Article de revue

Existe-t-il une identité constitutionnelle africaine ?

Pages 1315 à 1350

Citer cet article


  • Ngango Youmbi, É.-M.
  • et Ngando Sandjè, R.
(2021). Existe-t-il une identité constitutionnelle africaine ? Revue du droit public, Septembre(5), 1315-1350. https://droit.cairn.info/revue-revue-du-droit-public-2021-5-page-1315?lang=fr.

  • Ngango Youmbi, Éric M..
  • et al.
« Existe-t-il une identité constitutionnelle africaine ? ». Revue du droit public, 2021/5 Septembre, 2021. p.1315-1350. CAIRN.INFO, droit.cairn.info/revue-revue-du-droit-public-2021-5-page-1315?lang=fr.

  • NGANGO YOUMBI, Éric M.
  • et NGANDO SANDJÈ, Rodrigue,
2021. Existe-t-il une identité constitutionnelle africaine ? Revue du droit public, 2021/5 Septembre, p.1315-1350. URL : https://droit.cairn.info/revue-revue-du-droit-public-2021-5-page-1315?lang=fr.

Notes

  • [1]
    La présente contribution est l’approfondissement d’une communication donnée par les auteurs dans le cadre de la Table ronde biannuelle de l’Association internationale de droit constitutionnel (AICD) prévue pour se tenir à Saint-Pétersbourg du 10 au 13 juin 2021 sous le thème « Constitutional Identity: Contempory Issues and Challenges ». V. aussi le séminaire organisé sur le même objet, Fombad C., « Constitutionnal identity and Constitutionnalism in Africa » (Sellenbosch Annual Seminar on Constitutionalism in Africa), 16 sept. 2021 ; les actes du séminaire paraîtront à Oxford University Press.
  • [2]
    Bois de Gaudusson (du) J., « Les tabous du constitutionnalisme en Afrique. Introduction thématique », Afrique Contemporaine 2012/2, n° 242, p. 58.
  • [3]
    La question de l’identité constitutionnelle se pose en des termes différents :– en Afrique, l’identité constitutionnelle se pose dans le contexte de l’évolution du droit constitutionnel par rapport à celui des anciennes puissances colonisatrices (France et Angleterre) ;– dans le cadre de l’Union européenne et de la Convention , la question se pose en référence aux États membres, v. Millet F.-X., L’Union européenne et l’identité constitutionnelle des États membres, thèse European University Institute of Florence, 2012. Elle a également trait à la construction d’un droit constitutionnel commun européen, v. Stirn B., Vers un droit public européen, 2e éd., 2015, LGDJ ; Gerkrath J., L’émergence d’un droit constitutionnel européen : modes de formation et sources d’inspiration de la Constitution des Communautés et de l’Union européenne, 1998, Éd. de l’Université Libre de Bruxelles, préf. Constantinesco V. ; Quermonne J.-L., « L’émergence d’un droit constitutionnel européen », RID comp. 2006, n° 52/2, p. 581 à 591 ; Chaltiel F., « Droit constitutionnel européen », RFDC 2008/2, n° 74, p. 339 à 350 ; Torcol S., « Droit constitutionnel européen : une nouvelle chronique », Rev. UE 2015, p. 455 ; Torcol S., Burgogue-Larsen L., Pierre Caps S., Rousseau D. et al., « Définir le droit constitutionnel européen… », Rev. UE 2015, p. 456 à 463 ;– en France, l’identité constitutionnelle, consacrée par le Conseil constitutionnel depuis sa décision fondatrice du 27 juillet 2006, est apparue dans le cadre des rapports entre le droit constitutionnel français et l’Europe, v. Burgogue-Larsen L. (dir.), L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, 2011, Pedone, Cahiers européens, n° 1 ; v. aussi L’identité constitutionnelle (Journée d’étude conjointe de la SFDI et de l’AFDC), 2014, Pedone, n° 3, t. 118 ; Bioy X., « L’identité constitutionnelle devant le Conseil constitutionnel », RFDC 2006/1, n° 65, p. 73 à 95 ; Dubout E., « Les règles ou principes inhérents à l’identité constitutionnelle de la France : une supra-constitutionnalité ? », RFDC 2010/3, n° 83, p. 451 à 482.
  • [4]
    Kokoroko D., « L’idée de Constitution en Afrique », Afrique contemporaine 2012/2, n° 242, p. 117.
  • [5]
    Conac G., « L’évolution constitutionnelle des États francophones… », in Conac G. (dir.), Les institutions constitutionnelles des États d’Afrique francophone et de la République malgache, 1979, Economica, p. 8 et 9 ; Debbash C., « Le nouveau visage constitutionnel de l’Afrique noire francophone », in Mélanges Cadoux, 1999, PUAM, p. 103.
  • [6]
    Cabanis A. et Martin M.-L., Le constitutionnalisme de la troisième vague en Afrique francophone, 2010, Louvain-la-Neuve, Academia, p. 10.
  • [7]
    L’un des auteurs de cette contribution est parvenu à cette conclusion v. Ngando Sandjè R., État et nation dans le constitutionnalisme africain : étude thématique, thèse Dijon, 2013, p. 595.
  • [8]
    V. les œuvres majeures de Cheick Anta Diop dans ce domaine : Nations nègres et culture, 1954 ; L’Afrique noire précoloniale, 1959 ; L’unité culturelle de l’Afrique noire, 1959 ; Antériorité des civilisations nègres : mythe ou vérité historique ?, 1967 ; Présence africaine, rééd. 1992. Cette œuvre majeure suscita beaucoup de critiques et de réserves, v. par ex. McCall D. F., « Antériorité des civilisations nègres : mythe ou vérité historique ? », in African Historical Studies 1968, 1-1, p. 134 et 135.
  • [9]
    Hountondji P., Sur la « philosophie africaine », 1976, Maspero, v. aussi l’ouvrage de Tempels P., La philosophie bantoue, 1945, traduit en 1959.
  • [10]
    Césaire A., Senghor S. L., Damas L. G., Tirolien G. et Diop B. fondent et animent le mouvement littéraire de la « négritude » dans les années 1930.
  • [11]
    Mveng E. et Lipawing B. L., Théologie de la libération et cultures africaines. Dialogue sur l’anthropologie négro-africaine, 1996, Yaoundé-Paris, Clé-Présence africaine ; id. (dir.), Spiritualité et libération en Afrique, 1987, L’Harmattan ; id., L’Afrique dans l’Église. Paroles d’un croyant, 1985, L’Harmattan.
  • [12]
    Ela J.-M., Ma foi d’africain, 1985, Karthala ; id., avec Luneau R., Voici le temps des héritiers : Églises d’Afrique et voies nouvelles, 1982, Karthala ; id., De l’assistance à la libération. Les taches actuelles de l’Église en milieu africain, 1983, Centre Lebret ; id., La plume et la pioche, 1971, Yaoundé, Clé ; id., Repenser la théologie africaine. Le Dieu qui libère, 2003, Karthala.
  • [13]
    Hebga M., La rationalité d’un discours africain sur les phénomènes paranormaux, 1998, L’Harmattan, « Christianisme et négritude », inLes prêtres noirs s’interrogent, 1956, Cerf, p. 189 à 203 ; Personnalité africaine et catholicisme, 1963, Présence africaine ; Émancipation d’Églises sous tutelle : essai sur l’ère post-missionnaire, 1976, Présence africaine.
  • [14]
    Il est l’auteur du « droit au développement », v. Kéba Mbaye, « Le droit au développement comme droit de l’homme, Leçon inaugurale (session d’enseignement de l’Institut international des droits de l’homme), Strasbourg, 1972 », Revue des droits de l’homme 1972. Sur l’ensemble de ses communications dans le domaine, v. El Hadji Diop, Le juge Kéba Mbaye. Une vie au service des droits de l’homme, 2018, CREDILA-Ovipa, préf. Vassak K.
  • [15]
    V. Ahahanzo Glèlè M., Naissance d’un État noir. L’évolution politique et constitutionnelle du Dahomey, de la colonisation à nos jours, 1969, LGDJ, préf. Gonidec P. F. ; v. aussi Kamto M., Pouvoir et droit constitutionnel en Afrique noire francophone. Essai sur les fondements du constitutionnalisme dans les États d’Afrique noire francophone, 1987, LGDJ, préf. Isoart P. et avant-propos Conac G.
  • [16]
    J. du Bois de Gaudusson a critiqué cette grille de lecture fondée sur le fait colonial, v. Bois de Gaudusson (du) J., « Le mimétisme postcolonial, et après ? », Pouvoirs 2009/2, n° 129, p. 45.
  • [17]
    Viala A., « Le concept d’identité constitutionnelle : approche théorique », in Burgogue Larsen L. (dir.), L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, op. cit., p. 9.
  • [18]
    V. Kanté B., « Les droits fondamentaux constituent-ils une nouvelle catégorie juridique en Afrique ? », L’Homme et le droit, En hommage au Professeur Jean-François Flauss, 2014, Pedone, p. 462.
  • [19]
    L’Allemagne et le Japon sont des exemples de bonne digestion des valeurs venus d’ailleurs (imposées d’ailleurs) ; v. Degaudusson J., « Le mimétisme postcolonial, et après ? », op. cit., p. 49.
  • [20]
    V. par ex. :– Conac G., « L’évolution constitutionnelle des États francophones… », op. cit., p. 18 ;– Debbash C., « Le nouveau visage constitutionnel de l’Afrique noire francophone », op. cit., p. 103 ;– Hesseling G., « La réception du droit constitutionnel en Afrique trente ans après : quoi de neuf ? », in Zoethout C., Constitutionalism in Africa, 1996, Sander Institut, p. 47 ;– Kanté B., « Comment intégrer les valeurs africaines dans nos institutions », in « La Constitution comme synthèse de valeurs qui constituent le socle de nos sociétés », WATHI sept.-oct. 2016, www.wathi.org ;– Cayla F., « Éthiopie. Le nouveau modèle, un réalisme ethnique ? » Afrique politique 1997, p. 1 ; Ahadzi-Nonou K., « Réflexions sur la notion de peuple », in Afrique juridique et politique, janv.-juin 2002, n° 1, p. 86 et s. ; id., « Réflexion sur un tabou du constitutionnalisme africain : le tribalisme », in Les voyages du droit. Mélanges Breillat, 2011, LGDJ, p. 47 à 51 ; Les défis du gouvernement démocratique en Afrique sub-saharienne, 2020, L’Harmattan Sénégal ; v. aussi la préface de Koffi Ahadzi à l’ouvrage de Moudoudou P., La Constitution en Afrique, 2012, L’Harmattan Congo ;– Ondoua A., « La population en droit constitutionnel. Le cas des pays d’Afrique francophone », in « Les tabous du constitutionnalisme en Afrique “francophone” », Afrique contemporaine 2012, n° 242, op. cit., p. 88 ;– Rossatanga-Rignault G., « Identités et démocratie en Afrique : entre hypocrisie et faits têtus », Afrique contemporaine 2012, n° 242, op. cit., p. 59 et s. ; id., « À propos d’un transfert de technologie juridico-politique : réalités et risques de la démocratie électorale en Afrique », in Mabaka P. (dir.), Constitution et Risques, 2010, L’Harmattan, p. 317 et s ;– Moudoudou P., « L’État africain : entre constitutionnalisme libéral et constitutionnalisme identitaire », Revue CAMES/SJP 2015, n° 002, p. 113 à 140 ;– Kpodar A., « Bilan sur un demi-siècle de constitutionnalisme en Afrique noire francophone », Afrilex 2013, p. 27 ;– Kokoroko D., « L’idée de Constitution en Afrique », op. cit., p. 117 ;– Trimua C.-E., « L’idée républicaine de la Constitution en Afrique francophone », Afrilex 2014.
  • [21]
    Viala A., « Le concept d’identité constitutionnelle : approche théorique », in Burgogue Larsen L. (dir.), L’identité constitutionnelle saisie par les juges en Europe, op. cit., p. 9.
  • [22]
    Ibid.
  • [23]
    Les droits de solidarité correspondent à la troisième génération des droits de l’homme, suivant la classification (contestée) de Vassak K., Les dimensions internationales des droits de l’homme, 1978, UNESCO. Au nombre de ces droits, il y a le droit de l’environnement, les droits à la paix et le droit au développement. En ce qui concerne par exemple le droit à un environnement sain, l’Afrique a été le premier continent à le constitutionnaliser, suivie sur cette voie par la Convention interaméricaine des droits de l’homme, dont le protocole additionnel relatif aux droits économiques, sociaux et culturels signé à San Salvador en 1988 ajoute « le droit à un environnement salubre » au catalogue des droits garantis à la personne dans le système américain. Mekouar M. A., « Commentaire de l’article 24 de la Charte », in Kamto M., La Charte africaine des droits de l’homme et des peuples et le Protocole y relatif portant création de la Cour africaine des droits de l’homme. Commentaire article par article, 2011, Bruxelles, Bruylant, p. 626 ;
  • [24]
    Sindjoun L., « Les nouvelles constitutions africaines et la politique internationale. Contribution à une économie internationale des biens politico-constitutionnels », Études internationales 1995, vol. 26, n° 2, p. 342 et s.
  • [25]
    Fandjip O. et Ngango E., « Les obligations constitutionnelles du citoyen », inédit.
  • [26]
    V. Sindjoun L., La formation du patrimoine constitutionnel commun des sociétés politiques. Éléments pour une théorie de la civilisation politique internationale, 1998, Dakar, Cordesia.
  • [27]
    Bolle S. a, dans ce sens, sur la base de ces principes universels exprimés dans la Charte africaine de la démocratie, des élections et de la gouvernance du 30 janvier 2008, tenté une réflexion intitulée « Vers un droit constitutionnel commun en Afrique ? », blog « La constitution en Afrique », 2018.
  • [28]
    Il y aurait, selon quelques auteurs, une tension entre ces principes universels de démocratie, d’État de droit et de droits fondamentaux et les principes culturalistes africains, v. Donfack Sokeng L., « Existe-t-il une identité démocratique camerounaise ? La spécificité camerounaise à l’épreuve de l’universalité des droits fondamentaux », http://polis.sciencespobordeaux.fr/vol1ns/article3.html.
  • [29]
    Bolle S., « L’Afrique dans les manuels de droit constitutionnel », blog La Constitution en Afrique, 2007.
  • [30]
    Afrique du Sud, Botswana, Ghana…, V. Ahadzi-Nonou K., Les défis du gouvernement démocratique en Afrique sub-saharienne, op. cit.
  • [31]
    On pourrait citer le Bénin (avant le régime de la rupture), Madagascar, le Sénégal…, v. l’ensemble des travaux d’E. Ngango Youmbi en droit constitutionnel, qui soulignent précisément ces quelques prouesses.
  • [32]
    Le Président T. Holo souligne avec désenchantement, à leur propos, que « L’Afrique francophone apparaît aujourd’hui dans son immense majorité comme un désert de la démocratie, un champ de ruines démocratique. Les belles architectures et constructions érigées pour le rayonnement de la démocratie en 1990 sont progressivement laissées à l’abandon, quand elles ne sont pas purement saccagées. Elles sont devenues, dans le meilleur des cas, un musée de contemplation des valeurs démocratiques, car les réformes initiées dans la dernière décennie du XXe siècle n’ont souvent eu que des effets formels », in « Démocratie revitalisée ou démocratie émasculée ? Les Constitutions du renouveau démocratique dans les États de l’espace francophone africain : régimes juridiques et systèmes politiques », RBSJA 2006, n° 16, p. 31.
  • [33]
    Ngengue Y. : « La justice constitutionnelle en Afrique de l’Ouest : origines historiques et traditionnelles », in Bockenforde M., Kanté B. et al.,Les juridictions constitutionnelles en Afrique de l’Ouest. Analyse comparée, 2016, Fondation Hanns Seidel, p. 33.
  • [34]
    V. Diop C. A., L’Afrique noire précoloniale, op. cit. ; Kaké I. B. et M’Bokolo E., L’ère des grands empires, Paris, A.B.C (Afrique Biblio Club), 1978.
  • [35]
    Isouart P., préface à l’ouvrage de Kamto M., Pouvoir et droit constitutionnel en Afrique noire francophone, op. cit., p. 8.
  • [36]
    Les sociétés africaines sont en réalité des monarchies de droit divin providentiel.
  • [37]
    Gonidec P.-F., « Religions et politiques dans l’Afrique d’aujourd’hui. L’influence des religions sur les idéologies politiques », Rapport présenté au Colloque LAJ, janv. 1980, dactyl., p. 16, cité par Kamto M., Pouvoir et droit constitutionnel en Afrique noire francophone, op. cit., p. 146. Qu’il s’agisse de la palabre, de l’a guyura, ou du système du peuple Nyassa, dans lequel les hommes « parlent jusqu’à ce que tous soient d’accord ».
  • [38]
    Ainsi, le préambule de la Constitution française du 4 novembre 1848 commence par la formule suivante : « En présence de Dieu et au nom du Peuple français, l’Assemblée nationale proclame […] ».
  • [39]
    V. L., 9 déc. 1905 concernant la séparation des Églises et de l’État (version consolidée du 27 juillet 2020). Ses dispositions ont en effet connu des retouches par diverses lois et ordonnances.
  • [40]
    Il s’agit de la loi n° 2004-228 du 15 mars 2004 sur le port de signes ou de tenues manifestant une appartenance religieuse dans les écoles, collèges et lycées publics. V. aussi Cons. const. français, 7 oct. 2010, n° 2010-613DC, Voile intégral ; Gaïa P., Ghevontian R. et al.,Les grandes décisions du Conseil constitutionnel (ouvrage créé par L. Favoreu et L. Philip), 19e éd., 2018, Dalloz, p. 591 et s. Il s’agit également de la loi n° 2010-1192 du 11 octobre 2010 interdisant la dissimulation du visage dans l’espace public ; v. aussi Tawil E., « La laïcité selon le Conseil constitutionnel », inJustice et religion. La laïcité à l’épreuve des faits, 2016, PUF, p. 29 à 34.
  • [41]
    La révision constitutionnelle de 2020 en Russie introduit dans la Constitution de 1993 la formule suivante : « la mémoire de nos ancêtres qui nous ont transmis des idéaux et la foi en Dieu ».
  • [42]
    V. Const. Mauritanie, préambule, art. 5 (« L’islam est la religion du peuple et de l’État ») et art. 28 (« [Le président de la République] est de religion musulmane »).
