1L’analyse du conflit d’intérêts butte immédiatement sur une question préalable : pourquoi la France se montre-t-elle si indifférente au conflit d’intérêts [2] ? Comment se fait-il que non seulement le conflit n’est pas perçu par ceux qui y sont impliqués (comme l’illustrent l’étonnement et la surprise de ceux que l’on accuse de conflits d’intérêts...), mais au contraire que la confusion des intérêts, le cumul des positions est souvent présenté comme un avantage stratégique, une chance à ne pas manquer, bien entendu en toute bonne foi et tout honneur ?

2On ne peut en effet manquer de s’interroger sur cette singularité française au regard de la pratique de nombreuses démocraties. Même si beaucoup de pays sont loin d’être parfaits en la matière, il y en a peu chez qui l’on constate une résistance culturelle aussi forte à prendre le problème à bras-le-corps.

3Au risque de l’erreur, je tenterai d’avancer quelques hypothèses interprétatives qui ne sont que partielles et donc fragiles. L’histoire politique et administrative peut nous apporter quelques lumières. Si l’on examine à grands traits les valeurs qui ont dominé notre culture (exprimée à travers les écrits, les institutions, les comportements), on est frappé par la continuité d’une attitude qui transcende les différences, les oppositions et les siècles : le faible appétit pour le pluralisme. Que ce soit sous l’Ancien Régime ou après la Révolution, la diversité des points de vue, des comportements, des opinions, est toujours suspecte. Même si parfois des différences sont tolérées, elles doivent toujours s’incliner devant l’intérêt supérieur de l’État, qu’il soit monarchique, despotique ou républicain. Montesquieu ou Tocqueville ne sont pas prophètes en leur pays. Les théoriciens de l’absolutisme tiennent le haut du pavé. Par voie de conséquence, le conflit d’intérêts ne fait pas grand sens puisque le seul intérêt qui vaille est celui supérieur de l’État.

4Certes en France, comme dans beaucoup de pays sous l’Ancien Régime, l’exercice de fonctions publiques s’est souvent confondu avec les intérêts privés. On achète les charges (en espérant en tirer profit), on distribue des offices, on régale des domaines, et ce n’est que progressivement que cassette royale et budget de l’État se séparent l’une de l’autre. Le conflit d’intérêts ne peut exister puisque, comme le disait Richelieu sans états d’âme : « Il est normal que les ministres veillent sur leur fortune en même temps que sur celle de l’État [3]. » Une réflexion que son successeur aux affaires, Mazarin, mettra en œuvre avec succès… La seule limite est l’excès, insupportable, surtout en périodes de vaches maigres. Fouquet en fera les frais. La distinction progressive de l’intérêt public de ceux qui concrètement exercent les charges de l’État aurait pu mettre fin à cette confusion et enfin autoriser la reconnaissance d’une société aux opinions et intérêts différenciés, distincts du pouvoir.

5En effet, cette vision hobbesienne aurait dû disparaître avec la Révolution qui, bien consciente des abus du passé, proclame que « tous les citoyens […] sont également admissibles à toutes dignités, places et emplois publics, selon leur capacité, et sans autre distinction que celle de leurs vertus et de leurs talents ». Les fondations de la méritocratie et de l’élitisme (que l’on appellera plus tard républicain) sont posées mais cohabitent avec une exploitation effrénée par certains révolutionnaires de leurs positions de pouvoir pour s’enrichir de manière éhontée. Les incorruptibles sont peu nombreux et finissent quoi qu’il arrive sur l’échafaud. Reste qu’en principe les bases d’un nouveau rapport entre la chose publique et les intérêts privés sont posées. En principe seulement…

6Car la Révolution va rapidement proclamer l’un des principes dont l’impact sera le plus durable même lorsqu’il sera finalement répudié : l’interdiction de s’organiser pour la défense de « prétendus intérêts communs ». Autrement dit, tout se ramène à l’État qui absorbe et domine les intérêts privés et est seul juge de l’intérêt général. Le conflit d’intérêts n’existe pas puisque l’État et ses représentants sont les seuls porteurs de l’intérêt qui compte, l’intérêt général. En dernier ressort, celui-ci ne se définit que par ses origines : est intérêt général ce qui en est décidé ainsi par les représentants du peuple et, par effet de cascade, le gouvernement, les fonctionnaires, etc. La contradiction potentielle est niée comme si ce soupçon pouvait compromettre la dignité de la définition de l’intérêt général.

