Comment contester que, depuis quelques décennies, la tendance est non à la retenue du juge mais – qu’on le déplore ou qu’on s’en réjouisse – à l’accroissement de son emprise ?
L’extension du contrôle juridictionnel est en grande partie l’œuvre du constituant (institution de la « question prioritaire de constitutionnalité » en 2008, autorisation de ratifier les traités européens qui donnent naissance à un droit et à un contrôle juridictionnel supranationaux…), ainsi que du législateur (référés administratifs). Dans cette mesure, elle a été consentie par le politique.
Mais elle est aussi le fait du juge lui-même. C’est ainsi que le Conseil constitutionnel décide en 1971 qu’il contrôlerait la conformité de la loi à la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789, au Préambule de la Constitution de 1946 et aux « principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Ainsi encore, le Conseil constitutionnel prend sur lui d’enjoindre au juge du fond, en 1975 (IVG), d’écarter la loi contraire au traité, même lorsqu’elle lui est postérieure. Ainsi toujours, en 2020, il s’octroie le pouvoir de contrôler, au regard des droits et libertés constitutionnellement garantis, les ordonnances non ratifiées (lesquelles contribuent aujourd’hui, pour une part substantielle, à la production normative).
L’emprise croissante du juge sur la démocratie revêt deux aspects distincts, quoique non étrangers l’un à l’autre : le droit se construit désormais de plus en plus en dehors de la loi, voire contre elle ; la judiciarisation de la vie publique prend des proportions paralysantes…