  • [43]
    V. Const. Centrafrique, art. 24 et 25 ; Const. Bénin, art. 5 et 23.
  • [44]
    Madagascar a une conception de la laïcité qui se rapproche du modèle français, v. Const., art. 2 : « L’État affirme sa neutralité à l’égard des différentes religions. La laïcité de la République repose sur le principe de la séparation des affaires de l’État et des institutions religieuses. L’État et les institutions religieuses s’interdisent toute immixtion dans leurs domaines respectifs. Aucun chef d’Institution ni membre du Gouvernement ne peuvent faire partie des instances dirigeantes d’une institution religieuse, sous peine d’être déchu par la Haute Cour constitutionnelle ou être démis d’office de son mandat ou de sa fonction ».
  • [45]
    Dieterlen G., Textes sacrés d’Afrique noire, 2011, Gallimard, p. 18.
  • [46]
    Hampâté Bâ A., préf. à Dieterlen G., Textes sacrés d’Afrique noire, op. cit., p. 8.
  • [47]
    Kamto M., Pouvoir et droit constitutionnel en Afrique noire francophone, op. cit., p. 64.
  • [48]
    Hampâté Bâ A., préf. à Dieterlen G., Textes sacrés d’Afrique noire, op. cit., p. 18.
  • [49]
    V. Monembou C., « Dieu dans les Constitutions africaines. Réflexion sur la place du divin dans le nouveau constitutionnalisme des États d’Afrique noire francophones », op. cit., p. 420 à 439.
  • [50]
    Conac G., « L’évolution constitutionnelle des États francophones… », op. cit., p. 18.
  • [51]
    Littéralement, il s’agit d’un nom composé de « Andriana » qui signifie « Noble » et « Manitra » qui signifie « parfumé ». Ce terme vient du fait qu’à chaque fois qu’un Prophète prétend avoir été témoin d’une manifestation divine, il dégage toujours une odeur suave et indescriptible avant la manifestation.
  • [52]
    La Constitution mauritanienne est entrée en vigueur le 20 juillet 1991. Elle a été suspendue à deux reprises lors des coups d’État de 2005 et 2008, et a connu trois révisions en 2006, 2012 et 2017, v. Ould Bouboutt A., « La Constitution mauritanienne, toujours recommencée ! Réflexions sur la révision constitutionnelle du 15 août 2017 », RFDC 2018/1, n° 113, p. 75 à 92.
  • [53]
    V. Ould Bouboutt A., « La nouvelle Constitution mauritanienne », Recueil Penant 1994, n° 815, p. 129 et s. Ces références sont l’œuvre du Président Moktar Ould Daddah qui dès 1978 avait pensé que son autorité serait d’autant plus consolidée qu’il se présentait en défenseur résolu de l’Islam.
  • [54]
    Dans la Constitution du 22 mars 1959, le terme employé était « Dieu ».
  • [55]
    Le Président Boni Yayi avait en effet pris l’habitude de faire abondement référence à Dieu dans ses discours. La Cour estime que le terme « Dieu » est générique, c’est-à-dire qu’il ne renvoie pas forcément au Dieu des chrétiens, et pourrait parfaitement être utilisé par les athées ou les agnostiques.
  • [56]
    C. const. Bénin, 21 janv. 2010, n° DCC 10-007, John Augustino Francey.
  • [57]
    V. C. const. Bénin, 21 janv. 2014, n° DCC 14-17, Jean Avohou.
  • [58]
    C. const. Bénin, 26 févr. 2009, n° DCC 09-019, Boni Faakih ; C. const. Bénin, 26 janv. 2010, n° DCC 10-006, Franck Oke.
  • [59]
    Pour les juges béninois, « Si la laïcité s’analyse comme un rejet de l’emprise religieux sur la vie politique publique […] [Elle] ne signifie nullement l’ignorance, mais plutôt le respect du fait religieux », v. C. const. Bénin, 21 janv. 2014, n° DCC 14-17, op. cit. La Cour a, conformément à cette conception, jugé que la présence du gouvernement à un pèlerinage ne signifie pas violation du principe de laïcité.
  • [60]
    Sur la différence entre la conception française et sénégalaise de la laïcité, v. Demba Sy, « État et religion au Sénégal. La laïcité en question. Quelle pertinence pour le Sénégal ? », in Ahadzi-Nonou K., Kokoroko D., Kpodar A., Aïvo F. J. (dir.), Démocratie en questions. Mélanges en l’honneur du Professeur Théodore Holo, 2017, Presses de l’Université de Toulouse I Capitole, p. 198.
  • [61]
    Rivero J., Les libertés publiques, t. II, 1989, PUF, Thémis Droit, p. 185.
  • [62]
    Sy D., « État et religion au Sénégal. La laïcité en question. Quelle pertinence pour le Sénégal ? », op. cit., p. 198.
  • [63]
    Le serment présidentiel a été l’objet de quelques remarquables études sur le continent, v. Fall I., « Le droit constitutionnel au secours de l’authenticité et de la négritude », Annales africaines 1973, p. 203 à 218 ; Pambou Tchivounda G., « Le serment politique en Afrique noire contemporaine », RJPIC 1981, p. 796 à 810 ; Boumakani B., « Le serment constitutionnel du chef de l’État en Afrique noire francophone », in Ahadzi-Nonou K., Kokoroko D., Kpodar A., Aïvo F. J. (dir.), Démocratie en questions…, op. cit., p. 49 à 69 ; Narey O., « Le serment en droit constitutionnel », ibid., p. 341 à 347.
  • [64]
    Narey O., « Le serment en droit constitutionnel », op. cit., p. 343.
  • [65]
    Boumakani B., « Le serment constitutionnel du chef de l’État en Afrique noire francophone », op. cit., p. 63 et 64.
  • [66]
    Fall I., « Le droit constitutionnel au secours de l’authenticité et de la négritude », op. cit., p. 212.
  • [67]
    Conac G., « L’évolution constitutionnelle des États francophones », op. cit., p. 18 ; v. aussi Niang N., « Le serment en droit sénégalais (tradition et modernité) », in Verdier R., Le serment, 1991, CNRS Éd., vol. 2, p. 363 et s.
  • [68]
    Le Président Mathieu Kérékou, après son départ du pouvoir en 1991 embrassa le christianisme. De retour au pouvoir en 1996, il jugea qu’il ne pût, en tant que Chrétien, jurer sur les « mânes des ancêtres ». Il omit intentionnellement, lors de la prestation du 4 avril 1996, de mentionner les « mânes des ancêtres ». Quelques citoyens traditionalistes saisirent la Cour constitutionnelle qui annula le serment prononcé, et ordonna sa reprise 2 jours plus tard, v. Ngango Youmbi E., La justice constitutionnelle au Bénin, op. cit., p. 256 et 257.
  • [69]
    La Constitution sud-africaine est, de tous les cas examinés, celle qui se montre la plus sobre. L’article 90, alinéa 3 prévoit qu’avant d’entrer en fonction, le président entrant jure fidélité à la République et respect de la Constitution pendant son mandat.
  • [70]
    V. Const. Nigéria, art. 50 ; Const. Mali, art. 37 ; v. Monembou C., « Dieu dans les Constitutions africaines… », op. cit., p. 422.
  • [71]
    Narey O., « Le serment en droit constitutionnel », op. cit., p. 351 et 352.
  • [72]
    L’article 50 de la Constitution nigérienne conclut la formule du serment par le membre de phrase : « Puisse Dieu nous venir en aide ! ».
  • [73]
    Quelques juges constitutionnels africains accordent une réelle valeur juridique au serment que prononce le chef de l’État. Pour le juge constitutionnel béninois, la formule du serment est « une formule sacramentelle » qui ne pourrait ni être surchargée, ni retranchée, ni altérée, C. const. Bénin, 25 août 2011, n° DCC 11-058, Ligali et Gandho ; C. const. Bénin, 5 avr. 1996, n° DCC 96-017, Gangbe Aurélien et Fagninou Gilles ; v. Ngango Youmbi E., La justice constitutionnelle au Bénin, op. cit., p. 256 et 257 ; pour le juge nigérien, il s’agit d’une promesse réelle qui tient celui qui la donne, v. Cons. const. Niger, avis n° 02/CC, 25 mai 2009. La haute juridiction, pour s’opposer à une révision constitutionnelle visant à maintenir le président au pouvoir au-delà de la limite de son mandat, souligna : « le Président de la République ayant juré de respecter et faire respecter la Constitution que le Peuple s’est librement donnée, il ne saurait engager ou poursuivre le changement de la Constitution sans violer son serment », v. Boumakani B., « Le serment constitutionnel du chef de l’État en Afrique noire francophone », op. cit., p. 60.
  • [74]
    Un auteur a proposé par exemple la substitution du serment par le « Nzobi », qui est un fétiche congolais devant lequel on jure, et dont les sanctions en cas de parjure sont certaines et efficaces, Moudoudou P., Interview RFI, 1995, v. aussi Fall I. M., « Le droit constitutionnel au secours de l’authenticité et de la négritude : le serment du président de la République, acculturation ou retour aux sources », op. cit., p. 203 à 218.
  • [75]
    Kamto M., Pouvoir et droit constitutionnel en Afrique noire francophone, op. cit., p. 68.
  • [76]
    Raulin A., « Les cultes des chefs et la démocratie en Afrique », RJPIC 2012, n° 1.
  • [77]
    Ibid., p. 111.
  • [78]
    Dans les sociétés précoloniales, le pouvoir du roi était tempéré par un ensemble d’autorités sans lesquels il ne pouvait ni exister ni se maintenir. Il s’agit des « autorités religieuses, oracles, maîtres de la terre, chefs et groupes militaires, assemblées populaires, sociétés secrètes, associations connues, classes d’âge, lignages […] dont les volontés multiples sont autant de freins à ce qui autrement risquerait d’être l’arbitraire royal », v. Alliot M., « L’inculturation juridique », in Poirier J. (dir.), Ethnologie générale, 1968, Cujas, p. 1208, v. aussi Alabi M., « L’élaboration des lois au Yorubaland précolonial », inLa transition Youruba : histoire, valeurs et modernité, 2006, Durham, Carolina Academic Press.
  • [79]
    Isouart P., préface à l’ouvrage de Kamto M., Pouvoir et droit constitutionnel en Afrique noire francophone, op. cit., p. 8.
  • [80]
    V., sur la question, les nombreux travaux de G. Conac, F.-P. Gonidec, A. Bourgi, J. Gicquel, J. du Bois de Gaudusson et G. D. Lavroff.
  • [81]
    Deux études sont particulièrement illustratives sur ce point : Aivo F. J., Le président de la République en Afrique noire francophone. Genèse, mutations et avenir de la fonction, 2007, L’Harmattan, et Fall I., Le pouvoir exécutif dans le constitutionnalisme des États d’Afrique, 2008, L’Harmattan.
  • [82]
    Médard J.-F., « L’État patrimonialisé », Politique africaine sept. 1990, n° 39, p. 25 à 36 ; id., « Clientélisme, politique et corruption », Tiers-Monde 2000, vol. 41, n° 161, p. 75 à 87 ; « L’État néo-patrimonial en Afrique », in Médard J.-F. (dir.), États d’Afrique, 1991, Karthala.
  • [83]
    Jaovelo-Dzao R., Mythes, rites et transes à Madagascar : angano, joro et tromba Sakalava, 1996, Karthala, p. 211.
  • [84]
    Cipollone G., Christianisme et droits de l’homme à Madagascar, 2008, Karthala, p. 212.
  • [85]
    Il a été le premier président de la République centrafricaine. Il exercera la magistrature suprême pour une très courte période (1958-1959).
  • [86]
    Pape François, Discours du 29 septembre 2015 au palais de la Renaissance à Bangui.
  • [87]
    Derrière son apparente vertu, le « Kwa Na Kwa » traduit, à notre avis, une dégénérescence des valeurs, un passage de l’humanisme incarné par le « Zo Kwe Zo » au matérialisme que cache mal le « Kwa Na Kwa ». Un tel principe est critiquable non pas en raison de l’exaltation qui est faite de l’effort, mais parce qu’il fait une centration sur le travail et le pose en valeur absolue. L’étymologie latine du mot travail (tripalium) ne renvoie-t-elle pas à un instrument de torture ? L’homme n’est plus une fin, mais un moyen. Le « Kwa Na Kwa » deviendra d’ailleurs un mouvement politique en 2004. La Constitution centrafricaine du 30 mars 2016, en son préambule, affirme : « Conscient de ce que seul le travail opiniâtre ainsi que la gestion rationnelle, rigoureuse et transparente de la chose publique et de l’environnement peuvent assurer un développement harmonieux et durable […] ».
  • [88]
    Bien qu’elle ne le résume pas en un principe, la Constitution béninoise du 11 décembre 1990 (modifiée en 2018) affirme, au préambule, la détermination du constituant à construire un État de droit, de démocratie pluralisme, de droits fondamentaux, de dignité et de justice, dont la finalité ultime est d’assurer « le développement véritable et harmonieux de chaque Béninois tant dans sa dimension temporelle, culturelle que spirituelle ». Il en va de même de la Constitution sud-africaine de 1996, au préambule : « We, the people of South Africa […] [b]elieve that South Africa belongs to all who live in it, united in our diversity » (« Nous, Peuple sud-africain […] croyons que l’Afrique du Sud appartient à tous ceux qui y vivent unis dans notre diversité »).
  • [89]
    Le préambule de la Constitution sud-africaine prévoit dans ce sens que le Peuple adopte la Constitution comme la Loi suprême de la République en vue, entre autres, « d’améliorer la qualité de vie de tous les citoyens, et de libérer les potentialités de chaque citoyen ».
  • [90]
    Boumakani B., « Le serment constitutionnel du chef de l’État en Afrique noire francophone », op. cit., p. 55.
  • [91]
    Conac G., avant-propos à l’ouvrage de Kamto M., Pouvoir et droit constitutionnel en Afrique noire francophone, op. cit., p. 10.
  • [92]
    Soma A., « Le peuple comme contre-pouvoir », RDP juill. 2014, n° 4, p. 1019.
  • [93]
    V. Ahadzi-Nonou K., « L’Afrique face aux défis d’une nouvelle voie : le défi du leadership », Au-delà du développement : changer de voie 20 sept. 2010, p. 1 à 11 ; v. aussi Ngango Youmbi E. et Ngando Sandjè R., « L’émergence d’une catégorie nouvelle des principes jurisprudentiels au Bénin », RDP 2020 (à paraître).
  • [94]
    Avec l’institution du référendum en France, G. Burdeau estimait que l’on est passé d’une « démocratie gouvernée » à une « démocratie gouvernante ».
  • [95]
    V. Turpin D., « Démocratie représentative et démocratie participative », inConstitutions et pouvoirs. Mélanges Jean Gicquel, 2008, LGDJ, p. 565 et s. ; Vandendriessche X., « Démocratie participative et légitimité : quelques interrogations », ibid., p. 581 et s.
  • [96]
    Rousseau D., Radicaliser la démocratie. Propositions pour une refondation, 2015, Seuil ; id., « L’objet de la Constitution ce n’est pas l’État mais la société », Critique 2012/5, n° 780, p. 428 à 442 ; id., préf., in id. (dir.),La démocratie continue, 1995, LGDJ-Bruylant, La pensée juridique moderne.
  • [97]
    Gadji A., « Le consensus en droit international public », RID comp. 2017, n° 50, p. 3 à 50.
  • [98]
    Kanté B., « La Constitution comme synthèse de valeurs qui constituent le socle de nos sociétés », sept.-oct. 2016, www.wathi.org, op. cit.
  • [99]
    Ibid.
  • [100]
    Degaudusson J., « Les tabous du constitutionnalisme en Afrique », Afrique contemporaine 242, p. 56.
  • [101]
    La Constitution malgache a, dans son préambule, consacré le principe suivant lequel le « Fakonolona » organisé en « Fakontany », constitue un cadre de vie, d’émancipation, d’échange et de concertation participative des citoyens.
  • [102]
    C. const. Bénin, 8 juill. 2006, n° DCC 06-074, Président de la République, v. aussi C. const. Bénin, 14 avr. 2010, n° DCC 10-050, Pierre Agossevi.
  • [103]
    V. Ngango Youmbi E., La justice constitutionnelle au Bénin. Logiques politique et sociale, 2016, L’Harmattan, p. 75 à 85 ; v. aussi Soma A., « Observations sur la décision DCC 06-074 du 8 juillet 2006, loi constitutionnelle de prorogation du mandat des députés », in Aïvo J., La Constitution béninoise du 11 décembre 1990, op. cit., p. 124 et 125 ; Coulibaly B., « La neutralisation du parlement constituant. À propos de la décision DCC 06-74 du 8 juillet 1974 », RDP n° 5, p. 1493 à 1515 ; Salami I., « Le pouvoir constituant dérivé à l’épreuve de la justice constitutionnelle », Revue togolaise de sciences juridiques 2011, n° 00, p. 45 et 46.
  • [104]
    V. par ex. C. const. Bénin, 8 sept. 2010, n° DCC 10-117, Président de la République. La Cour souligne que « le consensus loin de signifier l’unanimisme est d’abord un processus de choix ou de décision [qui] permet sur une question donnée de dégager par une voie appropriée, la solution satisfaisant le plus grand nombre ».
  • [105]
    C. const. Bénin, 5 avr. 2010, n° DCC 10-049, Président de la République.
  • [106]
    Ibid., art. 5 à 9.
  • [107]
    Ibid., art. 10 et 11. La Cour place cette concertation sous la responsabilité de l’exécutif, et indique une procédure à observer à cet effet. Le projet de solution consensuelle doit notamment lui être transmis avant la clôture de la concertation afin qu’elle vérifie la compatibilité d’un tel projet aux dispositions constitutionnelles.
  • [108]
    Degaudusson J.-D., « Les solutions constitutionnelles des conflits politiques », Afrique contemporaine 4e trim. 1996, n° spécial, p. 250 à 256 ; Keutcha C., « Droit constitutionnel et conflits politiques dans les États d’Afrique noire francophone », RFDC 2005/3, n° 63, p. 451 à 491.
  • [109]
    Andzoka Atsimou S., L’ingénierie constitutionnelle, solution de sortie de crise en Afrique ? Les exemples de l’Afrique du Sud, de la République démocratique du Congo, du Burundi, du Congo-Brazzaville, 2016, L’Harmattan ; Kpodar A. et Kokoroko D., « Remarques sur quelques mutations du droit constitutionnel par les crises politiques en Afrique », in Ahadzi-Nonou K., Kokoroko D., Kpodar A., Aïvo F. J. (dir.), Démocratie en questions, op. cit., p. 239 à 255.