7Seuls les abus flagrants sont sanctionnés (prise illégale d’intérêts, favoritisme, corruption). En se focalisant sur la dimension pénale du problème, le conflit d’intérêts est réduit à une pathologie, un manquement grave, et l’on comprend mieux ainsi les réticences de la classe politique à l’égard d’un concept compris seulement comme la définition d’une faute, mieux d’un délit.

8Pour comprendre et lutter contre les conflits d’intérêts, il faut d’abord dédramatiser l’approche qu’on en fait. En premier lieu, les conflits d’intérêts sont une constante de la vie quotidienne de chacun : à chaque instant, nous sommes contraints de faire des arbitrages personnels entre travailler ou prendre des loisirs, faire ceci plutôt que cela. Généralement, cela ne porte pas à conséquence puisqu’il s’agit de choisir entre deux intérêts strictement personnels. Cela peut devenir plus compliqué lorsque le choix est entre faire son devoir ou ne pas le faire, ou lorsqu’il faut arbitrer entre l’éthique de la conviction et l’éthique de la responsabilité. On voit toutefois que le conflit d’intérêts ne se limite pas comme on le croit trop souvent aux rapports entre la sphère publique et la sphère privée mais qu’il recouvre toutes les dimensions de notre existence, y compris les plus intimes. À chacun de faire jouer son libre arbitre au vu des normes éthiques, sociales, religieuses et juridiques de référence. Il n’est donc pas étonnant que le conflit d’intérêts soit une notion qui s’épanouit dans les cultures protestantes. C’est en quelque sorte à l’individu de se poser la question – et de manifester cette interrogation de manière publique : suis-je en situation de conflit d’intérêts ? Et si la réponse est positive, on doit en tirer des conséquences, diverses selon le type de conflits potentiels.

9Par contraste, les cultures catholiques s’inscrivent davantage dans la notion de règles externes, de faute et de sanctions, d’où la pénalisation à laquelle on faisait précédemment référence. Et comme la loi s’avère incapable de prévoir et codifier les milliers d’hypothèses concevables et possibles, la maigre législation existante ne constitue qu’un patchwork incohérent et impuissant à affronter le problème à sa racine. Elle est aussi essentiellement réactive puisque chaque mesure nouvelle est déclenchée par un scandale antérieur sans pouvoir ou vouloir appréhender la question dans son ensemble. On en a eu une excellente illustration, dans la foulée de l’affaire Woerth, avec la lettre de mission de Nicolas Sarkozy au vice-président du Conseil d’État, Jean-Marc Sauvé : la lettre faisait référence au caractère partiel et fragmenté de la législation existante, relevait implicitement que le problème n’était pas exclusivement juridique (en rappelant le principe « La femme de César… » : « Il ne suffit pas que la République soit irréprochable. Il faut encore qu’elle ne puisse être suspectée de ne pas l’être »), mais limitait le rôle de la future commission en lui assignant de concentrer ses analyses et propositions sur les membres du gouvernement, les dirigeants d’entreprises publiques et les hauts fonctionnaires [4]. Les parlementaires et élus locaux n’entraient pas dans le champ, l’ensemble de la fonction publique n’était pas visé, pas plus bien entendu que le secteur privé. Le tout dans l’urgence : la lettre de mission était datée du 8 septembre 2010 et la deadline sans équivoque : « Vous me remettrez le rapport de votre commission avant la fin de l’année. » Pari presque tenu et tour de force, le document fut transmis le 26 janvier 2011.

