alternatifs de règlement des différends comme « l’ensemble des procédés visant à résoudre des conflits ou des litiges, sans recourir au juge, notamment par la voie de la conciliation ou de la médiation » [97]. « Il s’agit le plus souvent de recourir à un conciliateur ou médiateur, personne privée extérieure au litige, désintéressée, indépendante et impartiale – ce qui correspond à la définition du juge mis à part le caractère de personne privée et le fait que les pouvoirs sont limités à ceux que les parties décident d’accorder » [98]. Parce que les membres se réunissent exclusivement en ligne et que la procédure est en totalité électronique, l’on pourrait parler d’« online dispute resolution », qui est « un processus qui utilise Internet comme un moyen plus efficace pour les parties de résoudre leurs conflits au travers d’une variété de modes alternatifs de résolution des différends » [99]. Dans ce mode, « ce sont des juges humains qui déterminent les affaires mais pas dans des tribunaux physiques. À la place, les preuves et les arguments sont soumis via un service en ligne. Les juges rendent leur décision non pas dans un tribunal ouvert mais par le biais d’une plateforme en ligne » [100]. Là encore, ce mode de règlement des différends tire son origine d’une « volonté d’efficacité dans la résolution des litiges », et plus spécifiquement, « la montée en puissance des activités en ligne et l’impact du mouvement pour un accès effectif à la justice » [101]. Cet « accès » à la justice doit cependant être relativisé. Le rapport précité du Conseil de surveillance met effectivement en avant le fait que les appels sont très majoritairement effectués par l’Amérique du Nord et l’Europe tandis que les régions d’Asie, d’Afrique subsaharienne ou du Moyen-Orient sont sous-représentées [102]. Le Conseil a affirmé avoir des « raisons de croire que les utilisateurs dans ces zones rencontrent davantage de problèmes avec Meta que dans les autres régions » et qu’il faut donc sensibiliser les utilisateurs de ces régions du monde sur ses fonctions.

B. — La volonté assumée du Conseil de surveillance d’être un modèle s’inscrivant dans la durée

23 À la lecture des décisions du Conseil de surveillance et des documents qui l’ont institué, il apparaît évident qu’il a vocation à s’inscrire dans la durée. Des principes « jurisprudentiels » ont en effet été dégagés. Le Conseil a d’abord affirmé la portée de ses décisions, indiquant que « l’impact des décisions prises par le Conseil va bien au-delà du contenu du cas présent » et donne lieu à des mesures « concernant les contenus identiques aux contextes similaires » [103]. Dans sa décision du 13 avril 2021, il fait pour la première fois référence à un précédent, précisant que « la modération du contenu pour prévenir l’accumulation des préjudices occasionnés par les discours incitant à la haine, même lorsque l’expression n’incite pas directement à la violence ou à la discrimination, peut être conforme aux responsabilités de Meta, en matière de droits de l’homme dans certaines circonstances » [104]. De la même manière a-t-il dégagé des principes généraux selon lesquels « la décision de Meta de restaurer le contenu n’empêche pas le Conseil d’examiner le cas » [105] ou encore que les standards de la communauté Facebook s’appliquent à Instagram de la même manière qu’ils s’appliquent à Facebook [106]. Plus spécifiquement, le Conseil a établi le principe selon lequel des circonstances exceptionnelles ne sauraient avoir pour conséquence que de priver les utilisateurs d’un droit de recours auprès de Meta, tout en reconnaissant toutefois les difficultés légitimes soulevées par la crise sanitaire [107]. Cette « jurisprudence » apparaît aussi bien dans les développements soumis par Meta en défense d’une décision de modération contestée par un utilisateur pour justifier son choix [108] que dans l’avis minoritaire des membres du Conseil pour exprimer leurs divergences d’opinions quant à la décision prise par la majorité [109]. Les statuts du Conseil prévoient des compétences « pour l’avenir », fonctions des avancées « techniques et procédurales de Meta » et des « nouvelles fonctionnalités » fournies par la plateforme [110]. Ensuite, « chaque décision antérieure du Conseil aura valeur de précédent et devrait être considérée comme très convaincante lorsque les faits, les politiques applicables ou d’autres facteurs sont essentiellement similaires » [111]. La règle du stare decisis est donc inscrite dans le marbre du texte « constitutionnel » du Conseil. À noter également que le budget dont dispose le Conseil fait l’objet d’un renouvellement annuel voté par les fiduciaires [112]. Enfin, le souhait de pérennité du Conseil se trouve clairement inscrit dans la politique relative aux droits de l’homme publiée par Facebook. Elle affirme ainsi « croire que le Conseil de surveillance constitue une nouvelle approche d’accès à un recours dans l’industrie des réseaux sociaux et espère qu’il servira de modèle utile pour d’autres entreprises » [113].

