A. L'autorité judiciaire est-elle un service public ?

17Tout dépend naturellement de ce que l'on veut bien placer - ou non - dans cette notion « trop large et trop étroite », notait Marcel Waline dans la première édition de son Traité ; « notion peu claire », observait, comme en écho, le doyen Vedel.

18 Si, sur un plan matériel, il s'agit de satisfaire un « besoin d'intérêt général » et de respecter les fameuses lois de Rolland » caractérisant le service public, il va de soi que l'autorité judiciaire répond à cette définition. Sous cet aspect, servir l'intérêt général, la justice judiciaire fait même davantage figure de modèle. Le juge n'est pas qu'un simple exécutant servile de la loi. Il l'interprète et par sa jurisprudence, son appréciation des faits, il assure une fonction sociale de pacification et de régulation des rapports sociétaux.

19 Qui peut prétendre mieux assurer la continuité du service que la justice judiciaire ? La justice n'est jamais « à éclipses » pour reprendre la formule du commissaire du gouvernement Gazier ; les juges ne sont pas statutairement dotés du droit de grève et pour la justice judiciaire, le service de proximité est une réalité.

20 Quel service public peut s'honorer d'une si ample gratuité, alors que la Justice offre au justiciable, français ou étranger, une assistance financière, l'aide juridictionnelle qui inclut les prestations privées des auxiliaires de justice ?

21 Enfin, qui peut se targuer d'une telle mutabilité, alors même que la carte judiciaire reflète l'urbanisation de notre société et que les juridictions s'adaptent au quotidien pour faire face à de nouvelles formes de délinquance qu'il s'agisse de la délinquance économique, financière ou, plus grave encore, terroriste ?

B. L'autorité judiciaire est-elle un service public comme les autres ?

22Pour autant, dire de la Justice qu'elle est un service public est-ce épuiser le sujet ? En aucun cas, car quand bien même la justice judiciaire exercerait-elle un service public, elle n'est ni organiquement, en raison de son statut constitutionnel, ni formellement, en raison de la portée de ses attributions constitutionnelles, un service public « comme les autres ».

23- Sur le plan organique, la justice judiciaire est la seule à être dotée par notre Constitution d'un statut constitutionnel. Les magistrats du siège et du parquet sont les seuls agents publics dont les règles professionnelles de nomination, d'avancement dans la carrière ou de sanctions sont fixées par le législateur après un délai de réflexion et selon une procédure rigoureuse, en la forme organique. Préserver l'indépendance des magistrats du siège et du parquet est une exigence telle que notre Constitution impose que le moindre changement de ce statut professionnel soit précédé d'un contrôle préalable de constitutionnalité avant toute promulgation, de telle manière que le magistrat judiciaire ne puisse, selon le sens de ses jugements, ni redouter une sanction, ni espérer une promotion.

24 À quoi sert donc un tel luxe de précautions statutaires si les attributions de la justice judiciaire sont similaires, voire moindres, que celles des autres juges, professionnels ou non, publics ou privés, mieux rémunérés certes mais moins bien préservés des sirènes et des prébendes du pouvoir ?

25 Contrairement à ce qui est encore soutenu de nos jours, y compris publiquement, la revendication d'une indépendance constitutionnelle n'est pour le magistrat nullement une prétention corporatiste mais une exigeante garantie de la démocratie [4]. L'indépendance est offerte au juge non pour son confort mais pour son office : assurer à tous les justiciables une justice souveraine, dépourvue de toute pression et de toute ambition. Servir le public sans être servile, telle est la condition de l'institution judiciaire.

26 Dès lors, pour adapter une formule bien connue du droit public, administrer n'est-ce pas déjà juger ? Décider des moyens, n'est-ce pas déjà décider de la puissance de juger ?

27 Le Conseil constitutionnel lie directement l'indépendance des fonctions et l'autonomie budgétaire. Il a reconnu avec constance un lien indispensable entre la nécessaire autonomie des moyens et l'exercice de la mission constitutionnelle.

28 Le Conseil a ainsi jugé que l'isolement des moyens des pouvoirs publics dans une dotation budgétaire spécifique « assure la sauvegarde du principe d'autonomie financière des pouvoirs publics concernés, lequel relève de la séparation des pouvoirs [5] ». Cette exigence constitutionnelle est confirmée et explicitée :

29 « la règle selon laquelle les pouvoirs publics constitutionnels déterminent eux-mêmes les crédits nécessaires à leur fonctionnement [...] est en effet inhérente au principe de leur autonomie financière qui garantit la séparation des pouvoirs [6] ».

