Notes

• [1]
  Il semble que la jurisprudence Rothschild se situe davantage sur le terrain de la validité (potestativité), tandis que les jurisprudences ultérieures luxembourgeoises et françaises traitent d’une question de licéité, notamment en reprenant les buts poursuivis par le règlement Bruxelles Ibis. Or, dans le cadre que nous nous sommes proposé, il ne semble pas important de trancher cette question, il importe de savoir si oui ou non une clause asymétrique de juridiction peut pleinement produire son effet sur la compétence internationale.
• [2]
  Cass. (fr.) 1^re civ, 26 septembre 2012, n° 11-26.022.
• [3]
  Étant précisé qu’il convient de faire abstraction des contrats conclus avec des consommateurs domiciliés dans l’Union européenne, dont le régime spécifique des articles 17 et suivants de Bruxelles Ibis fait en général obstacle à la conclusion d’une clause attributive de juridiction asymétrique en faveur de la banque.
• [4]
  Ou qui tente de trouver des moyens de défense, voire des moyens dilatoires redoutables.
• [5]
  Cf. le libellé de la clause dans l’affaire Rothschild : « Les litiges éventuels entre le client et la banque seront soumis à la juridiction exclusive des tribunaux de Luxembourg. La banque se réserve toutefois le droit d’agir au domicile du client ou devant tout autre tribunal compétent à défaut de l’élection de juridiction qui précède. »
• [6]
  O. Cachard, « Les clauses asymétriques d’élection de for en matière bancaire et financière », JurisNews-Droit international privé, Larcier, 2020, vol. 1, n° 1-2, p. 1 (saisir les tribunaux du lieu où le client aurait « délocalisé ses actifs ») ; même argument dans une publication de S. Garvey, « The end of the road for « one-way » jurisdiction and arbitration clauses ? », Allen & Overy, 19 juin 2014, disponible sur https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-insights/publications/the-end-of-the-road-for-one-way-jurisdiction-and-arbitration-clauses (document consulté le 19 février 2021) ; voir aussi T. Petch, « The Treatment of Asymmetric Jurisdiction Clauses in Financial Contracts in France and England », UCL Journal of Law and Jurisprudence, UCL Faculty of Laws, 5 (2), notamment pp. 332-334 (avec la concession que le for où se trouvent les avoirs du client est souvent tout simplement son domicile).
• [7]
  Cf. note 5
• [8]
  Par exemple : D., 2012, p. 2876, note Martel ; D., 2013, p. 1503, note Jault-Seseke (favorable à la solution, mais critique par rapport au raisonnement) ; D., 2013, p. 2293, note d’Avout et Bollée (qui parlent d’un « arrêt malheureux et inutilement inquiétant ») ; D., 2013, p. 383, note Delebecque (approuve la solution, mais non le raisonnement) ; E. Poisson, « French Supreme Court strikes down a one-way jurisdiction clause », Allen & Overy, disponible sur https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-insights/european-finance-litigation-review/western-europe/french-supreme-court-strikes-down-a-one-way-jurisdiction-clause (consulté le 19 février 2021) ; M. Schere, « The French Rothschild Case : À Threat for Unilateral Dispute Resolution Clauses ?, Kluwer Arbitration Blog, disponible sur http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2013/07/18/the-french-rothschild-case-a-threat-for-unilateral-dispute-resolution-clauses/ (consulté le 19 février 2021) ;
• [9]
  Cass. (fr.) 1^re civ., 7 octobre 2015, n° 14-16.898.
• [10]
  « Mais attendu qu’ayant relevé que la clause d’élection de for imposait à la société eBizcuss d’agir devant les juridictions irlandaises tandis qu’était réservée à son cocontractant, de manière optionnelle, la faculté de saisir une autre juridiction, la cour d’appel en a exactement déduit que cette clause, qui permettait d’identifier les juridictions éventuellement amenées à se saisir d’un litige opposant les parties à l’occasion de l’exécution ou de l’interprétation du contrat, répondait à l’impératif de prévisibilité auquel doivent satisfaire les clauses d’élection de for » (nous soulignons)
• [11]
  JDI (Clunet), LexisNexis, octobre 2017, n° 4, M.-E. Ancel et L. Marion, note concernant l’arrêt Diemme, pp. 1338-1348 (voir spécialement pp. 1343-1345).
• [12]
  JCP E, LexisNexis, 11 février 2016, n° 6, Commentaire M.-E. Ancel et L. Marion, « Clauses d’élection de for : le parcours du combattant », p. 1087, n^os 30-32.
• [13]
  Cass. (fr.) 1^re civ., 25 mars 2015, n° 13-27.264.
• [14]
  JCP E, LexisNexis, Commentaire M.-E. Ancel et L. Marion, op. cit.
• [15]
  Ibid.
• [16]
  Cass. (fr.) comm., 11 mai 2017, n° 15-18.758.
• [17]
  « Qu’en statuant ainsi, alors qu’elle avait constaté la volonté des parties de convenir d’une prorogation de compétence dans les termes du contrat, peu important que cette clause attributive ne s’impose qu’à l’une des parties, la cour d’appel, qui n’a pas tiré les conséquences légales de ses constatations, a violé le texte susvisé. »
• [18]
  Par exemple : C-543/10 Refcomp (2013) ; C-366/13 – Profit Investment SIM (2016).
• [19]
  Cf. JDI (Clunet), LexisNexis, octobre 2017, n° 4, M.-E. Ancel et L. Marion, op. cit.
• [20]
  Cass. (fr.) 1^re civ., 7 février 2018, n° 16-24.497, Crédit Suisse et 3 octobre 2018, n° 17-21.309, Dexia Banque.