  • [110]
    Soma A., « Du contractualisme constitutionnel dans les démocraties africaines », inMélanges Holo, op. cit., p. 323 à 341.
  • [111]
    Atangana Amougou J.-L., « Les accords de paix dans l’ordre juridique interne en Afrique », RRJ 2008, p. 1723.
  • [112]
    Cartier E., « Les petites constitutions : contribution à l’analyse du droit constitutionnel transitoire », RFDC 2007/3, n° 71, p. 513 à 534 ; Zaki M., « Petites constitutions et droit transitoire en Afrique », RDP 2012, n° 6, p. 1667 et s.
  • [113]
    Mbodj E. H., « La Constitution de transition et la résolution des conflits en Afrique. L’exemple de la République démocratique du Congo », RDP 2010, n° 2, p. 444 et s. ; Darlan D., « Les Constitutions de transition. L’exemple de la Charte constitutionnelle du 18 juillet 2013 en République centrafricaine » ; Soma A., « Réflexion sur le changement insurrectionnel au Burkina Faso », Revue CAMES SJP 2015, n° 001, p. 1 à 14 ; Tuekam Tatchum C., « Les Chartes de transition dans l’ordre constitutionnel des États d’Afrique noire francophone : étude à partir des exemples du Burkina Faso et de la République centrafricaine », Revue CAMES SJP 2016, n° 001, p. 25 à 50.
  • [114]
    Accra I du 29 septembre 2002, à l’initiative de Abdoulaye Wade, président en exercice de la CEDEAO ; Accra II, qui intervient dans un contexte de difficultés liées à l’application de l’accord de Marcoussis à l’initiative de John Agyekum Kufuor, président en exercice de la CEDEAO le 7 mars 2003 ; Accra III, convoqué également par John Kufuor, du 30 juillet 2004.
  • [115]
    Après la démission du Président Marc Ravalomanana le 17 mars 2009 suite aux violentes manifestations, un accord est obtenu à Maputo sur une charte de transition instaurant un gouvernement d’union nationale le 9 août 2009 pour 15 mois, qui sera complétée par trois accords sur l’amnistie et une charte des valeurs le 11 août 2009, puis un acte additionnel signé le 9 novembre 2009.
  • [116]
    Signé le 28 août 2000 à Arusha (Tanzanie), cet accord mit fin à 13 ans de guerre civile (1993 à 2006). Déclenchée suite au putsch qui coûta la vie au Président Hutu Melchior Ndadaye, cette guerre a fait environ 300 000 morts. L’accord prévoyait la limitation des mandats présidentiels à deux. Il connaîtra une incertitude suite à l’annonce du Président Nkururunziza, au pouvoir depuis 2005, de briguer un troisième mandat.
  • [117]
    Degaudusson J.-D., « L’accord de Marcoussis, entre droit et politique », Afrique contemporaine 2003/2, n° 206, p. 41 à 55.
  • [118]
    Engoutou J.-L., « Le compromis constitutionnel dans les États d’Afrique noire francophone », RFDC 2020/1, n° 121, p. 141 à 165.
  • [119]
    Morange J., « La crise de la notion de liberté publique », inL’unité du droit. Mélanges en hommage à Roland Drago, 1996, Economica, p. 92 et s.
  • [120]
    Chantebout B., Droit constitutionnel, 32e éd., 2015, Sirey, p. 77.
  • [121]
    Morange J., « Une conception de la liberté », inLes Libertés publiques, 2007, p. 13.
  • [122]
    V. Mbaye K., « Les droits de l’homme en Afrique », in Vassak K. (dir.), Les dimensions internationales des droits de l’homme, 1978, UNESCO-Éd. Snoeck-Ducaju et Fils, p. 651.
  • [123]
    Mbaye K., « Le concept africain des droits de l’homme », op. cit. ; id., « Les droits de l’homme en Afrique », op. cit.
  • [124]
    V. Constantinesco et s. Pierré Caps soulignent, par exemple, « l’impossibilité de la démocratie constitutionnelle libérale à répondre à la question de l’identité des sociétés politiques contemporaines, à exprimer l’individu dans la diversité de ses appartenances concrètes », Droit constitutionnel, Paris Puf, Thémis, 5e éd. 2011, p. 309.
  • [125]
    Distinction résultant d’une décision du Conseil d’État français du 13 août 1947 ; v. aussi Madiot Y., Droits de l’homme et libertés publiques, 1976, Masson ; Richer L., Les droits de l’homme et le citoyen, 1982, Economica ; Morange J., Droits de l’homme et libertés publiques, 2007, PUF, p. 142 ; v. Ringelhein J., « Droits individuels et droits collectifs : avenir d’un équivoque », in Bribosia E. et Hennebel L., Classer les droits de l’homme, 2010, Bruxelles, Bruylant.
  • [126]
    Burdeau G., Libertés publiques, 1972, 4e éd., LGDJ ; Colliard C.-A., Libertés publiques, 7e éd., 1989, Dalloz ; Robert J. et Duffar J., Droits de l’homme et libertés fondamentales, 8e éd., 2009, Montchrestien. On citera également Lebreton G., Libertés publiques et droits de l’homme, Paris, Sirey, 8e éd. 2008 ; Turpin D., Libertés publiques et droits fondamentaux, Paris Seuil, 2004.
  • [127]
    Par ailleurs, la décision du 16 janvier 1982, Nationalisations, a laissé penser qu’il y avait une hiérarchie entre les droits consacrés par la DDHC et ceux du préambule de la Constitution du 27 octobre 1946. Interprétation toutefois rejetée par le Doyen Georges Vedel. La décision des 10 et 11 octobre 1984 relative aux entreprises de presse consacre clairement une distinction entre les libertés publiques fondamentales et les autres.
  • [128]
    Sudre F., Droits européen et international des droits de l’homme, Paris, PUF, Droit fondamental, p. 214 et 215.
  • [129]
    Pour G. Hesseling et E. Leroy, l’africain doit conjuguer une double généalogie d’autorité : celle de l’État et celle des Ancêtres que l’on voudrait oublier, mais dont la présence est obsédante, in « Droit et pratique », op. cit., p. 5.
  • [130]
    Glèlè Ahahanzo M., Religion, culture et politique en Afrique noire, 1981, Economica, Présence africaine, p. 25.
  • [131]
    Amadou Hampâté Bâ, Germaine Dieterlen, Marcel Griaule et Edward Evans-Pritchard ont montré toute la vigueur des mythes et cultes africains : formules magiques songhay pour traverser des murs, incantations des forgerons peuhls, prière des Tutshiokwe pour venir en aide aux femmes lors d’un accouchement difficile, culte des Fa et des Orisa, culte vaudou, éloge à Amma, le dieu des dagons, ou à Mbedzi, le grand prêtre kalanga du dieu Mwali (l’étang de l’eau tourbillonnante), v. Le Clézio J.-M. G., présentation, in Dieterlen G., Textes sacrés d’Afrique noire, op. cit.
  • [132]
    Il est vrai que la religion a ses cultes, entendus comme l’ensemble des pratiques.
  • [133]
    V. C. const. Bénin, 4 févr. 2008, n° DCC 08-014, Oba Inoussa ; C. const. Bénin, 22 oct. 2013, n° DCC 13-158, Adétona Eriyona et consorts ; C. const. Bénin, 22 oct. 2013, n° DCC 13-159, « Éminence le Pontife » Hounon Tomadjilehoukpo II (chef et souverain du pouvoir religieux exclusif du vodou au Bénin, dans la région, en Afrique et dans les pays de diaspora vodou du monde).
  • [134]
    Le vodou (ou « vaudou »), perçu avec méfiance par beaucoup d’Africains et d’Européens, est une religion traditionnelle originaire de l’ancien royaume du Dahomey (Bénin). Le vodou désigne l’ensemble des dieux ou des forces invisibles dont les hommes essaient de se concilier la puissance ou la bienveillance. Il est l’affirmation de l’existence d’un monde surnaturel, mais aussi l’ensemble des procédures permettant d’entrer en relation avec celui-ci, v. Aupiais F., Dahomey 1930. Mission catholique et culte vodou, 1998, PUP ; Boyer A.-M., Comment regarder les arts d’Afrique, éd. Alain-Michel Boyer, 2017, Guides Hazan, p. 124 et s.
  • [135]
    C. const. Bénin, 31 août 2000, n° DCC 00-049, Oueounou Ernest.
  • [136]
    C. const. Bénin, 17 janv. 2008, n° DCC 08-008, Abel Ayikpola et consorts (tous membres du comité du collectif des églises chrétiennes de Saketé).
  • [137]
    C. const. Bénin, 3 mars 2008, n° DCC 08-034, Dah Aligbonon, président de l’organisation non gouvernementale (ONG) Retrouvailles et échanges culturels de l’aire Adja Tado pour le développement économique et social (RECADES).
  • [138]
    C. const. Bénin, 9 sept. 2008, n° DCC 08-113, Augustino John Francey.
  • [139]
    Elle sanctionne également deux communautés chrétiennes ayant eu des comportements d’intolérance, l’une vis-à-vis de l’autre, en violation de l’article 23 de la Constitution, v. C. const. Bénin, 14 mars 2003, n° DCC 03-049, Abbé Daniel Aizannon.
  • [140]
    C. const. Bénin, 14 mars 2003, n° DCC 03-049, Abbé Daniel Aizannon.
  • [141]
    C. const. Bénin, 14 févr. 2013, n° DCC 13-021, Comlan Adjile.
  • [142]
    C. const. Bénin, 7 janv. 2014, n° DCC 14-001, Édouard Kossou.
  • [143]
    C. const. Bénin, 4 févr. 2008, n° DCC 08-14, Oba Inoussa ; v. aussi C. const. Bénin, 22 oct. 2013, n° DCC 13-158, Adétona Eriyona.
  • [144]
    C. const. Bénin, 22 oct. 2013, n° DCC 13-159, « Éminence Pontife » Hounon Tomadjilehoukpo II (chef et souverain du pouvoir religieux exclusif du vodou au Bénin, dans la région, en Afrique et dans les pays de la diaspora vodou du monde).
  • [145]
    La Constitution du Sénégal (art. 8) reconnaît « les droits culturels » sans déterminer leur consistance ou même les énoncer. Une formulation plus tonique pourrait être trouvée à l’article 10 de la Constitution du Bénin : « Toute personne a droit à la culture. L’État a le devoir de sauvegarder et de promouvoir les valeurs nationales de civilisation tant matérielles que spirituelles, ainsi que les traditions culturelles ».
  • [146]
    Le constituant béninois est assez explicite. Aux termes de l’article 11 de la Constitution : « Toutes les communautés composant la Nation béninoise jouissent de la liberté d’utiliser leurs langues parlées et écrites et de développer leur propre culture tout en respectant celle des autres. L’État doit promouvoir le développement des langues nationales d’intercommunication ».
  • [147]
    Ondoua A., « La population en droit constitutionnel », op. cit., p. 91.
  • [148]
    La même formule se retrouve dans la Constitution centrafricaine du 30 mars 2016 (art. 31, al. 3) : « Il est interdit [aux partis politiques] de s’identifier à une race, à une ethnie, à un sexe, à une religion, à une secte, à une langue, à une région ou à un groupe armé » ; v. également Const. Madagascar, art. 14 : « Sont interdits les associations et les partis politiques qui mettent en cause l’unité de la Nation et les principes républicains, et qui prônent le totalitarisme ou le ségrégationnisme à caractère ethnique, tribal ou confessionnel ».
  • [149]
    Bidault M., La protection internationale des droits culturels, 2009, Bruxelles, Bruylant.
  • [150]
    L’alinéa 2 de la même disposition reconnaît également qu’historiquement les langues locales ont été marginalisées, et fait injonction à l’État de prendre des mesures pratiques et positives pour promouvoir ces langues.
  • [151]
    La décision du Conseil constitutionnel mauritanien n° 001/DC, règlement du Sénat, en sanctionnant le règlement de la chambre haute comme contraire à l’article 6 pour avoir prévu que « les originaux des textes sont rédigés en arabe sauf en cas de nécessité », privait complètement le français de son caractère de langue officielle en refermant la brèche ouverte par le règlement intérieur, v. Ould Bouboutt A., « Le développement de la justice constitutionnelle en Mauritanie », AIJC, 1995, p. 44.
  • [152]
    La loi constitutionnelle n° 2012-015 portant révision de la Constitution de 1991 a ajouté que la langue officielle (l’arabe) et les autres langues nationales constituent, chacune en elle-même, un patrimoine national commun à tous les mauritaniens, que l’État se doit au nom de tous de préserver et promouvoir.
  • [153]
    V. Hesseling G. et Le Roy E., Avant-propos in « Le droit et ses pratiques », Politique africaine déc. 1990, n° 40, p. 5.
  • [154]
    Adjagmabo K., « Pluralisme juridique et pratiques successorales loméennes », ibid., p. 12 à 21.
  • [155]
    Au Cameroun, la Cour suprême décida en 1963 que partout où il a été légiféré, la loi l’emporte sur la coutume, arrêt CS/COR, 23 avr. 1963.
  • [156]
    Trimua C.-E., « L’idée républicaine de la Constitution en Afrique francophone », op. cit., p. 30.
  • [157]
    Sigcau v President of the Republic of South Africa [2013] ZACC 18; 2013 (9) BCLR 1091 (CC).
  • [158]
    Ibid., § 15.
  • [159]
    L. const. n° 2016-10, 5 avr. 2016 portant révision de la Constitution, v. Fall I. M., La réforme constitutionnelle du 20 mars 2016 au Sénégal. La révision consolidante record, L’Harmattan-Sénégal, 2017.
  • [160]
    La Côte d’Ivoire a, par la loi de 2014, institué la Chambre nationale des rois et chefs traditionnels (CNRCT), chargée notamment de la valorisation des us et coutumes, de la promotion des idéaux de paix et de développement, ainsi que du règlement non juridictionnel des conflits dans les villages et les communautés. L’organisation et le fonctionnement de la CNRCT est fixée par le décret n° 2015-358 du 20 mai 2015 pris en application de la loi n° 2014-428 du 14 juillet 2014 portant statut des rois et des chefs traditionnels de Côte d’Ivoire.
  • [161]
    Melone S., La parenté et la terre dans la stratégie du développement : l’exemple du Sud Cameroun, thèse Paris I, 1968.
  • [162]
    Pougoue P. G., La famille et la terre. Essai de contribution à la systématisation du droit privé au Cameroun, thèse Bordeaux I, 1977.
  • [163]
    Jean Rivero a longtemps rejeté l’idée des droits collectifs au nom d’une approche purement individualiste des droits humains. Ainsi, dans son « Rapport introductif général » présenté au colloque de Strasbourg du 14 mars 1979, il met d’emblée l’accent sur l’un des risques les plus graves de conflit entre les droits individuels et les droits collectifs : « Sur les droits des collectivités, la fumée des fours crématoires projette son ombre. Les droits des collectivités sont, pour les droits de l’homme, la plus grave des menaces, car leur reconnaissance risque de donner le sceau de la justice à la domination du plus fort sur le plus faible ». Rivero J., « Les droits de l’homme. Droits collectifs ou droits individuels », in Cohen-Jonathan G. (dir.), Actes du colloque de Strasbourg, 13-14 mars 1979, 1980, LGDJ, p. 17 et s.
  • [164]
    Alliot M., Le droit et le service public au miroir de l’anthropologie, 2003, Karthala, p. 224.
  • [165]
    L’article 17 de la Constitution sénégalaise dispose que « Le mariage et la famille constituent la base naturelle et morale de la communauté humaine. Ils sont placés sous la protection de l’État. L’État et les collectivités publiques ont obligation de veiller à la santé physique et morale de la famille, et en particulier des personnes handicapées et des personnes âgées. L’État garantit aux familles en général, et celles vivant en milieu rural en particulier, l’accès aux services de santé et au bien-être. Il garantit également aux femmes en général, et celles vivant en milieu rural en particulier, le droit à l’allégement de leurs conditions de vie ».
  • [166]
    V. Const. Sénégal, art. 18.
  • [167]
    V. ibid., art. 20.
  • [168]
    L’article 20 de la Constitution malgache dispose que « La famille, élément naturel et fondamental de la société, est protégée par l’État. Tout individu a le droit de fonder une famille et de transmettre en héritage ses biens personnels » ; l’article 21 dispose quant à lui que « L’État assure la protection de la famille pour son libre épanouissement ainsi que celle de la mère et de l’enfant par une législation et des institutions sociales appropriées ».
  • [169]
    Elle établit par exemple un lien entre droit à la vie familiale et dignité humaine, v. Dawood v Minister of Home Affairs ; Shalabi v Minister of Home Affairs ; Thomas v Minister of Home Affairs [2000] ZACC 8 ; 2000 (3) SA 936 (CC) ; 2000 (8) BCLR 837 (CC) (Dawood).
  • [170]
    Willy A., « Pour un examen des dispositions foncières dans le droit constitutionnel contemporain », 2009, inédit.
  • [171]
    V. Ngango Youmbi E., « Revalorisation des droits fonciers au Cameroun. De la politique de dépossession à la politique de repossession », in Olinga D. A., Machikou N., Kenfack E. P. et Nguiffo S., Peuples autochtones, communautés locales et ressources naturelles en Afrique centrale : quels droits ? Quelles mesures de protection ? Quel(s) rôle(s) pour les défenseurs de l’environnement ?, 2018, Yaoundé, Presses de l’UCAC, p. 177.
  • [172]
    Ibid., p. 176.
  • [173]
    V. Hesseling G. et Le Roy E., « Le droit et ses pratiques », op. cit. L’article 63 de la Constitution kenyane définit « les terres communautaires » comme des « […] terres détenues légalement, gérées ou bien utilisées par certaines communautés, par exemple les forêts communautaires, les pâturages, les sanctuaires, y compris les terres ancestrales et celles occupées depuis toujours par les communautés des chasseurs cueilleurs », v. Ngango Youmbi E., « Revalorisation des droits fonciers au Cameroun… », op. cit., p. 179.
  • [174]
    Montesquieu, De l’esprit des lois, L. I, chap. III.

