A. — La responsabilité politique comme impensé de la responsabilité financière des décideurs publics

12 La responsabilité politique apparaît largement comme un impensé du traitement des décisions financières des décideurs publics pour deux raisons. Premièrement, la responsabilité financière des élus locaux gestionnaires relève d’un traitement répressif exclusif (1). Deuxièmement, si une responsabilité politique existe au moins en théorie, sa mise en œuvre pour des motifs financiers est très largement ineffective (2).

B. — La responsabilité politique comme condition d’une responsabilité financière effective des décideurs publics

20 La responsabilité politique ouvre la possibilité d’une mise en œuvre effective de la responsabilité financière des décideurs publics qui sont des ordonnateurs principaux. Un modèle répressif apparaît inadapté à traiter tout le spectre de la responsabilité financière des gestionnaires publics élus (1), là où les conditions de mise en cause de la responsabilité politique ouvrent des perspectives renouvelées (2).

A. — Principe d’un référendum révocatoire des élus locaux gestionnaires

32 L’hypothèse de la révocation populaire des élus locaux est dans l’air du temps. Le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux du Conseil de l’Europe sollicitait ainsi le 7 novembre 2017 la Commission de Venise (Commission européenne pour la démocratie par le droit) pour avis sur la compatibilité de ce procédé révocatoire avec les normes et les bonnes pratiques internationales. C’est dans ce contexte que cette commission a remis son rapport sur La révocation populaire des maires et d’élus locaux  [78]. Le thème de la révocation populaire des élus est également un thème dont le traitement connaît un regain d’intérêt au sein de la doctrine universitaire [79]. On a cru bon de devoir mentionner cette faculté dans le rapport final de la Mission « Régimes de responsabilité financière des gestionnaires publics » [80]. Enfin, la question de la révocation populaire des élus refait régulièrement surface dans l’agenda politique. Dernier exemple en date, la proposition de loi constitutionnelle du 8 janvier 2019 visant à instaurer la possibilité de référendums d’initiative citoyenne portée par des députés « France insoumise » [81]. La réforme intervenue au Royaume-Uni – pays de tradition constitutionnelle parlementaire (Westminster model) – avec le Recall of MPs Act de 2015 qui autorise désormais la destitution d’un membre de la Chambre des communes en cours de mandat au moyen d’une pétition révocatoire contribue à réévaluer l’intérêt pour l’institution du référendum révocatoire ; notamment pour des motifs financiers, dans la mesure où cette réforme s’inscrit à l’origine dans une série d’affaires dites « des notes de frais » qui a ébranlé la Chambre en 2009. Le référendum révocatoire a tout du « serpent de mer constitutionnel ». Mais il est bien souvent affecté d’un tropisme national [82] qui conduit à le penser pour la représentation nationale et moins pour les élus locaux [83]. Ce faisant, l’institution présente un visage plus menaçant, car on l’imagine source d’instabilité pour les institutions politiques de l’État.

33 Les exemples de référendums révocatoires de par le monde attestent au contraire d’une prévalence de type de mécanisme au niveau local ; les autorités nationales étant habituellement exclues de ce type de procédures. Ce constat se vérifie pour l’Europe, à l’exception notable de la Moldavie et de la Roumanie pour le président de la République, de la Lettonie et du Liechtenstein pour l’entier Parlement et du Royaume-Uni pour les membres de Chambre des communes. Il se vérifie aussi pour le continent américain avec l’exception de la Bolivie, de l’Équateur et du Venezuela. En revanche, le taux de prévalence du référendum révocatoire augmente à mesure que l’on tend vers l’échelon local. De ce point de vue, il n’a rien d’une institution « marginale » [84]. Le cas des États-Unis d’Amérique est tout à fait emblématique à cet égard. La Constitution des États-Unis ne prévoit en effet pas de recall pour les élus des instances fédérales [85], les constitutions des États fédérés ne pouvant manifestement pas contourner cette absence en prévoyant une révocation de leurs représentants au Congrès fédéral [86]. Mais 19 constitutions d’États fédérés prévoient le recall pour les représentants élus de l’État (par ex. gouverneurs, membres de la législature) et ce ne sont pas moins de 29 constitutions d’États fédérés qui prévoient le recall pour les représentants élus au niveau local. En Europe, cette possibilité est ouverte au niveau local en Croatie (maires et adjoints élus), en Allemagne pour les maires de quatre Länder (Brandebourg, Saxe, Schleswig-Holstein, Rhénanie du Nord-Westphalie), en Roumanie, Pologne, Russie, Ukraine, Slovaquie et Moldavie. À la vérité, aucune zone du globe n’est épargnée : Asie, Océanie, Afrique… [87]. Le référendum révocatoire des autorités locales n’est donc pas l’institution d’une tradition constitutionnelle unique, car elle vise au final à répondre à un problème commun à tous les systèmes représentatifs : jusqu’à quelle extrémité les gouvernés doivent-ils supporter la liberté du gouvernement de leurs représentants une fois qu’ils sont élus ?