30 Cette règle doit s'appliquer tout aussi bien aux juridictions judiciaires qui, déjà sous ce premier aspect, ne sont pas considérées avec les mêmes égards que leurs homologues administratives. Les moyens budgétaires conditionnent pourtant non seulement l'instruction des affaires, la célérité de la Justice, son caractère équitable mais aussi l'indépendance de l'institution qui, sans financement adéquat, ne peut diffuser auprès du grand public sa jurisprudence et ses études. Dans cette quête des voies et moyens, soumettre le budget de la Justice pour avis au Conseil supérieur de la magistrature (CSM), organe tutélaire de l'administration de la justice « concourant » à garantir son indépendance, est l'une des toutes premières techniques à explorer.

31 Décider des actes, n'est-ce pas également décider de la puissance de juger ? Ce qui caractérise la justice dans les démocraties contemporaines, c'est aussi la large part attribuée à l'auto-administration, à la participation des magistrats, souvent associés à des personnalités extérieures ainsi qu'à des représentants du Parlement, aux principales décisions intéressant leur corps. Ceci suppose non seulement de consulter le CSM avant toute modification des règles professionnelles mais également de lui confier un droit de regard sur la nomination de tous les magistrats. Une nouvelle fois, si l'on rapproche l'auto-administration des juridictions judiciaires de celle des juridictions administratives, la tentation du corporatisme s'éloigne.

32 L'essentiel de la réflexion et des solutions à approfondir réside, comme on le verra plus loin, dans une comparaison instructive entre l'administration de la justice judiciaire et la gestion de la justice administrative, qui, pour partie, puise son origine dans l'histoire de la justice de notre pays.

33 Tandis que le principe de séparation des pouvoirs, apparu en France au XVIII^e siècle fonde l'indépendance de la Justice, le principe de la séparation des autorités administratives et judiciaires apparu un siècle plus tôt, au XVII^e siècle, s'oppose à cette indépendance en refusant à tout juge, quel qu'il soit, le droit de contrôler les actes de l'administration et de poursuivre ses agents. Du premier est né la justice judiciaire, du second la justice administrative. Du tout, cet ensemble que le Conseil constitutionnel désigne sous le label de « conception française de la séparation des pouvoirs [7] », comportant deux branches : l'ordre judiciaire et l'ordre administratif.

34 Au regard de son administration, ce dualisme soulève de nos jours un grand nombre de questions. Nous n'en mentionnerons ici qu'une rapide sélection.

35 S'agissant de services publics, pour le justiciable, ces deux branches présentent-elles une identique garantie ? Les statuts des magistrats judiciaires et des magistrats administratifs, du moins pour les cours administratives d'appel et les tribunaux administratifs (les membres du Conseil d'État n'étant pas qualifiés tels par le code de justice administrative et d'ailleurs n'appartenant pas au même corps), sont-ils dotés d'un statut professionnel équivalent ? Dans l'affirmative, pourquoi alors refuser toute compétence au juge administratif pour statuer sur les privations de liberté [8] ou plutôt les « mesures de détention », arbitraires ou non, la « rétention administrative », limitée dans le temps et dans l'espace, ressortissant tout de même à sa compétence ? Qualifier « d'administrative » une mesure pour justifier dans ce cas, et dans ce cas seulement, la compétence d'un juge, n'est-ce pas un trompe-l'oeil ? Peut-on et doit-on, en termes d'efficacité, scinder ainsi la Justice en deux, alors même que la prévention des infractions, la protection de l'ordre public forment un tout ? Alors même qu'on ne saurait prétendre qu'une opération de perquisition administrative a tout autant pour objet, si ce n'est pour effet, de réunir les preuves de la commission d'une infraction ? Sinon pourquoi alors exiger la présence, pendant son déroulement, d'un officier de police judiciaire et pourquoi aviser sans délai le procureur de la République, membre de l'autorité judiciaire ? Diviser les compétences de la Justice, n'est-ce pas pour l'Exécutif tout simplement mieux régner ?

36 On passe ainsi insensiblement du plan organique au plan fonctionnel car, en droit public, la fonction dicte le statut : si en France, pays de droit écrit, le juge judiciaire dispose d'un statut constitutionnel, c'est uniquement parce que ses fonctions constitutionnelles sont garantes des libertés des personnes et des biens [9].

37- Sur le plan fonctionnel, rendre la justice suppose de pouvoir dire le droit avec cette force de vérité légale qui caractérise l'autorité de la chose jugée.