1 Avec la prudence et l’autorité qui caractérisent tout Maître, parvenu à l’âge de l’accomplissement scientifique, J. du Bois de Gaudusson écrivait il y a quelques années que « L’expression [droit constitutionnel africain] laisse accroire qu’il y aurait en Afrique un droit constitutionnel non seulement unique, mais aussi différent de celui existant “ailleurs”. On attend les preuves, ou même simplement les commencements de preuve de ce constitutionnalisme qui serait spécifique, doté de sa propre personnalité » [2]. Cette affirmation montre toute la tension qu’il y a autour de la question de l’existence d’une identité constitutionnelle africaine. Si elle se pose sous d’autres cieux en des termes différents [3], elle dégage dans notre contexte, une forte odeur de soufre, ayant longtemps été le point névralgique du droit constitutionnel, opposant d’un côté, les afrosceptiques, défenseurs de la doctrine mimétique et universaliste, qui estiment que les droits africains (constitutionnel notamment) ne seraient que de pales décalques du droit français de référence ou du modèle Westminster, et que les principes du droit constitutionnel ayant vocation à l’universalité, ne sauraient être dilués dans le ghetto des particularismes [4] ; de l’autre, ceux que Ch. Debbash et G. Conac appellent « la doctrine de l’authenticité » [5] et que nous qualifierons d’afrocentristes, partisans d’une « customisation constitutionnelle » [6], qui prétendent ; soit que le droit constitutionnel africain serait un droit spécial et original, reposant sur des valeurs propres de la civilisation culturelle et juridique africaine ; soit qu’il doit nécessairement le devenir, pour être accepté et appliqué.