34 À cet égard, la révocation populaire apparaît comme un procédé pertinent de responsabilité politique des gestionnaires publics locaux toutes les fois que certains éléments de contexte sont réunis :

35 – élections fortement personnalisées avec une faible composante partisane ;
– faible taux de participation ;
– présence de candidats atypiques ou « folkloriques » ;
– absence ou ineffectivité des méthodes formelles et habituelles de contrôle (agences de contrôle, mécanismes de responsabilité, discipline interne aux partis politiques, etc.) [88].

36 L’intérêt du référendum révocatoire c’est qu’il peut être habituellement déclenché pour des motifs financiers. Les motifs financiers sont historiquement utilisés dans les pétitions contre les élus [89] et sont encore très souvent utilisés par les pétitionnaires [90]. Cette situation s’explique par une formulation assez souvent large des motifs de déclenchement des révocations populaires dans la mesure où elles assument une fonction de responsabilité politique [91]. Le cas le plus patent est peut-être celui de la Californie qui n’exige pas que soit invoqué un motif particulier pour l’introduction d’une révocation [92].

37 Pour le reste, les motifs de révocation peuvent être rassemblés autour des thèmes suivants :

38 – manquement à faire valoir les intérêts de la collectivité locale ;
– incompétence dans l’exécution des attributions ;
– mauvaise gestion ;
– manquement à s’acquitter de fonctions prévues dans la loi ;
– comportement contraire aux règles déontologiques de la fonction ;
– non-respect de normes morales et éthiques ;
– abus de fonctions et de pouvoir (par ex. corruption active ou passive) ;
– condamnation pour infraction majeure.

39 De ce point de vue, une objection couramment adressée au référendum révocatoire nous semble devoir être écartée : le référendum révocatoire serait une des modalités du « mandat impératif ». Cette affirmation se retrouve régulièrement dans les ouvrages de droit constitutionnel [93] ainsi que dans les travaux d’organisations internationales à l’instar du rapport de la Commission de Venise sur Le mandat impératif et les pratiques similaires  [94]. Cette circonstance explique notamment que le Conseil de l’Europe se montre habituellement réservé sur l’introduction de ce type de procédure en droit interne [95]. Il y a pourtant là une erreur d’appréciation [96]. Si on considère que le mandat impératif « lie juridiquement les représentants aux volontés des électeurs », alors force est de constater que les procédures de révocation populaire correspondent rarement à ce cas, car elles visent moins une décision particulière d’un élu que, dans une perspective plus large, sa gouvernance [97]. Ce dernier aspect rend d’ailleurs compte de l’intérêt du recours à la révocation populaire des élus locaux pour des motifs tenant à la mauvaise gestion financière de leur collectivité.