10Ceci pourrait sembler anecdotique si ces processus n’étaient le cruel révélateur des modes d’appréhension des problèmes d’éthique politique en France : un scandale, la nécessité de « faire quelque chose et vite », l’encadrement conceptuel de la question par l’autorité supérieure, la constitution d’une commission éminente mais restreinte (trois présidents des plus hautes juridictions), l’impossibilité matérielle de procéder à des consultations larges et, au-delà de la sphère publique, l’absence de débats mobilisant l’opinion, la nécessité d’agir dans l’extrême urgence. Des assemblées parlementaires qui ouvrent des consultations pro forma, un projet de loi jamais inscrit à l’ordre du jour, bref un processus bien connu à la Queuille, selon lequel il n’y a pas de problème qui ne se résolve de lui-même faute de lui apporter une solution… Jusqu’à ce qu’un nouveau scandale ne contraigne à réouvrir le dossier en priant le ciel que ce ne soit pas une boîte de Pandore ! Les mêmes causes produisant les mêmes effets, le déroulé de l’affaire Cahuzac est à peu près de la même farine.

11Cette méthode ne peut aboutir qu’à une impasse et créer frustrations et discrédit car elle ne vise pas à opérer un traitement de fond mais à mettre sous le tapis un problème gênant, un mauvais moment à passer, à régler la partie émergée de l’iceberg. Si l’on veut faire preuve d’un peu plus d’optimisme, on soulignera que ces processus cahoteux n’en permettent pas moins des progrès incrémentaux. Le rapport Sauvé par exemple est, de loin, le document le meilleur et le plus complet que l’on ait produit sur la question. Si ses recommandations étaient appliquées, les progrès, même partiels, seraient notables.

Comment définir le conflit d’intérêts ?

12La plupart des définitions qui structurent le débat (celles de l’ocde [5], de Transparency International, du Conseil de l’Europe, celle du rapport Sauvé) se focalisent sur le conflit d’intérêts privés/publics, et l’on peut comprendre cette restriction car ici se trouve le nœud le plus difficile à trancher, la source des plus grands scandales, puisqu’un intérêt privé et personnel l’emporte sur l’intérêt public ou général. Compréhensible d’un point de vue opérationnel, cette restriction n’en est pas moins regrettable. Il existe en effet différents cas de figure qui mériteraient d’être traités dans leur globalité. Outre le conflit public/privé, il existe des variantes privé/privé et public/public.

13Même si les conflits de type privé/privé sont dans un cône d’ombre parce qu’ils attirent moins l’attention des médias et suscitent moins de scandale, le problème est tout aussi sérieux et au moins aussi répandu. Ce n’est pas pour rien que de multiples affaires ont éclaté au sein de la City à Londres ou dans les milieux bancaires internationaux. Ce n’est pas pour rien que l’on a qualifié certains grands capitalistes français de « parrains » parce que leur présence dans de (trop) nombreux conseils d’administration se faisait (et se fait) au mépris des conflits d’intérêts entre ces différentes entreprises. Ce n’est pas pour rien si on s’étonne rituellement de ces lecteurs-directeurs de collection-auteurs qui sont en même temps membres de jurys littéraires dont on attend qu’ils sauront reconnaître les bons écrivains dans les « bonnes » maisons d’édition. Un autre exemple de la similitude des problèmes au-delà des frontières juridiques nous est donné par le cas d’un professeur qui voudrait favoriser un parent ou un ami lors d’un examen : ce serait un conflit public/privé en France puisque les professeurs d’université sont fonctionnaires, mais un conflit privé/privé dans une école supérieure privée. La frontière est labile et plus formelle que substantielle.