24 Est-ce à dire dès lors que le Conseil a vocation à remplacer l’État dans cette mission ? Selon Nick Clegg, « le Conseil ne vient pas en remplacement de la réglementation » [114]. Et pour cause, ce système est aussi peu viable qu’il n’est souhaitable. Alors que les Online dispute resolutions avaient été principalement utilisées dans les litiges commerciaux, la pérennisation du modèle institué par le Conseil de surveillance pourrait donner lieu à un glissement vers une résolution, par des personnes privées, de différends relevant des droits et libertés fondamentaux, traités sous l’angle de « valeurs » qui tendent à s’imposer aux utilisateurs davantage qu’elles n’en sont issues [115]. Or, « si un mode alternatif de règlement des différends est élargi pour résoudre des problèmes difficiles relevant du droit constitutionnel ou du droit public – faire usage de valeurs non légales pour résoudre des importants problèmes sociaux ou permettre à ceux que la loi prévoit de réguler de déterminer les droits fondamentaux – il y a là une vraie raison de s’inquiéter » [116]. Dans son livre visionnaire Online Courts and the Future of Justice, Richard Susskind affirmait que « si les services du secteur privé devaient être systématiquement préférés aux tribunaux publics, nous risquerions d’être régis moins par la Loi du pays que par des normes sociales imprévisibles et de compromis, dont aucune ne cherche directement et publiquement à faire respecter la justice » [117]. Telles pourraient être les conséquences du Conseil de surveillance de Meta s’il devait devenir un jour, un modèle pour réguler la liberté d’expression sur d’autres plateformes, lesquelles, il ne faut pas l’oublier, ne sont pas « elles-mêmes des institutions démocratiques dans un sens conventionnel » [118]. Il ressort des Statuts du Conseil que l’accès aux décisions se veut être le plus large possible puisque l’obligation est fixée de rendre une traduction de la décision dans les langages du Conseil (dix-huit) en l’espace de 21 jours [119]. Les utilisateurs peuvent par ailleurs soumettre leur affaire dans la langue qui est la leur, ce qui prouve tout de même une forme d’égalité d’accès au Conseil [120] qui ambitionne d’être l’aboutissement d’une justice « communautaire » à laquelle chacun peut participer, qu’il s’agisse du signalement des contenus par des utilisateurs ou les appels portés devant lui. La possibilité pour chacun de faire part de contributions extérieures dans une affaire – 9 666 dans le cas de l’affaire Trump (9 388 rien que pour les États-Unis) – révèle également cet aspect. Mais ce système de portes étroites ne saurait justifier seul que les décisions du Conseil puissent être qualifiées de « démocratiques ». Ce qui est en jeu, c’est la légitimité du Conseil en tant qu’instance de régulation, laquelle est un prérequis de ce type de mécanisme en vertu de l’article 31 des principes directeurs relatifs aux droits de l’homme. Or, « l’existence d’un État démocratique libéral suppose idéalement qu’il n’y ait que deux instances légitimes de modération : nous-mêmes et les tribunaux » [121]. Un tel mécanisme « ne peut remplir sa fonction que si les personnes qu’il est censé servir le connaissent, lui font confiance et sont en mesure de l’utiliser » [122]. Dans son article « Legitimacy and the Constitution », Richard Fallon distinguait différents types de légitimité. La légitimité en tant que « concept juridique » (la légitimité repose alors « sur des normes juridiques ») [123] ; la légitimité en tant que « concept moral » et la légitimité en tant que « concept sociologique » (« advient lorsque l’institution est regardée comme justifiée, appropriée ») [124]. Dans ce dernier cas, force est de constater que le Conseil de surveillance ne remplit pas les différentes conditions évoquées par Fallon. S’agissant de la « légitimité institutionnelle », qui réside « dans la croyance que l’institution est digne de confiance et dont les décisions méritent le respect ou l’obéissance » [125], le Conseil fait pâle figure. Certes, la majorité des décisions rendues ce jour l’a été à l’encontre de Meta mais des failles de taille subsistent. Le manque de transparence de l’entreprise a, à de très nombreuses reprises, été mis en avant [126] ; de même que les difficultés relatives au langage des contenus qui doivent être modérés ou le manque de traduction des standards de la communauté dans certaines langues [127]. À plusieurs reprises, malgré ses recommandations et ses décisions, le Conseil note que les règles ne sont toujours pas aussi claires qu’il le souhaiterait [128]. Nul doute qu’il faudra du temps pour qu’elles le deviennent, si tant est qu’elles le puissent. Il serait malhonnête de dire que rien n’a été fait à la suite de recommandations ou que Meta n’a pas répondu à l’ensemble des questions qui lui avaient été posées. Sur le fondement de l’article 2, section 2.2.2 des Statuts, Meta a par ailleurs refusé de répondre à bien des questions pourtant importantes. Si le Conseil, à bon droit, reconnaît souvent que les standards de la communauté sont vagues et insuffisamment précis, il se garde bien de dire