• [21]
  « Chaque fois que les lois françaises le permettent, les contestations au sujet des présentes sont soumises au tribunal d’arrondissement de et à Luxembourg. Toutefois, la banque se réserve la faculté de déroger à cette attribution de juridiction si elle le considère comme opportun. » Il semble encore logique de voir dans cette clause l’intention commune des parties de permettre à la banque d’agir devant d’autres fors compétents par ailleurs, car la dérogation n’est faite qu’à l’égard de la compétence exclusive du Luxembourg, en dehors de laquelle on tombe dans les règles ordinaires de compétence internationale.
• [22]
  Considérant 15 (considérant 11 pour Bruxelles I).
• [23]
  JDI (Clunet), LexisNexis, novembre 2018, n° 4, commentaire M.-E. Ancel et L. Marion, pp. 1166-1181, spécialement p. 1174 in fine.
• [24]
  Ibid., p.1175.
• [25]
  Ibid. ; JCP, LexisNexis, 10 décembre 2018, n° 50, p. 1300, note F. Mailhé, « Une asymétrie peut en cacher une autre », pp. 2233-2237 ; contra ( ?) O. Cachard, « Les clauses asymétriques d’élection de for en matière bancaire et financière », op. cit., qui parle de la réhabilitation de ce type de clause sans pousser l’analyse plus loin.
• [26]
  Cass. (fr.) 1^re civ., 11 juillet 2019, n° 18-11.456, inédit.
• [27]
  Cité d’après P. Ancel, « Le droit luxembourgeois des contrats, un droit sous influence(s) », RDC, Larcier Intersentia, 1^er juillet 2014, n° 2, p. 295.
• [28]
  Trib. arr. Luxembourg, 29 janvier 2014, n^os 153 636, 155 943, 156 026 et 157 028 du rôle.
• [29]
  La distinction avec la licéité ne semble pas avoir été faite.
• [30]
  Le jugement est intéressant, car le Tribunal, loin de suivre directement la jurisprudence Rothschild, en prend le contre-pied. À première vue, le Tribunal s’est donc émancipé de la jurisprudence française dans le domaine étudié. Il l’a fait en s’appuyant sur la doctrine, et crucialement en s’appuyant sur l’avis d’un conseiller honoraire de la Cour de cassation française. Le juge luxembourgeois se sent-il obligé, même en s’éloignant de la jurisprudence française, de suivre un juriste français ?
• [31]
  CJUE, arrêt Millivojevic, 14 février 2019, C-630/17.
• [32]
  Cf. JDI (Clunet), novembre 2018, n° 4, commentaire M.-E. Ancel et L. Marion, op. cit.
• [33]
  Trib. arr. Luxembourg, 11 février 2015, n° 147 464 du rôle.
• [34]
  La clause était libellée ainsi : « Ausschließlicher Gerichtsstand für Klagen gegen die Bank ist der Bezirk, Großherzogtum Luxemburg. Der Bank steht es frei, auch vor anderen örtlich oder sachlich zuständigen Gerichten zu klagen » (traduction libre : « Ont compétence exclusive pour les plaintes contre la banque les tribunaux de l’arrondissement ( sic ), Grand-Duché de Luxembourg. La Banque est également libre de saisir d’autres tribunaux ayant compétence territoriale ou matérielle »). Personne ne semble avoir soulevé que la clause ne détermine pas lequel des deux arrondissements luxembourgeois était désigné comme juridiction exclusivement compétente.
• [35]
  Trib. arr. Luxembourg, 24 mars 2015, n° 155 236 du rôle.
• [36]
  CA, 7 décembre 2016, Pas., n° 38, p. 195.
• [37]
  En effet, la Cour s’appuie également sur la licéité des clauses asymétriques à la lumière du règlement Bruxelles I.
• [38]
  CA (4^e ch.), 10 juillet 2019, n° 42590 du rôle.
• [39]
  La clause était libellée ainsi : « Dieser Lombardkredit – Rahmenvertrag wird in zwei Originalen erstellt und unterliegt dem Recht des Großherzogtums Luxemburg. Ausschließlicher Gerichtsstand für Klagen gegen die Bank ist der Bezirk, Großherzogtum Luxemburg. Der Bank steht es frei, auch vor anderen örtlich oder sachlich zuständigen Gerichten zu klagen. Erfüllungsort ist Luxemburg. » La Cour d’appel estimait que le fait que la clause faisait référence aux juridictions territorialement et matériellement compétentes ainsi que le fait qu’elle indiquait le lieu de la prestation de service étaient des éléments objectifs permettant aux parties de prévoir quelles juridictions seraient compétentes.
• [40]
  Qui se montre attaché à l’autonomie de volonté des parties, ce que la chambre commerciale a entendu faire dans l’arrêt Diemme. Cf. JDI (Clunet), LexisNexis, novembre 2017, n° 4 commentaire M.-E. Ancel et L. Marion, op. cit.
• [41]
  Commerzbank [2017] EWHC 161 (comm). Le juge Cranston analyse en détail le texte du règlement avant de dire qu’aux fins de donner effet à la règle anti-torpille, il faut considérer les clauses asymétriques comme exclusives.
• [42]
  Rapport explicatif de la Convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for, paragraphe 105, bien que les jugements rendus par des tribunaux saisis en vertu de telles clauses puissent être soumis au même régime de reconnaissance et d’exécution par les États signataires par le biais d’une déclaration en ce sens ( ibid.).
• [43]
  S. Garvey, « Hybrid jurisdiction clauses », Allen & Overy, disponible sur https://www.allenovery.com/en-gb/global/news-and-insights/european-finance-litigation-review/eu-developments/hybrid-jurisdiction-clauses (consulté le 19 février 2021), article également publié dans le Journal of International Banking and Financial Law, LexisNexis, janvier 2016.