14Le conflit public/public pourrait sembler moins sérieux puisque le conflit serait confiné dans la sphère de l’intérêt général et qu’il n’implique pas – en principe – d’intérêt personnel. C’est une approche erronée. En premier lieu, parce que sous couvert d’intérêt public peuvent se cacher des intérêts personnels ou privés bien réels. On a vu des ministres se montrer particulièrement attentifs et généreux à l’égard de certaines villes ou territoires… où ils allaient se porter candidats ! Aucune malversation, aucune prise illégale d’intérêts, aucun détournement, mais… En second lieu, le raisonnement est spécieux car un élu est choisi pour défendre certains intérêts spécifiques locaux, nationaux, européens. Sacrifier l’un au détriment de l’autre en cas de cumul des mandats signifie non seulement faillir à l’une des missions confiées mais aussi fouler au pied des principes fondamentaux tels ceux d’égalité, d’impartialité, etc. Sans parler du fait que, dans le cas du cumul des mandats, le conflit d’intérêts se manifeste de la façon la plus élémentaire et la plus immédiate, l’absentéisme (qu’il soit au niveau local ou national). Ceci souligne d’ailleurs avec force combien il faut dissocier la perception du conflit d’intérêts de celle de culpabilité et de pénalisation systématiques. Aucune faute pénale en principe et bien entendu aucune sanction, si l’élu ne remplit pas pleinement l’un de ses mandats (au mieux quelques pénalités financières rarement appliquées). On se souvient encore de Marcel Dassault dont la principale – pour ne pas dire unique – activité parlementaire consistait à ouvrir la première session au bénéfice de l’âge…

15La tradition bien enracinée du cumul des mandats [6] en France imprègne tellement bien notre culture politique que pratiquement personne ne soulevait le problème. On y voyait au contraire le naturel et physiologique antidote à la concentration du pouvoir au niveau central. Sur le plan politique, l’un des rares critiques de cette pratique fut Michel Debré en 1947 sous le pseudonyme de Jacquier-Bruère, voix alors inaudible et passée inaperçue. Sur le plan universitaire, il faudra attendre un universitaire américain, Mark Kesselmann, pour découvrir, tel un Huron, cette étrange pratique française et susciter à partir des années 1970 une attention soutenue. Car entre-temps le vieux particularisme pratiqué par les élus des villes était devenu systémique et « universel ». Pour des raisons politiques (le déclin des partis sous la v^e République et l’abaissement du Parlement) et techniques (la multiplication des fonctions locales intercommunales et régionales), le cumul, à la fin de la décennie 1970 était non seulement la chose du monde la mieux partagée mais était aussi devenu pathologique (le champion incontesté restant Jean Lecanuet avec cinq mandats !).

16Certains pourront contester que le cumul soit considéré comme un conflit d’intérêts potentiel et le feront d’autant plus vigoureusement que le conflit d’intérêts en France est systématiquement perçu sous son angle de faute, d’acte délictueux. L’argument empirique est vite trouvé : la plupart des cumulants sont des personnes dévouées à la chose publique, etc. On n’a nulle raison, sauf exception, d’en douter, mais le problème est ailleurs. Il est dans celui de l’arbitrage purement individuel et non transparent dans la hiérarchie d’intérêts contradictoires ou concurrentiels par le cumulant.

17La dénégation du problème lorsque le conflit se manifeste dans le cumul des mandats se double d’un plaidoyer en faveur de ses avantages politiques ou fonctionnels : sur le plan politique, on avance que c’est un contrepoids à la centralisation française, ce qui est historiquement avéré mais ne constitue en aucun cas une justification ou une excuse ; sur le plan fonctionnel, on souligne les vertus supposées du cumul : une coordination facilitée, la capacité à faire la « synthèse » entre des positions contradictoires, etc. L’argument du conflit est retourné comme un gant : non seulement il n’y a pas conflit, mais il y a une solution heureuse aux conflits que la diversité des acteurs et des intérêts tend à exacerber.