que la notion d’« informations raisonnablement requises » sur laquelle s’appuie Meta pour refuser de répondre est elle-même extraordinairement vague [129]. Cet aspect est criant dans la décision du 5 mai 2021 relative à Donald Trump en ce que Facebook a refusé de répondre à 7 questions (sur 46) destinées à savoir à quel point « la manière dont le fil d’actualité et d’autres fonctionnalités de Facebook ont pu avoir une incidence sur la visibilité du contenu de M. Trump ». Cette décision fut l’occasion pour le Conseil de renvoyer Facebook à ses obligations, tout en précisant que l’entreprise avait voulu fuir ses responsabilités. Ce refus de répondre s’est également manifesté dans la décision n° 2021-009-FB-UA où le Conseil avait interrogé Facebook sur les demandes officielles et non officielles de la part de l’État de supprimer le contenu relatif au conflit qui se déroulait alors dans la région. Pourrions-nous imaginer que devant un juge, un tel refus de répondre puisse se produire sans être sanctionné ? D’évidence, ce système comporte bien des limites. Dans sa dernière décision en date, le Conseil affirme « toujours ignorer comment Meta met en application son interdiction de proférer des insultes à l’échelle internationale » [130], et ce malgré ses recommandations. Le Conseil l’avoue lui-même : « notre crédibilité, notre relation de travail avec Meta et notre capacité à rendre des jugements judicieux sur les cas dépendent de la confiance que nous pouvons avoir dans le fait que les informations qui nous sont fournies par Meta sont exactes, complètes et donnent une image complète du sujet en question » [131]. Et pour cause, s’il a été jugé inacceptable [132] par le Conseil de surveillance que Meta ne fît pas mention du système de vérification croisée dans l’affaire Trump, le Conseil ne peut que constater, donner une impulsion, il ne peut en tout état de cause sanctionner. Comment la confiance pourrait-elle s’établir entre le Conseil de surveillance et Meta alors même que ses membres ont appris les failles de ce système par le biais du Wall Street Journal  [133] ? Evelyn Douek fait par exemple une comparaison avec les systèmes totalitaires « où l’on admet des cours indépendantes pour donner au régime un semblant de légitimité mais on le prive de pouvoir décisionnel sur les sujets les plus importants » [134]. Enfin, la légitimité « autoritaire » dont parle Fallon en vertu de laquelle les décisions « possèdent une telle légitimité dans la mesure où l’on croit qu’elles doivent être respectées ou qu’il faut leur consentir » [135] est là encore sujette à controverse malgré le fait que les contenus supprimés eussent toujours été remis en ligne après décision du Conseil en ce sens. « La limitation de l’arbitraire de Meta ne va pas résider dans le fait de juger la violation de droits des utilisateurs mais de la promesse de Meta de retenir des principes généraux » [136]. Selon Evelyn Douek, « le Conseil de surveillance ne sera jamais l’arbitre final de la liberté d’expression dans le monde dont les décisions sont acceptées comme légitimes de la même manière que le serait le jugement d’une cour d’appel en dernière instance dans un système juridique national. Il n’a ni la légitimité ni l’autorité nécessaires pour remplir ce rôle » [137]. Pour contestable qu’il soit, le Conseil de surveillance se veut être un rempart à l’intervention étatique, notamment dans les pays en voie de développement où les réseaux sociaux constituent l’une des principales sources d’information, voire la seule [138]. De même, en reconnaissant le pouvoir de la presse, le Conseil a souligné l’importance que revêtait l’information en période de conflits et a précisé que mettre en avant de telles nouvelles pouvait sauver des vies [139]. Pleinement assumée, cette fonction se remarque dans plusieurs décisions où le Conseil a affirmé que « les limitations à la liberté d’expression sont souvent imposées par ou sur ordre d’acteurs étatiques puissants à l’encontre de voix dissonantes et des membres de l’opposition politique. Meta doit résister aux pressions exercées par les gouvernements pour faire taire leur opposition politique » [140]. Dans le cadre d’une affaire relative à un contenu relatif à la Palestine, l’entreprise avait été accusée d’avoir supprimé le contenu sur demande du gouvernement d’Israël. À la question posée par le Conseil de savoir si oui ou non une demande légale de suppression avait été effectuée par l’État, Meta a répondu par la négative mais a refusé de donner davantage de détails [141]. Une recommandation avait alors été lancée de « mettre en place une procédure formelle et transparente pour recevoir toutes les demandes gouvernementales de suppression de contenus et pour y répondre » [142]. Plus problématique néanmoins, l’entreprise a refusé de répondre à la question de savoir s’il y avait eu d’« éventuels appels de la part des autorités indiennes à limiter les contenus liés aux protestations des agriculteurs, les publications critiquant le gouvernement pour la manière dont il traite ces derniers ou les contenus concernant les protestations de manière générale » [143].