38 Juger c'est tout d'abord trancher un différend : la Justice est ici encore un service public très distinct des autres puisqu'il conduit les juges à participer à l'exercice de la souveraineté. Les décisions de justice sont rendues « au nom du peuple français », formule sacramentelle, si fortement ancrée dans notre histoire républicaine que Georges Vedel, alors qu'il présidait l'une des nombreuses commissions de réforme qu'il a marquées de sa présence, préconisait de l'inscrire dans notre Constitution ? Pour autant, le juge ne détient en aucun cas la souveraineté, il l'exerce et ceci non par représentation, n'étant pas élu, mais par délégation de la Constitution.

39 Juger c'est aussi protéger : la Justice doit garantir au citoyen un devoir de protection juridictionnelle effective. À quoi servirait-il d'énoncer dans l'article 66 de la Constitution que « l'autorité judiciaire est gardienne de la liberté individuelle », sans assortir cette fonction constitutionnelle de voies de recours appropriées ? Ceci implique que ces recours soient efficients, portés devant un juge indépendant et impartial, qui ne peut être juge et partie. Pour le juge judiciaire, cette exigence est d'autant plus forte qu'elle est structurée par un corpus de règles déontologiques définies par le CSM, dont la plupart n'ont été que très récemment et partiellement étendues à la fonction publique.

40 Enfin, la relation que la justice judiciaire établit avec l'ensemble des citoyens ainsi qu'avec ses usagers est sans commune mesure avec la pratique suivie devant les autres services publics de l'État. Le juge judiciaire est le seul qui associe à ce point le public et le citoyen qu'il l'appelle à siéger, à juge unique, en collégialité ou en qualité de juré. Et sans devoir insister davantage sur cette singularité, quel service public, à l'instar de la justice judiciaire, aménage un recours disciplinaire dirigé contre ses agents, à la demande de ses usagers ?

41 En réalité, une comparaison plus pertinente doit être établie avec le service public de la législation, pour lequel, dans le souci d'assurer son maximum d'indépendance et la bonne exécution de sa mission constitutionnelle, une grande autonomie d'administration a été réservée.

42 C'est ainsi une prérogative de l'assemblée parlementaire, qui échappe au contrôle du juge administratif, que de décider si un ancien député doit ou non continuer à percevoir sa pension alors qu'il a été condamné à la peine de dix ans de réclusion criminelle. Contrairement aux remarquables conclusions du commissaire du gouvernement Laurent Vallée, le Conseil d'État a clairement décliné la compétence de la juridiction administrative [10]. C'est de même un libre choix de l'assemblée parlementaire, dans ses relations avec les tiers, que de conclure des marchés publics. Selon la jurisprudence du Conseil d'État, la juridiction administrative n'était compétente à leur égard que dans la seule mesure où de tels contrats avaient été conclus par les assemblées parlementaires « en vue de la réalisation de travaux publics [11] », le Conseil d'État n'ayant pas « entendu suivre son commissaire du gouvernement dans sa juvénile ardeur [12] ». Pour répondre aux exigences du droit communautaire, le législateur a donc dû intervenir et modifier l'ordonnance (à simple valeur législative) sur le fonctionnement des assemblées parlementaires [13], afin d'étendre cette compétence à l'ensemble des marchés publics, le droit de l'Union ne distinguant pas les assemblées parlementaires du reste de l'État [14].

43 Cet exemple montre que savamment mise en œuvre pour le service public hospitalier, les services publics industriels et commerciaux... et le service public judiciaire, la distinction entre organisation et fonctionnement reste en pratique foncièrement étrangère au service public de la législation. L'attribution de sa pension à un parlementaire ne peut être l'objet d'un contrôle, même restreint, par la juridiction administrative, car elle « contribue, par son existence même, à l'indépendance du parlementaire pendant l'exercice de ses fonctions [15] ». Celle du juge judiciaire serait-elle plus facilement dissociable de son indépendance ?

44 On le voit au travers de ce premier questionnement, c'est toute la distinction, déjà fragile, entre organisation et fonctionnement qui vacille.

A. La distinction organisation-fonctionnement a-t-elle encore un sens ?

52Lorsque le Tribunal des conflits, sous la IV^e République, définit la frontière qui sépare la compétence des deux ordres de juridictions en ce qui concerne le contrôle juridictionnel des actes du « service public de la justice [20] » et lorsque le Conseil d'État se prononce dans le même sens à propos des attributions du CSM [21], la place de l'autorité judiciaire dans nos institutions et les prérogatives du CSM, garant de son indépendance, sont très loin d'être celles que nous connaissons au XXI^e siècle.

53 Certes, il est aisé de constater que les critiques que le doyen Vedel adressait à ces deux arrêts, dans un commentaire groupé, remarqué et remarquable, n'ont pas vieilli et restent toujours aussi valables.