40 En revanche, un élément tout à fait fondamental nous semble régulièrement ignoré lorsqu’il s’agit de considérer la possibilité de la révocation populaire des élus locaux en droit interne, à savoir le fait « qu’en règle générale, la révocation populaire va de pair avec l’élection au suffrage universel [direct], et il n’existe pratiquement aucun exemple de révocation populaire de titulaire des fonctions non élu par le peuple » [98]. Cette analyse rejoint le constat formulé par l’International Institution for Democracy and Electoral Assistance (International IDEA), selon lequel : « recall procedure is more coherent with a presidential style of government (with a directly elected executive official) than with a parliamentary system government » [99]. Or, le droit français des collectivités territoriales est d’un maniement malaisé. En effet, alors que l’exécutif local – ordonnateur principal – est désigné par l’organe délibérant et non au suffrage universel direct [100], il n’encourt pour autant aucune responsabilité politique devant l’organe délibérant. L’investiture du chef de l’exécutif régional n’a que des effets platoniques et seules quelques rares entités échappent à ce schéma. Ainsi de la collectivité de Corse (motion de défiance constructive), de la Polynésie française (motion de défiance) et de la Nouvelle-Calédonie (motion de censure). Cette situation peut sembler paradoxale sauf à considérer que l’organisation des collectivités territoriales ne répond pas à un modèle politique mais à un schéma administratif. « Ce modèle impliquait l’indépendance du chef de l’exécutif en soustrayant celui-ci à tout moyen d’action politique de l’assemblée délibérante à son regard » [101]. D’où il suit – fort logiquement – que l’exécutif local peut être révoqué aux termes d’une procédure administrative par décret en Conseil des ministres [102].

41 Dans ce cas, doit-on considérer que le modèle français « d’organisation administrative » des collectivités territoriales exclut tout mécanisme politique de révocation populaire ? Rien n’est moins sûr, car on mesure que cette organisation rend illusoire toute tentative d’instituer une sorte de responsabilité financière de l’exécutif devant l’assemblée délibérante. Dans ces conditions, l’article L. 243-5 du CJF issu de la loi NOTRe du 7 août 2015 qui prévoit que les observations faites par les chambres régionales et territoriales des comptes (CRTC) aux collectivités territoriales donneront l’occasion à l’exécutif de rendre compte à son assemblée délibérante des actions qu’il aura entreprises pour y donner suite est un pis-aller.

B. — Modalités d’un référendum révocatoire des élus locaux gestionnaires

42 Une fois que l’on a considéré la possibilité de mettre en place un référendum révocatoire en matière financière pour les élus locaux toutes les fois qu’ils sont des ordonnateurs principaux de leur collectivité, il demeure la question de sa mise en œuvre. On touche très certainement à la partie la plus délicate, car il s’agit de trouver très concrètement un équilibre à la procédure de révocation populaire de telle sorte qu’elle conserve un certain niveau d’efficacité en évitant tout obstacle excessif à son déclenchement, tout en ne présentant pas une menace directe pour la stabilité des institutions politiques. L’exercice relève d’une sorte de quadrature démocratique puisqu’il s’agit de tempérer certains des excès d’une organisation strictement représentative qui vise à réduire l’emprise de l’électorat sur les élus [103] tout en évitant les excès inverses de la démocratie directe exposée aux passions populaires et de ceux qui les excitent. Les risques sont réels. Esmein voit ainsi dans la technique de la révocation populaire des élus « le plus sûr instrument de trouble et la cause la plus profonde de discrédit pour les assemblées délibérantes. Il produit déjà cet effet dans le milieu si restreint d’un canton suisse ; quelle puissance de décomposition n’aurait-il pas transportée dans un grand État » [104]. Autant le dire d’emblée, de la même façon que le nombre pi – pour la quadrature du cercle – échappe en partie à l’entendement humain, il n’existe pas de solution parfaitement objective et rationnelle au problème présenté par la révocation populaire. Son équilibre ne peut être trouvé que dans un esprit raisonnable dominé par le goût de l’accommodement et par la tempérance. Cette idée de tempérament est parfaitement rendue par le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux de l’Europe dans sa Recommandation 113 (2002) sur l’application de l’article 3.2 de la Charte sur l’autonomie locale [105] : « Lorsque les responsables de l’Administration sont directement élus par la population, toute destitution éventuelle doit être validée par la population. Toutefois, ces procédures devraient comporter en même temps toutes les garanties nécessaires à la stabilité du gouvernement local […] ». C’est donc dans l’agencement précis – le fine tuning, diront les Anglo-Saxons – des différentes conditions de mise en œuvre de la procédure que l’on peut espérer trouver l’équilibre.

43 Ces variables, quelles sont-elles ? Il est concevable d’en dresser la typologie suivante : les motifs de déclenchement de la procédure ; les conditions de l’initiative ; les quorums de la votation ; les restrictions temporelles ; l’organisation de la campagne et de son financement.