Prévention plutôt que pénalisation

18Armés de cet argumentaire qui s’applique à bien d’autres dimensions de la vie économique et sociale, la société française en général et les politiques en particulier ont d’abord manifesté une totale ignorance de la question puis, lorsqu’elle a commencé à faire surface dans le débat public, tenté des mesures de diversion ou de retardement. Le fait est qu’en 2013 il n’existe encore aucune législation ou réglementation d’ensemble digne de ce nom. Pire, si des progrès sont, le cas échéant, accomplis, ils portent sur les conflits les plus médiatiques, ceux qui font scandale, les conflits d’intérêts des plus puissants, contribuant à renforcer l’idée que c’est « leur » problème alors qu’il s’agit d’une question éthique qui concerne tous les individus, même si c’est à des degrés différenciés et avec des chances fortes ou réduites que le conflit se manifeste dans la réalité quotidienne. L’approche suivie jusqu’ici présente l’inconvénient d’en faire une question pour les élites : pour les ministres, les hauts fonctionnaires, les parlementaires (mais, dans ce dernier cas, à eux de s’en occuper comme s’il s’agissait d’un problème sectoriel et corporatif dont une commission ou l’exécutif ou l’opinion publique n’auraient pas à connaître).

19Or la conscience du conflit d’intérêts doit pénétrer tout le corps social pour que sa prévention soit efficace. Si la société dans son ensemble est concernée, le conflit d’intérêts devient une sorte de tabou social ou à tout le moins une source d’interrogation pour chacun dans son action : puis-je accepter cette fonction ou cette charge si j’en exerce une autre qui pourrait se révéler incompatible ? (Cela peut aussi bien concerner un ministre des Finances qui est en même temps trésorier du parti au pouvoir qu’un professeur qui doit corriger les copies d’examens du fils d’un collègue proche.)

20Face à cette définition ample du conflit d’intérêts, il sera tentant d’opposer l’argument du danger d’un système orwellien de surveillance et contrôle. C’est tout le contraire qu’il faut promouvoir ! Il faut faire en sorte que le conflit d’intérêts soit une interrogation constante et générale que se pose toute personne qui y est confrontée. Pour l’aider à y voir clair et choisir (car les solutions sont rarement tranchées), il faut quelques indications simples : des chartes d’éthique dans chaque administration, entreprise, organisation, établies sur la base de modèles mais adaptées à chacune en fonction de ses spécificités propres ; la transparence à travers des déclarations d’intérêts, etc. Ensuite, à chacun d’en tirer les conclusions pour son action. En cas de violation, les individus concernés savent dans quelle situation ils se sont mis et quelles sanctions peuvent être infligées. C’est seulement là que le conflit d’intérêts qui est toujours un potentiel devient une réalité éventuellement répréhensible. Il est en effet illusoire de chercher à codifier de manière complète le type de situations susceptibles de constituer un conflit d’intérêts. On tombe dans le travers français d’une juridicisation excessive et d’une législation en peau de léopard qui ne sera jamais en mesure de couvrir tout le champ possible des hypothèses. Le rapport Sauvé est une exception dans le paysage car, à la différence de bien d’autres documents ou commissions de réflexion, il insiste sur une approche globale et une stratégie de prévention. Il met bien en exergue les difficultés d’appréhender le problème lorsqu’il énonce que le conflit d’intérêts met en jeu autant l’apparence, la potentialité que la réalité, qu’il est d’intensité variable, qu’il implique un intérêt personnel (lato sensu) et qu’il se déploie dans le temps (avant, pendant et après l’exercice des fonctions publiques, dans le cas concerné). Autrement dit, la matérialité et la consistance du conflit d’intérêts sont difficiles à établir en tant que faute. Ce qui fait généralement problème et scandalise, c’est la découverte après coup de situations même anodines qui sont rétrospectivement jugées avec suspicion. Le dernier avatar de ces situations s’est manifesté dans le cadre de l’affaire Bettencourt lorsque l’on a découvert que le juge d’instruction était un ami du médecin mandaté pour réaliser l’expertise médicale de la propriétaire de L’Oréal. Dans une approche médiatique inspirée par la recherche du scandale et les théories du complot, on peut tout de suite y voir un grave problème quand bien même chacun dans sa sphère aurait exercé les devoirs de sa charge avec le plus grand souci de professionnalisme et d’indépendance. À moins de contraindre les magistrats à ne fréquenter que leurs collègues et les experts médicaux à faire de même, le problème est insoluble. Sauf à pratiquer une solution fort simple exigeant de chacun, face à une situation concrète, qu’il fasse une déclaration d’intérêts. Dans ce cas précis, la déclaration du médecin indiquant qu’il connaissait le juge (rien de bien surprenant, a priori, dans une ville moyenne comme Bordeaux…) aurait amplement suffi à désamorcer les polémiques futures et à empêcher la suspicion.