54 « Ainsi, écrit l'illustre auteur de droit public, à supposer que l'élection en cause soit une « opération de service public », rien ne la rattache à l'exercice du pouvoir exécutif pour l'excellente raison que le but de l'institution du CSM a été précisément de créer un organe distinct du Parlement et du gouvernement et juridiquement indépendant de l'un et de l'autre [22]. »

55 Dès cette époque, au moment même de sa formulation jurisprudentielle, ce critère d'attribution contentieuse était déjà source d'arbitraire, ce qui on en conviendra est regrettable lorsque c'est le statut même de la justice judiciaire qui est sur la sellette. « On se demande en quoi la désignation à titre provisoire d'un juge de paix comme procureur de la République [23] ou celle du président intérimaire d'une cour d'appel [24] touche(nt) plus au fonctionnement qu'à l'organisation du service public de la justice [25]. »

56 Aujourd'hui de telles critiques apparaissent sous une lumière plus crue. Non seulement en raison de la consécration par la jurisprudence constitutionnelle d'une indépendance des fonctions juridictionnelles sur lesquelles ne peuvent empiéter ni le législateur ni le gouvernement, autrement dit ni le législatif ni l'exécutif - et donc pas davantage leurs juges respectifs - mais également et surtout parce que le Conseil constitutionnel reconnaît explicitement comme indissociables de la notion d'indépendance constitutionnelle les règles par lesquelles une juridiction décide de son organisation et de son fonctionnement : ainsi, dès l'instant où la « loi organique détermine les règles d'organisation et de fonctionnement du Conseil constitutionnel » en affectant le régime de consultation de ses archives « qui n'est pas dissociable des conditions dans lesquelles le Conseil exerce ses missions », ce régime relève du domaine de la loi organique [26]. Encore une fois suivre une prétendue ligne de crête entre organisation et fonctionnement s'avère une fausse piste, car dans une juridiction, le secret du délibéré n'est jamais très loin.

57 Reste alors comme l'avait déjà fort opportunément relevé le doyen Vedel la question de savoir si, en supprimant cette distinction entre organisation et fonctionnement, le risque n'est pas grand de laisser un contentieux sans voie de recours. Ici encore la réponse est claire et la jurisprudence constitutionnelle constante. Dans cette conciliation entre deux impératifs constitutionnels, le respect de la séparation des pouvoirs d'un côté, qui inclut tout ce qui concourt à la chose jugée, et le droit à un recours juridictionnel effectif d'un autre côté, c'est ce dernier qui fait l'objet d'atténuation, voire de restrictions [27].

B. Comment concilier « indépendance et administration » de la justice judiciaire ?

58Les mécanismes prétoriens qui viennent d'être décrits étant inappropriés, pourquoi ne pas en imaginer d'autres ?

59 Les choix, qui peuvent s'inspirer du droit comparé et des États européens, sont nombreux, car la question n'est pas nouvelle. L'une de ces options est d'accroître la part d'auto-administration de la justice judiciaire et, tout particulièrement, l'attribution en ce domaine d'un réel pouvoir réglementaire au CSM. C'est la solution appliquée dans d'autres pays dotés d'une juridiction administrative, sans que ne soit invoqué, souvent par ceux-là mêmes qui le pratiquent, un prétendu réflexe corporatiste.

60 En France, une voie s'ouvre ainsi à nous. Lorsque l'autorité judiciaire décide de son administration, sans qu'entre en ligne de compte une quelconque considération de l'organisation ou du fonctionnement, tant pour le choix des personnes que pour le choix des actes, le CSM est compétent. Un mécanisme d'appel interne, porté évidemment devant une formation élargie et non devant les mêmes membres, peut être facilement institué au sein du CSM, le pourvoi restant possible devant la Cour de cassation. À la réflexion, plusieurs raisons nous conduisent à ce choix.

61 - En premier lieu, ce double mécanisme d'appel et de cassation n'existe pas devant le Conseil d'État, en particulier quand il est juge de l'excès de pouvoir d'une mesure administrative d'organisation du service judiciaire. Tel est le cas aussi lorsque la Haute Assemblée administrative statue sur une mesure disciplinaire prise par le ministre de la Justice à l'encontre d'un magistrat du parquet, après avis (simple) de la formation disciplinaire du CSM.

62- En deuxième lieu, lorsque le CSM inflige lui-même la sanction disciplinaire (ainsi à l'égard des magistrats du siège), en l'état actuel du droit, le Conseil d'État ne peut être saisi que par la voie du recours en cassation. Cette absence de parallélisme entre les recours disciplinaires devant le Conseil d'État nous paraît devoir être sérieusement remise en question au vu de la jurisprudence récente de la CEDH.