2 Il y a derrière ces prises de position, des préjugés inconscients. La soif d’indépendance et de liberté des peuples anciennement colonisés, s’est en effet traduite de manière insidieuse sous la plume des chercheurs africains au lendemain des indépendances, par la construction d’un savoir en quête d’affranchissement, et le souci dans presque tous les domaines, de souligner la différence entre nos sociétés et celles des anciennes puissances colonisatrices ; dans le même temps, s’érigeaient en face comme un rideau de fer, quelques auteurs européens, déniant aux Africains – comme le fit le colon à propos de leur humanité – une identité scientifique, différente de la science occidentale ou universelle (les deux termes étant d’ailleurs interchangeables), qu’ils se devraient d’accepter religieusement comme une monnaie circulant sans que l’on n’en vérifie ni l’alliage, ni l’effigie.

3 On en est ainsi arrivé à affirmer souvent sur la base des préjugés racialistes ou racistes, que l’Africain n’avait pas d’histoire ; qu’il n’existait pas de philosophie, de littérature ou de métaphysique africaine ; que la démocratie était un luxe pour l’Afrique ; ou même qu’il n’existerait ni nation [7], ni identité constitutionnelle africaine ; avec à chaque fois une armée d’implacables intellectuels noirs, se dressant vigoureusement pour défendre le berceau de la civilisation et l’honneur blessé de leurs peuples : Cheikh Anta Diop [8] pour l’histoire, P. Hountondji [9]… pour la philosophie, A. Césaire, L. S. Senghor [10]… pour les lettres, E. Mveng [11], J.-M. Ela [12]… pour la théologie, M. P. Hebga… [13] pour la métaphysique, K. Mbaye [14], M. Glèlé Ahahanzo [15]… pour le droit.

4 Ces deux postures, justifiées sans doute par le contexte et l’europhorie décolonisatrice, sont fondamentalement problématiques [16] : autant celle qui prétendrait broyer sur son passage les identités et autres particularismes culturels, au nom d’une prétendue neutralité axiologique ou d’un pseudo-universalisme [17], que celle qui par réaction, considérerait le traitement d’un sujet comme un prétexte sous forme de réquisitoire, visant à défendre une civilisation, en sacrifiant tout sens critique ou d’objectivité. Il est important, comme l’avait préconisé le cardinal Malula en 1970, et comme le préconise aujourd’hui B. Kanté à travers la notion de « valeurs positives » [18], de passer notre héritage civilisationnel dans tous les domaines, au crible de la pensée critique, et ne retenir du passé que ce qui est profitable et conciliable avec les réalités contemporaines [19].

5 Il n’est point question pour nous jeunes chercheurs, une soixantaine d’années après les indépendances, de prendre sur nos fragiles épaules l’héritage d’une vielle querelle familiale, en apportant des arguments nouveaux, mais de poser la question autrement en nous efforçant de taire les passions. Il ne s’agit point de brandir une prétendue identité africaine puisée de l’histoire, la philosophie, la morale ou l’ethnologie, comme preuve de la vitalité politique des sociétés africaines précoloniales, ou même de décrier l’absence d’identité constitutionnelle – et, partant, l’extraversion de notre droit constitutionnel – pour expliquer son inadaptation ou son inapplication. Ces approches ont été suffisamment adoptées par des auteurs de grande autorité [20]. La présente réflexion tente en revanche à travers une analyse globale, objective et minutieuse des textes constitutionnels et de la jurisprudence, en mobilisant au besoin, dans un but explicatif d’autres disciplines, de poser quelques linéaments permettant d’entrapercevoir l’identité constitutionnelle africaine.

6 Cela nécessite quelques précisions sur la locution nominale qui constitue le substrat de notre étude. Par « identité constitutionnelle », nous y voyons d’une part, un ensemble cohérent et stable d’éléments concrets du constitutionnalisme, qui caractériseraient et permettraient d’isoler ou de distinguer un pays où un continent des autres (ce serait donc ce qui fait l’ipséité[21]) ; d’autre part, des éléments qui permettent d’établir une unité catégorielle entre certains États, et qui autorisent à les réunir dans un ensemble constitutionnel donné (elle aurait alors le sens d’équivalence[22]). Il ressort de cette définition que l’identité est tout à la fois un ensemble cohérent de valeurs, qui singularisent un ou plusieurs États et qui sont partagées par ceux-ci. Elle est fondée sur trois critères : l’existence d’une conception constitutionnelle, la singularité de celle-ci, et sa commune appartenance. Il faut sur base de ces trois critères battre en brèche trois fausses idées claires.

7 Primo, l’identité constitutionnelle ne saurait être réductible à quelques éléments constitutionnels originaux sans lien entre eux. Elle est une rationalité, un système de représentations que viennent tout simplement illustrer des dispositions constitutionnelles originales. À côté des principes importés, le continent africain – et cela est désormais affirmé par quelques africanistes sérieux et décomplexés – a certes apporté quelques pierres à l’édification du droit public moderne, constitutionnel notamment : limitation des mandats présidentiels, constitutionnalisation des droits de solidarité[23] ou de l’unité africaine [24], consécration des obligations constitutionnelles du citoyen [25], para-constitutionnalité…, l’on ne peut toutefois considérer ces étincelles comme suffisantes pour conclure à une identité ou une civilisation constitutionnelle africaine, il faudrait encore démontrer l’existence d’un système cohérent et stable, d’une conception constitutionnelle propre dont ces éléments seraient des illustrations.

8 Secundo, l’on ne saurait prendre en compte dans la définition de l’identité constitutionnelle africaine, les principes constitutionnels importés de l’Occident, qui sont pour la plupart le produit de la philosophie des lumières (souveraineté démocratique, séparation des pouvoirs) ; des grandes déclarations américaines et françaises (droits civils et politiques) ou des traditions constitutionnelles des États européens – la France en particulier, dans la mesure où ces principes sont aujourd’hui presque universellement admis [26]. Ils ne pourraient dès lors être considérés comme propres à l’Afrique [27], et servir ce faisant, à la distinguer des autres continents [28]. Il faudrait, en plus du caractère propre, que ces valeurs soient partagées.

9 Tertio, l’identité constitutionnelle est constituée des valeurs partagées. C’est le lieu de rejeter la tendance de la doctrine, à bâtir cette identité au départ des éléments déduits des mauvaises pratiques constitutionnelles des États africains, qui sont non seulement des contre-valeurs, qui plus est, ne sont pas en réalité partagées. La plupart des manuels de droit constitutionnel français appréhendent par exemple les régimes politiques africains suivant une perspective uniformisante, dépréciative et erronée [29], et font de ces difformités, des éléments de l’identité constitutionnelle africaine. Nul ne pourrait pourtant contester que l’évolution du droit constitutionnel dans les États africains depuis l’ouverture démocratique est en réalité asymétrique ; alors que certains, pour la plupart anglophones, ont fait des progrès remarquables dans le sens de la démocratisation [30], quelques États francophones semblent réaliser des prouesses constitutionnelles [31], tandis que d’autres marquent le pas ou opèrent des rétropédalages inquiétants [32]. Il faut dès lors chercher ailleurs que dans les faux pas constitutionnels, ce qui serait constitutionnellement partagé par les États africains – du moins par un grand nombre – et les distinguerait des autres.

10 Ces précisions imposent la prudence et permettent de reformuler la question du libellé comme suit : existe-t-il une conception constitutionnelle qui serait propre et partagée par les États africains ? Il serait difficile d’y répondre par la négative. L’on peut aujourd’hui soutenir, avec toute la force de l’évidence, qu’il existe une identité constitutionnelle africaine, qui se décline en une conception particulière du pouvoir (I), et une conception singulière de la liberté (II).

I. — UNE CONCEPTION PARTICULIÈRE DU POUVOIR

11 L’enjeu principal des constitutions pourrait être résumé à deux objets : situer l’origine du pouvoir dans l’État et organiser le pouvoir dans l’État. Le droit constitutionnel moderne a résolu ces questions à travers la mobilisation de deux principes ayant aujourd’hui valeur de dogmes : le principe de la souveraineté démocratique et le principe de la séparation des pouvoirs. Le premier, qui concerne l’origine du pouvoir, fait du Peuple ou de la Nation la source exclusive du pouvoir dans l’État ; et le second, qui a trait à l’exercice du pouvoir, entend le réguler à travers la technique du check and balances.

12 Si la plupart des États africains ont souscrit à ces lois cratologiques universelles, il serait réducteur de considérer qu’elles auraient complètement effacé une conception propre et partagée du pouvoir politique, qui plongerait ses racines dans l’histoire africaine (celle qui a précédé la Conférence de Berlin 1884-1885). Il est aujourd’hui établi que l’Afrique millénaire jouissait de solides structures politiques et de gouvernance [33], à travers les grands royaumes et empires (les Fantis au Ghana, l’empire du Mali, du Songhaï [34], les Mossis au Burkina Faso, les Hottentos d’Afrique du Sud et de l’Est, les Yoruba de l’Ouest africain). Ces structures ont généré une conception propre du pouvoir politique, qui d’une part, situe son origine [35] non pas dans la volonté du Peuple, mais dans la volonté divine par la médiation des ancêtres, et assure sa transmission par l’hérédité [36], d’autre part, un mode de régulation de son exercice fondé sur l’humanisme, l’intérêt général et le consensus [37].

13 Cette conception propre est aujourd’hui traduite dans nos ordres constitutionnels par deux données fondamentales qui imprègnent le pouvoir politique : la sacralité de son origine (A) et la modération de son exercice (B).

A. — La sacralité du pouvoir politique

14 Le constitutionnalisme moderne procède d’un mouvement de laïcisation politique, de désacralisation institutionnelle. Beaucoup d’États d’Europe continentale (la France en particulier) ont progressivement gommé de leurs textes constitutionnels les références à Dieu.

15 Cela s’est fait particulièrement entre 1789 et 1905, avec quelques exceptions [38]. La Constitution du 1er octobre 1789 (promulguée en 1791) substitue en effet à la monarchie de droit divin (instituée depuis le baptême de Clovis Ier en 496) une monarchie constitutionnelle qui fait passer l’origine du pouvoir de Dieu à la Nation et la souveraineté, du Roi à la Loi. La IIIe République française, tout particulièrement, a généré le principe de la laïcité ; la loi de 1905 sur la séparation de l’Église et de l’État [39] sera ainsi complétée par des textes récents, applicables à des domaines spécifiques (école, espace public) [40]. Ce principe est aujourd’hui est un élément cardinal de l’identité constitutionnelle française. La Constitution française du 4 octobre 1958 ne fait aucunement mention à Dieu.

16 C’est la tendance contraire qui s’observe dans les constitutions de la plupart des États d’Afrique noire francophone (et en Russie [41]). Si la laïcité est, excepté la Mauritanie [42], clairement affirmée [43], elle est comprise avec moins de rigueur qu’en France [44]. Elle coexiste de façon sibylline, avec l’affirmation de l’origine métaphysique du pouvoir, qui apparaît aujourd’hui comme une donnée reconnue et partagée par la plupart des États africains, et permet d’ailleurs de les distinguer des constitutions occidentales. Cela apparaît dans nos chartes constitutionnelles à travers deux traits : la profession de foi métaphysique, généralement exprimée par le Peuple constituant à l’entame du préambule (1), et la dimension métaphysique du serment que prononce celui qui s’apprête à présider aux destinées de la Nation (2).

1. La profession de foi métaphysique du Peuple constituant

17 Pour l’homme africain, l’existence de « l’Être suprême » ne saurait souffrir d’aucun doute ou contestation [45]. Les sociétés subsahariennes ne font aucune place aux profanes. Le pouvoir baigne dans une atmosphère de sacralité, dans un souffle qui enrobe et imprègne l’ensemble de l’univers social. Dieu est dans ce contexte, considéré comme la cause universelle permanente et sacrée [46], la force régulatrice qui ordonne le mouvement des êtres et des astres [47]. L’Afrique est avant tout la terre de la religion, qui inspire aux hommes et aux femmes chaque geste, chaque parole [48]. Cet attirail de croyances irradie à travers quelques constitutions africaines [49], qui commencent par une profession de foi métaphysique.