21J’ai personnellement fait l’expérience de ce type de pratiques destiné à lever doutes et ambiguïtés lorsque je fus appelé avec d’autres collègues européens à évaluer l’université de Göteborg en Suède. La première formalité fut de remplir un bref questionnaire dans lequel chacun des membres du comité devait indiquer s’il avait des liens avec tel ou tel collègue (par exemple, un ouvrage publié en commun) ou le département (par exemple, en tant que professeur invité), ou bien toute autre relation susceptible de biaiser le jugement ou de susciter un doute légitime sur l’évaluation. Au cas où un conflit d’intérêts potentiel pouvait apparaître, la personne concernée avait l’obligation de s’abstenir de prendre part à la délibération. La simple publicité et la déclaration sur l’honneur constituaient les garde-fous nécessaires. Bien entendu, en cas de violation des règles et principes ou de dissimulation délibérée les sanctions étaient possibles, à commencer par la plus radicale, la perte de toute estime et considération de la part de la communauté universitaire.

22Cette pratique simple, transparente et publique contraste avec les mœurs françaises dans lesquelles, paradoxalement, coexistent à la fois des relations incestueuses et, dans le contexte présent, le soupçon a priori du conflit d’intérêts sans même pouvoir se justifier ou se faire entendre [7].

23Au moment de la rédaction de cet article, la presse se fait l’écho d’un projet de loi relatif « à la déontologie et aux droits et obligations des fonctionnaires » qui devrait être déposé en juillet 2013. Il aurait notamment pour objectif l’instauration d’un système de dénonciation des conflits d’intérêts inspiré de la pratique américaine des whistle blowers, c’est-à-dire des lanceurs d’alerte. Ce dispositif, sous réserve d’analyse, peut être utile et s’ajouter à la panoplie des moyens de lutte contre les conflits d’intérêts. Toutefois, il ne faut pas se leurrer sur son efficacité. Malgré les protections promises, les fonctionnaires se méfient des sanctions déguisées (par exemple, les mutations) qui « récompensent » les dénonciateurs de pratiques illégales mais acceptées par le corps. Mais surtout, ce serait un nouvel exemple de la préférence pour la pénalisation plutôt que la prévention si cet outil n’était pas accompagné de mesures visant à faire prendre conscience des conflits potentiels au sein des services publics (par exemple, par l’obligation d’une déclaration préalable en cas de doute sur un conflit potentiel). Si ce biais répressif se concrétisait, les réformes seraient vouées à l’échec, comme l’a montré le cas italien où la politique du tout répressif et de la pénalisation systématique n’a donné que de très piètres résultats.

24Quel bilan peut-on faire dans la foulée des affaires Woerth et Cahuzac qui ont constitué les éléments déclenchants des mesures envisagées par les présidents Sarkozy et Hollande ? Incontestablement, quelques progrès sont en vue, même si les réticences sont profondes (comme en témoigne l’attitude des parlementaires en matière de cumul ou de transparence des patrimoines). Mais les structures d’analyse, de traitement et de résolution restent fondamentalement immuables : scandales, mesures adoptées, mise en œuvre incomplète et plus formelle que substantielle. Nul doute que le problème ne revienne prochainement à l’agenda…