44 Ainsi qu’il a été vu précédemment [106], les motifs de déclenchement d’une révocation populaire sont habituellement rédigés largement, car ils correspondent à la mise en cause d’une authentique responsabilité politique de l’élu visé par la procédure. L’introduction du référendum révocatoire dans un système puissamment représentatif où la responsabilité politique joue habituellement suivant d’autres mécanismes peut néanmoins justifier une restriction des motifs de déclenchement de la procédure. Le cas anglais est patent. Le Recall of MPs Act de 2015 présente en cela une originalité par rapport aux modèles étrangers [107]. Dans la perspective d’un recours au référendum révocatoire comme procédé de responsabilité financière des ordonnateurs locaux, la sanction de la « faute de gestion » ne serait assurée qu’au prix d’une formulation volontairement large des motifs financiers de nature à justifier le déclenchement d’une procédure de révocation (par ex. atteinte aux intérêts financiers de la collectivité, mauvaise gestion, etc.). La définition des motifs soulève également la question fondamentale de la preuve du motif allégué dans la pétition. Car c’est une chose d’alléguer des motifs. C’en est une autre d’en fournir la preuve. Exigera-t-on que toute allégation soit fondée en droit et en fait et qu’un dossier soit joint à la pétition ? Dans cette perspective, les rapports et avis des juridictions financières pourraient être appelés à jouer un grand rôle.

45 Les conditions de l’initiative sont tout aussi déterminantes, car elles règlent l’identité du/des personnes à l’origine du déclenchement de la procédure, le nombre de signatures ainsi que la durée pour les rassembler. S’agissant d’une révocation populaire, l’initiative revient habituellement au corps électoral compétent pour l’élection de l’élu à destituer. Ce système se trouve dans nombre d’États des USA et il y est particulièrement fait appel pour la révocation des maires (par ex. Colombie, Pérou). Mais cette organisation n’est assurément pas sans danger pour la stabilité des institutions puisqu’elle livre la conduite de la procédure à la spontanéité d’éventuelles agitations. Aussi, dans les pays où la révocation est envisagée pour des autorités supérieures (par ex. Icelande, Taïwan, Autriche, Roumanie pour le président), on peut choisir une initiative par l’intermédiaire d’un organe déjà constitué, comme c’est le cas pour le Royaume-Uni avec le Recall of MPs Act de 2015 (v. égal. l’Ouganda pour la révocation des députés). Ce système n’est pas non plus sans inconvénient, car il contribue dans une certaine mesure à accréditer l’idée d’une confiscation des mécanismes de démocratie directe par la représentation nationale et, partant, une défiance à l’égard des institutions représentatives [108]. Or, c’est précisément l’une des fonctions régulièrement alléguées du référendum révocatoire que de restaurer la confiance dans les institutions politiques [109]. C’est au demeurant l’une des critiques régulièrement adressées au référendum de soutien populaire tel qu’il est conçu à l’article 11, alinéa 3 de la Constitution française. Quoi qu’il en soit, dans cette hypothèse, ledit organe devra être investi d’une légitimité politique – ce qui devrait exclure logiquement les juridictions.