18 Le constituant malgache de 1958 affirme dans ce sens, sa croyance en Dieu et sa fidélité aux ancêtres [50]. La première phrase du préambule de la Constitution de la IVe République (en vigueur) souligne que le peuple Malagasy souverain, affirme sa croyance en Andriamanitra Andriananahary. Ce nom synonyme de Zanahary, sert à désigner la divinité suprême. Il est composé d’Andriamanitra[51] qui signifie « Dieu » et Andriananahary qui signifie « Suprême Créateur ». Il se traduirait donc par « Dieu le Suprême Créateur ».

19 La Constitution mauritanienne du 12 juillet 1991 [52], inspirée du texte français du 4 octobre 1958, comporte néanmoins des références significatives à Dieu [53]. Elle commence par une profession de foi métaphysique faite à Allah (Dieu) [54]. Il s’agit clairement d’une République islamique. La Constitution sud-africaine ne comporte pas de profession de foi. Toutefois, les énoncés préambulaires s’achèvent par une brève invocation : « May God protect our people ». Ce qui signifie : « Que Dieu protège notre peuple ». Cette formule n’en signifie pas moins la reconnaissance par le constituant de la dimension spirituelle de son œuvre et du destin providentiel de la Nation.

20 Les constitutions centrafricaine et béninoise ne comportent aucune référence à Dieu. Toutefois, la Cour constitutionnelle du Bénin a rendu quelques décisions qui traduisent cette conception métajuridique du pouvoir. Elle a estimé que la référence à Dieu par le président de la République dans ses discours [55] n’est pas une violation du principe de laïcité, dans la mesure où « Dieu » est un terme générique [56]. Il en va de même de l’organisation par une autorité publique d’une messe, même s’il établit que celle-ci visait à rendre des actions de grâce à Dieu [57], de la participation du gouvernement à un pèlerinage, ou de sa sollicitude à l’égard des communautés religieuses, à condition qu’elle s’exerce sans discrimination [58].

21 Dans l’espèce Jean Avohou[59], la haute juridiction donne une conception bien particulière de la notion de laïcité, devenue en France le véritable nœud gordien entre athées et croyants [60], au point où Jean Rivero le considère comme un mot qui « sent la poudre, [car il] éveille des reconnaissances passionnelles contradictoires » [61]. La laïcité est en réalité une voie médiane entre deux tendances radicales : la sécularisation de l’État et l’anticléricalisme [62]. À travers ces différentes décisions, le juge constitutionnel béninois rejoint les différents constituants qui placent Dieu à la source du pouvoir. Cette conception sacralisée du pouvoir imprime également l’investiture présidentielle.

2. La dimension métaphysique de l’investiture présidentielle

22 La cérémonie d’investiture du président de la République en France à la différence de beaucoup de pays, ne comporte aucune prestation de serment. Elle est – quoique chargée de symboles – un sobre rituel républicain de passage de témoin entre le président sortant et le président entrant. En Afrique en revanche, le serment que prononce le nouveau président avant son entrée en fonction a une dimension métaphysique [63]. Il est un « acte promissoire » [64], une espèce de « pacte moral » établit « sur un système de valeurs » [65]. Il traduit un certain retour aux sources [66]. Les historiens ont d’ailleurs établi des analogies avec les serments qui, dans l’Afrique précoloniale – au Sénégal par exemple –, liaient les chefs coutumiers à leurs notables et à leurs peuples [67].

23 L’article 29 de la Constitution mauritanienne prévoit la formule de serment suivante : « Je jure par Allah l’Unique de bien et fidèlement remplir mes fonctions […] ». Au Sénégal, le président prête serment : « [d]evant Dieu et devant la Nation sénégalaise ». L’article 25 de la Constitution centrafricaine comporte une formulation similaire. Le Président entrant jure en français et en langue sango « […] devant Dieu et devant la Nation d’observer scrupuleusement la Constitution ». L’article 53 de la Constitution béninoise mentionne en plus de « Dieu », « les mânes des ancêtres » [68], « la Nation » et « le Peuple béninois seul détenteur de la souveraineté » [69]. Les exemples de dispositions allant dans ce sens pourraient être multipliés [70].

24 Ces différentes formules, aussi originales les unes que les autres [71], sont chargées de significations. Elles tendent à reconnaître non seulement l’existence de Dieu, qu’il est le dispensateur de tout pouvoir, qu’il est présent lors du serment [72], et que le prestataire peut en cas de parjure, s’exposer à des sanctions transcendantales et humaines. Inversement, cette mobilisation du religieux permet au prestataire de construire sa légitimité et de s’assurer une obéissance sans faille du Peuple. Il ne faut pas perdre de vue que la monarchie de droit divin française en plaçant Dieu à la source de la légitimité, avait comme conséquence que le pouvoir ne fut limité ni par une autorité morale, ni dans un contrat social avec le Peuple.

25 Il reste la question de la valeur juridique de ce serment au-delà des représentations [73] ? À cette question épineuse, un constitutionnaliste africain répond qu’elle est nulle, et propose par conséquent la substitution de ce serment religieux par un serment traditionnel [74]. Quoi qu’il en soit, les constituants africains semblent puiser aux sources de tradition africaine, mais la sacralité du pouvoir ne signifie ni l’absolutisme, ni l’autoritarisme [75]. Le pouvoir africain dans son exercice est gouverné par un principe de modération. Une telle exigence apparaît clairement dans les ordres constitutionnels étudiés.

B. — La modulation du pouvoir politique

26 Une légende plaisante fait du chef d’État africain de la période précoloniale, un Jupiter assis sur l’Olympe, tenant ferme à la main droite le foudre, et régnant sans partage [76].

27 L’exercice modéré du pouvoir à travers l’existence et l’équilibre des pouvoirs séparés n’est en réalité pas absolument étranger à la culture politique africaine [77]. S’il faut avec honnêteté reconnaître que la séparation de pouvoirs a eu triste fortune sur le continent, au regard du fonctionnement des régimes politiques, il ne faut pas perdre de vue que le pouvoir africain était soumis à des mécanismes de contrôle, de même qu’il devait faire face aussi bien à des contrepouvoirs qu’à des contrepoids [78]. Il n’a jamais été, contrairement à ce qu’il est parfois enseigné, la tyrannie ou l’arbitraire d’un « roitelet sanguinaire » [79] sur les hommes ou sur le groupe. Les dictateurs apparus au lendemain des indépendances, dont le portrait a été brillamment dressé par la doctrine africaniste [80] et africaine [81], ont en réalité étriqué la nature du pouvoir précolonial africain. Il a un but à la base, qui est la réalisation du bonheur de l’homme et une modalité qui est son exercice consensuel.

28 Les constitutions (et les jurisprudences constitutionnelles en particulier) des cadres étudiés semblent avoir exhumé ces principes traditionnels de l’organisation politique africaine, en affirmant le but ultime de l’exercice du pouvoir, qui est le plein accomplissement du citoyen dans toutes les dimensions de sa personne et l’intérêt de tous (1), et plaçant le consensualisme au cœur des rapports de pouvoir (2).

1. La dimension holistique et humaniste de l’exercice du pouvoir

29 Bien que certains États africains se caractérisent aujourd’hui par une négation complète de la dignité humaine, la domination d’un seul homme ou d’une oligarchie sur les citoyens, et une patrimonialisation de l’État [82], cela ne doit pas occulter le fait que le pouvoir, en Afrique précoloniale, était avant tout conçu pour le bonheur de l’homme et privilégiait l’intérêt général sur l’intérêt individuel. Il comporte donc une dimension holistique assurant le primat de la globalité sur l’individualité (b) et une dimension humaniste plaçant le bonheur de l’homme au centre de son action (a). Le roi se devait de travailler pour le bonheur de son peuple, sous peine d’être livré par celui-ci ou d’encourir des sanctions transcendantales. Certains constituants africains sont allés puiser aux sources de cette riche tradition, à travers la proclamation de quelques principes et dispositions assez originaux.

a. La dimension humaniste

30 La dimension humaniste est traduite par un ensemble de slogans placés au fronton des textes constitutionnels. La Constitution de la Grande Île, par exemple, affirme en son préambule que les valeurs et principes fondamentaux traditionnels de Madagascar sont basés sur le fanahy malagasy qui comprend « ny fitiavana, ny fihavanana, ny fifanajana, ny fitandroana ny aina ». Cela signifie autrement que l’esprit malgache est constitué de l’amour, du lien social, de la solidarité, du respect mutuel et du respect de la vie. Le principe du fanahy maha-olona (en abrégé « fanahy »), contenu dans le préambule, signifie « c’est l’esprit qui fait la personne » ou encore « vivre c’est être ». Il s’agit d’une formule qui historiquement était répétée comme un leitmotiv par les Malgaches [83], et qui est aujourd’hui une espèce d’outil axiologique dont toute personne se sert pour mesurer à sa juste valeur tout acte ou comportement social. Ce principe force le malgache à rechercher constamment l’être plutôt que l’avoir ; à s’élever en permanence en repoussant le matérialisme. L’absence de fanahy pour un malgache dénote une aliénation de l’individu qui perd alors sa dignité, sa valeur, son droit [84]. Un principe comparable pourrait être retrouvé en Centrafrique.

31 Les constitutions successives centrafricaines, celles notamment du 20 mars 1990, du 27 décembre 2004 et du 30 mars 2016, affirment au préambule, la nécessité d’assurer à l’homme sa dignité dans le respect du principe du Zo Kwe Zo énoncé par le père de l’indépendance de la République centrafricaine, Barthélemy Boganda [85]. Le terme « Zo Kwe Zo » (langue sango) peut être traduit par « tout homme est un homme » ou « chaque personne est une personne ». Il vise à promouvoir la dignité humaine et à véhiculer l’idée suivant laquelle tous les êtres humains se valent et doivent ainsi avoir les mêmes droits, les mêmes avantages et être traités avec dignité. Le pape François lors de sa visite en Centrafrique en 2015 fit un hommage à ce principe vital, en désignant la Centrafrique par une belle périphrase [86] (le pays du Zo kwe Zo). Ce principe est concurrencé par un autre principe formulé par l’ancien président François Bozizé en 2003, le Kwa Na Kwa[87], qui signifie en langue sango « le travail, rien que le travail ».

32 D’autres principes ou slogans analogues peuvent être trouvés dans les ordres constitutionnels africains [88]. Autant le fanahy malagasy que le Zo Kwe Zo, s’appliquent dans tous les domaines de la vie. Leur traduction dans le texte constitutionnel dénote une volonté du constituant de les placer à la base du contrat social et de les imposer autant aux gouvernants qu’aux gouvernés.

33 À côté de la dimension humaniste, l’autre conception fondatrice censée guider l’action des dirigeants dans l’Afrique précoloniale est la dimension holistique du pouvoir.

b. La dimension holistique

34 La dimension holistique apparaît dans les formules du serment prononcées lors de l’investiture du nouveau président de la République. Au Sénégal, en Mauritanie, en Centrafrique, au Bénin ou en Afrique du Sud [89], la promesse que fait le président est, avec quelques nuances selon les États [90], trilogique, puisqu’il promet :

35 – d’accomplir fidèlement les charges qui lui sont confiées dans l’intérêt national ;

36 – de respecter les textes, notamment la Constitution et les lois ;

37 – d’assurer l’intégrité territoriale, l’indépendance, la sécurité et la prospérité des citoyens en général.

38 Il est donc clair que le pouvoir conféré par le Peuple n’est point une sinécure, mais un mandat comportant des objets précis. Le président n’est pas pour s’en tenir à ces actes pertinents, un berger qui d’un sceptre de fer mènerait le Peuple vers une destination inconnue ; et le pays ne saurait comme le bateau ivre de Rimbaud, aller à la dérive sous le regard impassible du commandant de bord. Les termes des différentes formules du serment lui assignent un rôle d’artisan de la prospérité et du progrès de la Nation, de bâtisseur de l’État de droit en respectant et faisant respecter les textes ; et par-dessus tout, une mission de sentinelle veillant à la sécurité de ses concitoyens contre les invasions étrangères ou les ennemis intérieurs. Outre cet aspect important, le pouvoir africain est essentiellement consensuel.

2. La dimension consensuelle de l’exercice du pouvoir

39 Dans l’Afrique noire précoloniale, les décideurs et les acteurs « sont […] incités à rechercher le consensus. Plus ouverts à la concertation, ils ont intérêt à se persuader les uns les autres de la justesse et de la sagesse de leur thèse » [91]. Autant l’adoption des grandes décisions que la résolution des litiges se faisaient de façon consensuelle.

40 Les constituants d’Afrique avaient, après les indépendances, pensé que le principe de la séparation des pouvoirs et la théorie de la représentation allaient assurer la stabilité et la liberté ; or, il a été observé un double phénomène de confusion et d’alignement des pouvoirs [92], qui a parfois débouché sur des crises institutionnelles et des conflits armés. Beaucoup d’auteurs constatent par ailleurs la crise du modèle représentatif et proposent des modèles alternatifs [93], tels que la « démocratie semi-directe » [94], la « démocratie de consensus » du politologue A. Lijphart, la « démocratie participative » [95], la « démocratie délibérative » de J. Rawls et J. Habermas ou la « démocratie continue » de Dominique Rousseau [96]. C’est dire que le besoin de consensus semble universellement partagé aujourd’hui [97]. B. Kanté estime dans ce sens qu’il faut aujourd’hui à l’Afrique des consensus forts [98], des consensus fondateurs [99]. J. du Bois de Gaudusson constate quant à lui la priorité donnée au « principe du consensus » et aux « mécanismes inclusifs » dans le mode de gouvernement [100].