25 Dans son rapport d’avril 2018, le rapporteur spécial sur la promotion et la protection du droit à la liberté d’opinion et d’expression du Conseil des droits de l’homme indiquait que « les plateformes devraient établir une forme de jurisprudence, ce qui permettrait aux utilisateurs, à la société civile et aux États de comprendre comment elles interprètent et appliquent leurs normes » [144]. Tel système est par ailleurs encouragé par le projet de Digital Services Act lui-même qui prévoit en son article 18 la possibilité pour des utilisateurs de « choisir tout organe de règlement extrajudiciaire des litiges en vue de résoudre les litiges associés à ces décisions [notamment de blocage ou de suppression] y compris pour les réclamations qui ne pourraient pas être réglées par le système interne de traitement des réclamations prévu par ledit article » [145]. Ces organes doivent par ailleurs respecter cinq conditions cumulatives : indépendance et impartialité, expertise nécessaire, procédure accessible, rapidité/efficacité et le litige doit être résolu dans au moins une des langues de l’Union. Enfin, le règlement doit se faire selon une procédure claire et équitable [146].

26 Il faut cependant nuancer les critiques que nous avons pu émettre. Les rapports publiés par le Conseil montrent en effet que l’entreprise a répondu à la quasi-totalité des questions posées (même s’il ne s’agit pas des plus cruciales) et que les recommandations avaient été mises en œuvre dans une grande majorité. Il s’agit de toute évidence d’une condition fondamentale pour que davantage de transparence soit assurée. À propos des autorités publiques, le Professeur Élisabeth Zoller écrivait : « Exiger la transparence, c’est les astreindre à des obligations morales, c’est leur imposer une politique d’ouverture spontanée au public des processus d’élaboration de leurs actes, c’est les amener à respecter les obligations de vérité, d’honnêteté, de sincérité, voire de vertu » [147]. En tant qu’elle est un géant du numérique aux apparences étatiques et dont le rôle est aujourd’hui critique, Meta doit respecter ces obligations, même s’il s’agit d’une personne privée. Pour ce qui est de la vertu, sans doute est-ce trop demander, car le profit restera toujours l’objectif premier.

27 ***

28 « il nous a laissés entrer pour ce à quoi l’on ressemble ? Non. Est-ce que nous serons jugés là-dessus ? Oui ». Telle était la citation située sur la page d’accueil de FaceMash, ancêtre de la plateforme Facebook en 2003 [148]. Près d’une vingtaine d’années plus tard, la situation a évidemment évolué et Meta est devenue plus puissante sans doute que son créateur n’aurait pu l’imaginer. Il est aujourd’hui un service incontournable pour s’informer et partager du contenu. Le modèle désormais érigé sous la pression des pouvoirs publics et l’absence de réelle volonté politique ne peut être l’avenir de la régulation de la liberté d’expression en ligne. Des dérives qui ont lieu sur les plateformes, le Conseil de surveillance est un symptôme, il n’est pas le remède. Penser cela revient à se poser la question susmentionnée, mais cette fois-ci différemment : « Nous a-t-on laissé entrer pour ce à quoi l’on pense ? Non. Est-ce que nous serons jugés là-dessus ? Oui ». Jugés oui, mais par qui ? « En l’absence de cadres convenus par des législateurs démocratiquement responsables, le modèle de délibération indépendante et réfléchie du Conseil est un modèle solide qui garantit que les décisions importantes sont prises de manière aussi transparente et judicieuse que possible » [149]. De toutes les inquiétudes soulevées en juillet 2020 par Irene Khan, le Conseil de surveillance est parvenu à en surmonter quelques-unes [150]. Il s’agit d’un mouvement en œuvre dont les fondations se consolident au fil du temps. Il est donc trop tôt pour clamer son inefficacité (ou tout son contraire), voire souhaiter sa disparition. Meta l’admet elle-même : « Aucune entreprise ne sera parfaite, mais nous ferons tout ce qui est en notre pouvoir pour respecter les engagements que nous prenons aujourd’hui. Et nous savons que nous serons jugés sur nos actions, et non sur nos paroles » [151]. Dont acte.