46 L’exigence d’un nombre déterminé de signatures des membres du corps électoral pour soutenir la pétition révocatoire représente tout autant une puissante barrière à l’efficacité de la procédure. La diversité des chiffres qui figurent dans les législations des États ne permet pas de déterminer un seuil objectif. Pour les seuls États-Unis, le taux se situe généralement aux alentours de 25 % du corps électoral, [110] mais des taux de 40 % ou 10 % peuvent être exigés respectivement dans le Kansas et le Montana [111]. Le Recall of MPs Act de 2015 exige uniquement 10 % de signatures des membres du corps électoral (art. 9.4). Néanmoins, ce chiffre doit être mis en perspective avec la circonstance que la pétition dans ce cas n’est pas d’initiative populaire de telle sorte que la fonction défensive du taux de signature a une moindre importance. Il n’en demeure pas moins que certaines régularités semblent devoir être respectées pour conserver une certaine pertinence au nombre de signatures. Premièrement, le référendum révocatoire n’a rien de commun avec un référendum d’initiative populaire en raison tout à la fois de son objet et des perturbations graves qu’il introduit dans le cours des institutions politiques. Le niveau d’exigence en termes de soutien populaire à la pétition initiale doit s’en ressentir. Deuxièmement, le seuil doit être suffisamment haut pour éviter que la seule opposition battue aux élections puisse, de son seul fait, harceler le candidat élu par la menace de révocations successives. Troisièmement, le seuil doit être adapté au volume du corps électoral pour éviter l’écueil d’un taux proportionnel appliqué à des corps électoraux de tailles fort différentes. Toute idée d’un taux unique devrait donc être, en principe, écartée. De ce point de vue, l’article 4 de la proposition de loi constitutionnelle déposée à l’Assemblée nationale par des élus « France insoumise » le 8 janvier 2019 qui prévoit que tout élu est révocable si l’initiative est soutenue, au maximum, par 5 % des électeurs inscrits sur les listes électorales présente une menace très sérieuse pour la stabilité des institutions politiques. Ce taux a également un caractère extravagant en comparaison internationale [112]. On ne doit pas négliger la forme de harcèlement et d’épuisement qui résulterait du déclenchement de pétitions révocatoires incessantes dès lors qu’elles exigeraient de l’élu au pouvoir qu’il fasse campagne pour défendre son mandat. En ce sens, selon Tom Cochran, Chief Executive Officer of the United States Conference of Mayors, « Most mayors survive recall elections, but the effort drains them of time and energy better focused on problems facing their cities » [113]. Cette difficulté peut être aisément écartée au moyen d’une règle limitant le nombre de pétitions révocatoires au cours d’un mandat.

47 En outre, il y a lieu de régler le quorum et les restrictions temporelles à la mise en œuvre d’un référendum révocatoire. Le taux de participation est un élément clé qui apparaît souvent dans la législation sur la révocation des maires dans le but précis d’éviter que la mobilisation politique de la seule opposition puisse aboutir à la révocation de l’élu sortant. À cet égard, un quorum de participation (nombre minimum d’électeurs participant au référendum révocatoire) et un quorum d’approbation (seuil de majorité requis pour la révocation) peuvent être définis. Les restrictions temporelles correspondent à des bornes au-delà, mais surtout, en deçà desquelles aucune procédure de révocation ne peut être enclenchée. La durée du mandat peut être un argument en faveur de la mise en place d’une procédure de révocation populaire au-delà d’un certain terme. Mais, en sens inverse, un mandat de courte durée prive de tout intérêt une telle procédure [114] : soit elle n’arrivera pas à son terme avant que le mandat s’achève, soit l’élu n’aura pas été en mesure de mettre en œuvre effectivement son projet.

48 Enfin, les règles d’organisation de la campagne présentent assurément un intérêt du point de vue de la capacité de l’élu mis en accusation dans la pétition à faire valoir effectivement sa défense auprès du corps électoral [115]. Ces règles présentent également un intérêt plus directement financier. La démocratie directe coûte cher. Le référendum révocatoire n’échappe pas à ce constat. Selon toute vraisemblance, une révocation populaire intentée pour un motif financier ne saurait, en raison du poids de son organisation pour les finances publiques, excéder les avantages espérés d’une révocation de l’élu-ordonnateur indélicat. On peut songer à une limitation du nombre de révocations au cours d’un mandat. Mais on pourrait tout aussi bien concevoir un procédé de responsabilisation financière des instigateurs, lesquels auraient l’obligation de déposer une somme d’argent sur un compte tiers [116] en contrepartie de l’introduction de leur pétition, de telle sorte que si la pétition n’obtient pas le soutien des électeurs, la somme sera définitivement acquise à l’État où à la collectivité.

49 Parvenu à ce stade de l’étude, on peut tirer les deux conclusions suivantes. Premièrement, le référendum révocatoire, en ce qu’il met en cause de la responsabilité politique des élus locaux gestionnaires, est à même de saisir la « faute de gestion ». Deuxièmement, le recours au référendum révocatoire pour des motifs financiers n’est pas exclusif d’un traitement répressif de la responsabilité financière, notamment pour les fautes les plus graves que l’on ne peut sérieusement rattacher à des questions d’opportunité.