41 Le constituant et le juge constitutionnel africains semblent s’être récemment inspirés du principe consensualiste qui est la base de la gestion politique des sociétés africaines précoloniales [101] (a). Ceci se manifeste aussi bien dans l’opération constituante que dans la résolution des crises politiques (b).

a. L’élaboration consensuelle de la Constitution

42 Les juridictions constitutionnelles africaines ont fait émerger le principe non écrit du consensus ou de la concertation nationale, particulièrement en matière de révision constitutionnelle.

43 Le principe du consensus national souligné par la Cour constitutionnelle du Bénin dans sa décision n° DCC 06-074 [102], a charrié d’importantes controverses doctrinales [103]. La Cour souligna que la révision de la Constitution, doit en plus des modalités expressément prévues, respecter les idéaux ayant présidé à l’adoption de la Constitution du 11 décembre 1990 et notamment le principe à valeur constitutionnelle du consensus. Le contenu du principe de consensus a été clairement fixé par la Cour constitutionnelle dans une décision rendue en 2010 [104]. La Cour a par ailleurs déclaré que l’absence d’unanimisme sur une question donnée n’est pas un motif suffisant pour invoquer une violation du principe du consensus[105]. La Cour constitutionnelle centrafricaine s’est approprié un tel principe par sa décision du 5 juin 2020.

44 Le principe de la concertation nationale a été formulé au départ d’une demande d’avis sur une révision constitutionnelle. Les signataires de la demande d’avis redoutaient en fait que la pandémie du coronavirus entraîne un glissement du calendrier électoral et l’ouverture d’une transition, le mandat du président de la République et celui du président de l’Assemblée nationale censé assurer l’intérim s’achevant au même moment. La Cour constitutionnelle de la République centrafricaine souligne qu’une prorogation du mandat des députés par eux-mêmes à l’approche des élections n’est pas conforme à l’exigence consensuelle de la Constitution du 30 mars 2016 ; elle conclut enfin – et c’est le point le plus important – que compte tenu du vide juridique, il y a lieu de recourir à une concertation nationale permettant de trouver une solution consensuelle au règlement de cette éventualité afin d’exclure l’instauration d’une transition qui est la conséquence du changement inconstitutionnel du régime prohibé par la Constitution [106]. Elle définit les modalités d’une telle concertation [107]. Le consensus a également été utilisé dans la résolution des crises politiques.

b. La résolution consensuelle des crises

45 La résolution consensuelle des crises est une donnée fondamentale des sociétés politiques africaines. Le continent africain connaît depuis les indépendances des crises politico-institutionnelles et sociales multiformes. Si elles sont parfois réglées par la voie constitutionnelle [108], elles font appel à toute une ingénierie juridique [109] qui amène les acteurs à puiser aux sources de la tradition politique consensuelle africaine à travers la pratique du dialogue. L’on observe ainsi depuis quelques décennies le développement d’une série de phénomènes : para-constitutionalité, contractualisme constitutionnel [110], réalisme constitutionnel. Les accords politiques de sortie de crise [111], les petites constitutions [112], les chartes de transition [113], tendent dans ces États, soit à supplanter momentanément la Constitution, à fixer le cadre de la reconstruction de l’État, de l’organisation du gouvernement, de la nouvelle Constitution ou de sa révision, ou tout simplement à éviter ou faire cesser le feu et les coups d’État militaires ou civils.

46 Les exemples de ces actes consensuels sont légion : c’est le cas pour l’Afrique du Sud, des accords de Groote Schuur, CODESA I, CODESA II et du Multiparty Negotiating Forum (MPNF, forum multiracial) ; pour le Congo-Brazzaville, de l’accord de paix du 29 décembre 1999 ; pour la Côte d’Ivoire des accords d’Accra de 2002, 2003 et 2004 [114] et de Linas-Marcoussis du 23 janvier 2003 ; pour Madagascar, des accords de Maputo [115], inter-malgaches du 11 août 2010 et d’Ivato du 17 septembre 2011 ; pour la République démocratique du Congo, des accords de Lusaka du 10 juillet 1999, de Sun City du 19 avril 2002 et de la Saint-Sylvestre du 31 décembre 2016 ; pour le Burundi, de l’accord d’Arusha du 28 août 2000 [116] ; pour la République centrafricaine, des treize accords de paix, dont le dernier fut signé le 6 février 2019 à Bangui ; pour le Mali, de l’accord d’Alger pour la paix et la réconciliation de juin 2015.

47 La nature [117], la place, la valeur juridique et la typification de ces différents instruments ne font pas l’unanimité au sein de la doctrine, ils n’en traduisent pas moins l’émergence du compromis [118] entre belligérants ou acteurs politiques, comme solution à la résolution des crises.

48 Les principes de sacralité et de modulation, qui sont des éléments de philosophie politique africaine, censés s’imposer aussi bien aux gouvernants qu’aux gouvernés peuvent évidemment à la confrontation des faits, être perçus par beaucoup comme des formules incantatrices. Ils n’en traduisent pas moins une conception propre et partagée du pouvoir politique en Afrique. Celle-ci se vérifie également dans l’examen de la liberté.

II. — UNE CONCEPTION SINGULIÈRE DE LA LIBERTÉ

49 La liberté lato sensu[119] telle qu’elle s’est exprimée à travers les mouvements révolutionnaires du XVIIIe siècle en Occident s’analyse avant tout comme une réaction de l’individu contre une société qui empêche son épanouissement [120]. Les grandes déclarations des droits reposent selon J. Morange, sur deux postulats : l’État est fait pour l’individu et non l’individu pour l’État, ce dernier doit laisser l’individu assurer le plein développement de sa personnalité [121]. Et lorsqu’après les deux guerres mondiales apparaîtront d’autres exigences socio-économiques, il s’agissait toujours d’exiger de l’État des actions positives pour que la liberté individuelle soit mieux assurée.

50 La liberté en Afrique procède d’une logique contraire, l’homme africain n’est véritablement libre que lorsqu’il est en harmonie avec la communauté des morts et des vivants. C’est ce que souligne fort opportunément le très regretté Kéba Mbaye : « [exister en Afrique], c’est renoncer à l’être individuel, compétitif, égoïste, agressif, conquérant, pour être avec les autres dans la paix et l’harmonie avec les vivants et les morts, avec l’environnement naturel et les esprits qui le peuplent ou l’animent » [122]. Dans ce contexte, affirme-t-il, « la communauté est un sujet privilégié de droit, quelle que soit sa forme (clan, ethnie, tribu, etc.), ce concept renforce la solidarité entre les membres de la même communauté » [123].

51 Il est donc clair qu’il existe une conception africaine de la liberté qui diffère fondamentalement de la conception occidentale [124]. Pour mieux la cerner, il faut sortir des schèmes de raisonnement et des catégorisations classiques, celle par exemple entre droits-libertés, droits-créances et droits de solidarité, entre libertéscollectives et libertés individuelles[125], celle tripartite entre les libertés physiques, intellectuelles et relationnelles[126], celle proposée par le Conseil constitutionnel français entre les libertés fondamentales et les libertés ordinaires[127], ou encore le distinguodroits intangibles et autres droits[128], pour construire une catégorisation spécifique.

52 L’harmonie avec les morts – du moins les mânes des ancêtres – est recherchée en Afrique à travers l’affirmation des libertés ancestrales (A), et l’harmonie avec les vivants, par la formulation des libertés communautaires (B).

A. — La liberté de communier avec les ancêtres

53 Un élément important de l’identité constitutionnelle africaine pourrait être trouvé dans la liberté de communier avec les ancêtres. Cela s’exprime par la reconnaissance des droits cultuels et culturels. Alors que les premiers garantissent une relation métaphysique et spirituelle avec les ancêtres (1), les seconds sont des façons de faire, des pratiques, véhicules ou traditions hérités des ancêtres (2).

1. L’affirmation des libertés cultuelles

54 La relation du citoyen avec le Transcendant et la liberté de conscience, sont des valeurs universellement partagées. Ce qui est propre au continent africain, c’est la distinction faite par les anthropologues et ethnologues entre Dieu et les ancêtres [129], constitués de la communauté des personnes bienveillantes qui nous ont précédés dans l’au-delà et qui sont des intercesseurs ou intermédiaires [130] entre les vivants et Dieu. Les ancêtres ne sont pas, pour l’Africain, une simple évocation mémorielle, mais des âmes vivantes [131]. L’on parle à ce propos des « mânes des ancêtres ». Cette distinction entre « Dieu » et « les ancêtres » se traduit parfaitement dans nos langues : en wolof, le mot « ancêtres » se traduit par « Mamargni » et « Dieu » par « Yalla » ; en lingala « Bankoko » et « Zambé » ; en douala « Bambambe » et « Loba ». Cette conception implique une distinction entre la liberté religieuse et les libertés cultuelles [132].

55 Certains constituants africains ont reconnu le droit d’honorer, de communier ou alors d’exprimer des demandes et actions de grâces aux ancêtres, soit en même temps que la liberté religieuse, soit dans une disposition spéciale. Ainsi, l’article 24 de la Constitution sénégalaise dispose que « La liberté de conscience, les libertés et les pratiques religieuses et cultuelles, la profession d’éducateur religieux sont garanties à tous sous réserve de l’ordre public ». Le peuple Malagasy affirme sa résolution à promouvoir et à développer son héritage de société vivant en harmonie et respectueuse de l’altérité, de la richesse et du dynamisme de ses valeurs culturelles et spirituelles à travers le « fanahy maha-olona ». Au Bénin, le préambule de la Constitution affirme la détermination du Peuple « à rechercher dans son génie propre, les valeurs de civilisation culturelles, philosophiques et spirituelles qui animent les formes de son patriotisme ». C’est au départ des articles 23, alinéa 2 sur « la liberté religieuse » [133] et 36 sur « le respect mutuel entre Béninois », que la Cour constitutionnelle est parvenue à garantir les droits cultuels, ceux notamment des pratiquants du culte vodou[134] et autres cultes ancestraux. Elle a posé le principe qu’aucune communauté religieuse ne doit imposer à l’autre ses croyances ou pratiques. L’État, dans le respect de la laïcité et de l’ordre public, doit garantir la libre pratique de toutes religions ou pratiques religieuses [135].

56 Elle a eu l’occasion de sanctionner des comportements d’intolérance entre les adeptes du culte d’Oro et le pasteur d’une église évangélique [136]. Dans une décision rendue quelques mois plus tard, à propos d’une affaire similaire, la Cour souligne que le fait pour un homme de religion catholique et ses amis, de faire irruption dans un couvent vodou quel qu’en soit le motif, d’enlever sa femme qui participait à ces cérémonies, semant ainsi troubles et entravant à l’exercice normal du culte, constitue une violation des articles 36 de la Constitution et 8 de la Commission africaine des droits de l’homme et des peuples (CADHP) [137]. Il a également été jugé, à propos d’un clip musical « Mahou Abraham ton », que la visualisation du vidéogramme de l’artiste B. Bervi permet d’observer des images blasphématoires à l’égard des cultes traditionnels et certaines scènes qui tendent à tourner en dérision des cérémonies traditionnelles du culte vodou, il y a, conclut la Cour, violation de l’article 36 de la Constitution [138]. Dans une autre décision, ce sont les chrétiens qui ont été pris à partie [139] ; la haute juridiction juge que les adeptes du zangbéto à Dankanmé comme à Houèto, ayant empêché les chrétiens de jouir de leur liberté de culte et de religion [140], ont violé la Constitution.

57 La Cour a également implicitement reconnu certains cultes. Elle juge à propos des pratiques cultuelles de la Gani que le fait pour un chef traditionnel (le roi Sounon Siroum) d’envoyer des émissaires auprès des paysans originaires de l’Atacora, pour recueillir une taxe de 500 FCFA et des tubercules d’igname dans le cadre de la Gani afin d’aider le roi à recevoir ses étrangers, n’est pas contraire à la Constitution, dès lors que cette contribution est une souscription volontaire et non imposée aux habitants [141]. Elle a dans le même sens reconnu que la simple installation d’un fétiche dans un couvent est l’expression de la liberté de culte et ne pourrait être analysée comme une violation de la Constitution [142]. C’est le respect des droits cultuels qui amène également la Cour à s’abstenir d’intervenir dans le leadership des confessions ou des associations cultuelles. Elle refuse ainsi de s’immiscer dans les problèmes de direction ou de gestion de la « fraternité Ogboni » [143] ou au sein du vodou[144].

58 Il est d’une parfaite évidence que les ordres constitutionnels africains font une place importante aux libertés cultuelles. Il en va de même des libertés culturelles.

2. L’affirmation des libertés culturelles

59 Les libertés culturelles sont variées [145]. Deux illustrations permettent de rendre compte de leur importance dans les constitutions africaines : la liberté d’user les langues nationales ; le statut de la coutume et de l’institution cheffale.

60 La liberté d’user des langues nationales (à côté de la langue officielle) est affirmée avec force par quelques ordres constitutionnels [146] qui confèrent une protection plus ou moins renforcée à celles-ci [147]. La langue est le véhicule par excellence de la culture.

61 Il y a à notre avis trois niveaux de protection des langues nationales qui sont traduits par les trois États qui nous serviront d’illustrations : le statut de langues nationales à côté d’une ou plusieurs langues étrangères officielles (cas du Sénégal) ; le statut de langue officielle à côté d’une ou de plusieurs langues officielles (cas de l’Afrique du Sud et de la Centrafrique) et le niveau extrême, le statut de langue officielle à côté des langues nationales à l’exclusion des langues étrangères (cas de la Mauritanie).

62 Le préambule de la Constitution sénégalaise commence par rappeler le profond attachement du Peuple à ses « valeurs culturelles fondamentales » qui constituent le ciment de l’unité nationale. L’article 1er, après avoir précisé que la langue officielle de la République du Sénégal est le français, prévoit que les langues nationales sont le diola, le malinké, le pular (ou poular), le sérère, le soninké, le wolof et toute autre langue nationale qui sera codifiée. Il est toutefois, aux termes de l’article 4, interdit aux partis politiques « de s’identifier à une race, à une ethnie, à un sexe, à une religion, à une secte, à une langue, ou à une partie du territoire » [148].

63 L’Afrique du Sud est allée loin en érigeant ce qui ailleurs est appelé « langues nationales » en « langues officielles ». Il y a au total onze langues officielles dans la nation arc-en-ciel. L’article 30 du Bill of Rights sud-africain intitulé « Langue et culture » [149] commence par affirmer que « Toute personne a le droit d’utiliser la langue et de participer à la vie culturelle de son choix. Toutefois, l’exercice de tels droits ne peut se faire en contradiction avec les dispositions du Bill of Rights ». Et l’article 6, 1 [150] du chapitre 1er de la Constitution dispose que les langues officielles de la République sont : « le sepedi, le sesotho, le setswana, le siSwati, le tshivenda, le xitsonga, l’afrikaans, l’anglais, l’isiNdebele, l’isiXhosa et l’isiZulu ». La Centrafrique pourrait être rangée dans la même enseigne. L’article 24 de la Constitution de 2016 érige le sango à la fois en langue nationale, mais aussi en langue officielle à côté du français. Il est d’ailleurs prévu que le président prête serment aussi bien en sango qu’en français. L’article 77 prévoit que le législateur par une loi adopterait un plan d’aménagement et implantation progressif et généralisé du sango.

64 La Constitution mauritanienne en son article 6 dispose que les langues nationales sont l’arabe, le poular, le soninké et le wolof ; la langue officielle est l’arabe. Cette disposition est le produit d’une évolution de portée mitigée, qui a eu pour effet de faire perdre au français son caractère de langue officielle en le substituant par l’arabe. L’article 3 de la Constitution mauritanienne du 22 mars 1959 considérait l’arabe comme langue nationale et le français comme langue officielle. La Constitution du 29 mai 1961 modifiée par la loi constitutionnelle du 4 mars 1968 consacrera l’arabe comme langue officielle au même titre que le français. L’article 6 de la Constitution du 20 juillet 1991 interviendra pour expurger du texte constitutionnel le français, tout en consacrant l’arabe comme langue officielle et introduisant dans la Constitution d’autres langues nationales parlées par des communautés mauritaniennes [151]. Cette évolution certes méritoire en ce qu’elle valorise les langues nationales [152] est critiquable pour le sort qu’elle réserve au français, elle constitue une régression non nécessaire qui coupe la Mauritanie de la famille francophone. Le constitutionnalisme gagnant consiste non pas à rejeter des valeurs universelles et importées, mais les intégrer à un terreau culturel propre.

65 Le statut de la coutume et de la chefferie traditionnelle connaît une revalorisation dans les ordres constitutionnels africains qui est toutefois de moindre ampleur comparativement aux langues nationales.

66 Pour ce qui est du statut de la coutume, l’on constate que le droit de l’État ne reconnaît qu’accessoirement la coutume dans ses dispositions normatives [153], à l’exception du Code de la famille togolais [154]. Les constituants n’admettent la coutume que pour autant qu’elle soit conciliable à la loi [155] ou aux principes énoncés dans la Constitution. Elle a selon les cas, une valeur infralégislative ou législative. L’article 24 de la Constitution centrafricaine se contente d’une formule générale et lapidaire : « La République centrafricaine […] reconnaît les valeurs traditionnelles conformément à la loi et les Autorités coutumières ». La Constitution béninoise (art. 98) est plus précise. Elle laisse au législateur le soin de fixer la procédure selon laquelle les coutumes seront constatées et mise en harmonie avec les principes fondamentaux de la Constitution. L’article 211, alinéas 1 et 2 de la Constitution sud-africaine, semble accorder une protection plus grande, quoiqu’elle comporte la même idée d’admission conditionnée de la coutume : « Une autorité traditionnelle qui applique le système de droit coutumier doit le faire en respect de toute législation applicable en la matière, lorsque ce système est susceptible d’apporter des amendements ou abroger cette législation ou ces coutumes. Les cours appliqueront le droit coutumier lorsqu’il est applicable, en conformité à la Constitution ou toute autre législation spécifiquement en rapport avec le droit coutumier ».

67 Pour ce qui est de la chefferie traditionnelle – institution privilégiée d’application de la coutume – [156], la plupart des constituants des cadres étudiés n’en font pas mention. Sur ce point, l’Afrique du Sud fait figure d’exception. L’article 211 de la Constitution sud-africaine dispose que « L’existence, les règles et le rôle des autorités traditionnelles établies suivant le droit coutumier sont reconnus dans le respect de la Constitution ». La Cour constitutionnelle sud-africaine a, dans l’affaire Sigcau[157], eu l’occasion de préciser que l’institution des chefferies traditionnelles et la question de savoir à qui revient le poste de chef traditionnel ont des dimensions constitutionnelles importantes [158]. Le constituant sénégalais de 2016 [159] institue un Haut Conseil des collectivités qui donne des avis sur les politiques de décentralisation et d’aménagement du territoire, et laisse le soin à la loi organique de déterminer le mode de désignation, le nombre et le titre des membres, ainsi que les conditions d’organisation et de fonctionnement de l’institution. Quoique l’objet d’une telle institution ne soit pas la représentation de la chefferie traditionnelle, l’on présuppose qu’elle comportera parmi ses membres, des autorités traditionnelles [160]. Il est souhaitable qu’une telle institution soit constitutionnalisée. L’institution d’un organe similaire (Council of Traditional Leaders) par voie législative est prévue par l’article 212, 2, b de la Constitution sud-africaine.

68 Le constituant africain semble traduire à travers ces quelques exemples, l’influence des droits et libertés ancestraux. Il a également fait une place considérable aux droits communautaires qui garantissent à l’individu un rapport harmonieux avec les vivants.

B. — La liberté de communier avec les autres

69 Les droits communautaires en Afrique sont ceux liés au groupe ou à la communauté. On pourrait les ranger en deux catégories : les droits liés à la parenté et les droits liés à la terre. Quelques études ont d’ailleurs montré le lien consubstantiel entre la parenté [161] (famille [162]) et la terre, qui est l’assise géographique de la communauté. Quoiqu’indissociables, il importe de présenter d’abord les droits liés à la parenté (1), ensuite ceux liés à la terre (2).

1. L’affirmation des droits liés à la parenté

70 Il s’agit entre autres du droit d’appartenance à une communauté et des droits familiaux.

71 Les droits des communautés ou des collectivités font l’objet d’un courant constitutionnel particulier (démotique). Les communautés ou collectivités militent pour leur prise en compte dans la représentation en politique, dans la définition des régimes fonciers, ainsi que des mesures de protection de leurs us, coutumes, langues. Le courant extrême de la démotique milite pour une structuration de l’État non pas sur la base d’un peuple un et indivisible qui lui semble être une fiction, mais sur la base des peuples traduisant la réalité sociologique.

72 Le droit d’appartenance à une communauté[163] est proclamé de façon spécifique par la Constitution sud-africaine. Il est conçu largement, dans la mesure où il concerne l’appartenance à une communauté culturelle, religieuse ou linguistique. L’article 31 intitulé « Communautés culturelles, religieuses et linguistiques » dispose que « Les personnes appartenant à une communauté culturelle, religieuse ou linguistique ne doivent pas être privées du droit, avec d’autres membres de la communauté […] De célébrer leur culture, pratiquer leur religion ou faire usage de leur langue ; […] De créer, adhérer ou entretenir une association culturelle, religieuse ou linguistique ou tout autre organe de la société civile ».

73 L’alinéa 2 de l’article 31 apporte un léger bémol lorsqu’il affirme que ces droits ne doivent pas être exercés en opposition à une disposition du Bill of Rights.

74 Les droits familiaux proclamés par les grands textes déclaratoires trouvent des racines également dans l’Afrique millénaire. La famille constitue en effet l’une des valeurs fondamentales de la société africaine. Elle sert de parapluie à l’individu. L’homme africain n’est jamais isolé, il appartient « à un lignage, à une famille, il est membre d’un village, d’une corporation, d’une caste, d’une clientèle. Au sein de son lignage, il se sent dans un espace de liberté : la solidarité de tous garantit la sécurité de chacun » [164].

75 Les constituants des cadres étudiés ont tous, suivant des formules diverses, assuré une protection renforcée à la famille. Le constituant sénégalais de 2016 semble particulièrement se démarquer sur ce point. On y perçoit le souffle et l’inspiration de la charte Mandingue. L’article 17 de la Constitution sénégalaise [165]. La Constitution sénégalaise interdit par ailleurs le mariage forcé qu’elle considère comme une violation de la liberté individuelle. Elle laisse au législateur le soin de l’incriminer et de le réprimer [166]. Elle reconnaît le droit pour la femme de constituer son patrimoine propre et de gérer elle-même ses biens, dans les mêmes conditions que le mari. Elle reconnaît aux parents le droit naturel et l’obligation d’élever leurs enfants [167]. Le constituant malgache est aussi attentif à la famille que son homologue sénégalais. Il souligne aux articles 20 et 21, l’importance de la famille et assure sa protection [168]. Il en est de même du constituant centrafricain qu’il est allé assez loin en affirmant à l’article 7 non seulement la protection de la famille, les droits des parents et des enfants légitimes, mais aussi des enfants naturels. Le constituant béninois insiste (art. 23) sur les catégories faibles (la mère, l’enfant, les personnes handicapées, les personnes âgées).

76 La Constitution mauritanienne (préambule) proclame la garantie intangible d’un ensemble de droits et principes parmi lesquels « les droits attachés à la famille, cellule de base de la société islamique ». Il n’existe pas dans le Bill of Rights sud-africain une disposition spécialement consacrée à la vie familiale. C’est au départ de dispositions éparses et parcellaires que la Cour constitutionnelle l’a consacré, particulièrement dans le domaine de l’immigration [169].

2. L’affirmation des droits liés à la terre

77 Si la terre est aujourd’hui la pomme de discorde entre familles, entre autochtones et allogènes, entre nationaux et étrangers, entre État et populations, elle a été dans l’Afrique précoloniale un facteur d’unité, d’identité. Les peuples d’Afrique sont désignés dans nos langues en référence aux éléments culturels et géographiques qui les caractérisent : en langue douala (Cameroun) par exemple, « bato ba grafi » (contraction du mot « grassfields »), qui signifie littéralement « les gens des grassfields », sert à désigner les bamiléké de l’ouest ; « bato b’eyidi » peut se traduire par « les gens de la forêt » et désigne les bulu et autres ethnies du sud, mais aussi les peuples de la forêt du Nkam ; le mot « sawa » qui signifie « rive, cote ou berge » en référence à la proximité à certains cours d’eau, renvoie aux communautés du littoral, du sud-ouest et une partie du sud. Dans tous ces exemples, la terre ou la géographique physique, apparaît comme le marqueur identitaire.

78 L’on observe depuis les années 1990, particulièrement dans les États agraires, un mouvement de constitutionnalisation de la propriété foncière [170]. Ce phénomène est plus marqué dans les États anglophones tels l’Ouganda, le Mozambique, la Namibie, l’Afrique du Sud, le Ghana, la Zambie, le Burundi, l’Érythrée, le Rwanda, l’Angola, le Soudan, le Liberia, le Kenya, le Malawi. Ces États prenant conscience de la nécessité d’être plus précis qu’auparavant sur le statut foncier des populations rurales, notamment en tant que propriétaires fonciers coutumiers et leur reconnaissent des droits fonciers [171], recouvrant aussi bien l’accès, l’usage, le développement, le transfert de la terre [172]. L’Afrique du Sud par exemple a inséré une clause foncière dans le Bill of Rights. Selon E. Leroy et G. Hesseling, le constituant a voulu à travers cette inclusion, donner à la réforme agraire un statut constitutionnel et par conséquent lui attribuer une valeur suprême [173].

79

80 L’on pourrait dire des constitutions, comme le fit Montesquieu à propos des lois, qu’elles sont tellement propres au peuple pour lequel elles sont faites que c’est un très grand hasard si celles d’une nation pouvaient convenir à une autre [174]. S’il est indiscutable que le continent africain a aujourd’hui au moins formellement adhéré aux valeurs constitutionnelles universelles (démocratie, État de droit, droits fondamentaux), cela ne signifie pas qu’il n’y a pas une « identité constitutionnelle africaine », c’est-à-dire une approche qui le distinguerait des autres continents, et qui ferait son unité constitutionnelle.

81 Il y a bien une conception propre et partagée du pouvoir en Afrique, qui lui attribue une origine métaphysique tel que cela est exprimé au frontispice de nos textes constitutionnels et dans les dispositions relatives au serment présidentiel, et qui le module en lui attribuant une finalité holistique et humaniste ; soumettant par ailleurs son exercice à la loi du consensus.

82 Il y a par ailleurs une conception propre et partagée de la liberté sur notre continent, exprimée par l’unité recherchée avec les ancêtres et le groupe.

83 Toute la question nous semble dès lors se situer non pas sous l’angle de l’existence d’une identité constitutionnelle africaine (elle est réelle !), mais de la conciliation entre celle-ci et les valeurs constitutionnelles occidentales contenues dans nos textes fondamentaux, avec lesquelles elle peut parfois entrer en opposition : Peuple et peuples, laïcité et sacralisation du pouvoir, démocratie élective et démocratie du consensus, citoyenneté et communautarisme, universalisme et relativisme culturel…


Date de mise en ligne : 26/09/2024