63Dans deux arrêts du 21 juin 2016 [28], la CEDH, statuant à l'unanimité, exige un contrôle plein et entier de la décision disciplinaire du CSM, contrôle incluant un réexamen des faits. En l'espèce, la Cour suprême de justice (équivalent de la Cour de cassation en France) était compétente pour contrôler la légalité de la décision par laquelle le CSM avait appliqué des peines disciplinaires à trois magistrats. Dans le cadre du contrôle de légalité, la haute juridiction pouvait contrôler la validité des preuves, la suffisance et la cohérence de l'établissement des faits, ainsi que le caractère raisonnable et proportionnel de la décision punitive. Elle pouvait ainsi annuler la décision pour plusieurs motifs d'illégalité liés aux exigences de procédure ou de fond. Cependant, la Cour suprême de justice n'était pas compétente pour procéder au réexamen de rétablissement des faits par le CSM ; elle ne pouvait pas non plus revoir la peine appliquée mais uniquement décider si elle était adéquate à l'infraction et si elle n'était pas disproportionnée. La CEDH juge dès lors que, dans le cas de ces trois magistrats, le contrôle effectué par la Cour suprême de justice sur les décisions disciplinaires du CSM était insuffisant, la haute juridiction (judiciaire) s'étant livrée à un simple contrôle de la légalité sans avoir réexaminé les faits contestés par les intéressées alors qu'il s'agissait d'arguments importants pour l'aboutissement des procédures.

64 Retenons simplement que le contrôle des décisions du CSM est ici bel et bien porté devant la Cour suprême de l'ordre judiciaire - la Cour suprême de justice est l'homologue portugais de la Cour de cassation française - et non devant la Cour suprême administrative, plus haute juridiction de l'ordre administratif dans un pays qui connaît également le dualisme juridictionnel, et qui ignore, tout comme l'Allemagne et ses sept ordres de juridictions, l'existence même d'un Tribunal des conflits.

65 Une précision mérite toutefois d'être donnée sur ce contrôle des actes du CSM par la Cour suprême judiciaire. Alors même que, devant cette dernière juridiction, l'une des requérantes se plaignait de ce que la Cour suprême de justice étant composée de membres eux-mêmes susceptibles de faire l'objet de mesures disciplinaires devant ledit CSM et de ce que l'exigence d'impartialité issue de l'article 6 § 1^er de la Convention risquait de faire défaut, le grief n'a guère prospéré. Au contraire, constatant que les juges formaient, sauf quelques exceptions, une minorité des membres de la formation du CSM ayant examiné l'affaire, la CEDH juge que c'est bien cette situation minoritaire qui « est problématique » au regard de l'article 6 § 1^er de la Convention. Et elle relève « avec appréhension » que, dans le système juridique en cause, la loi ne formule aucune exigence particulière portant sur la qualification des membres « non juges » du CSM, de telle sorte que « l'indépendance et l'impartialité du Conseil supérieur de la magistrature peuvent être sujettes à caution ».

66 - En troisième et dernier lieu s'agissant du mécanisme français actuel, on ne saurait passer sous silence un élément d'appréciation évident et pourtant décisif : comment admettre que les actes d'une institution constitutionnelle, le CSM, puissent être l'objet, en ce compris ses avis non conformes, d'un contrôle juridictionnel [29] par une institution qui, sans en quoi que ce soit nier ses lettres de noblesse, ne voit ni son existence [30] ni son organisation ni enfin le statut de ses membres fixés par le texte de la Constitution ou son prolongement, la loi, en l'occurrence organique ?

67 Au total, répondre à la question des conditions et limites d'une autorité judiciaire considérée en tant que service public et comme telle soumise à ses grands principes de continuité, de gratuité, d'égal accès et d'adaptabilité à la demande sociale nous amène, dans le sens de l'indépendance exigée, d'une part, sur le plan matériel, à appeler de nos voeux un renforcement des attributions du CSM ouvert à la participation de tous les magistrats et, d'autre part, sur le plan organique, à souhaiter voir encore croître les garanties objectives d'indépendance et d'impartialité du Conseil d'État français. Qui s'en plaindrait ?

68 Laissons au doyen Vedel le dernier mot [31], tant nous nous faisons nôtres ses belles paroles, d'une remarquable actualité :

69 « Nous avons trop souvent dans ces colonnes mêmes applaudi aux hardiesses du juge administratif et regretté certaines de ses timidités pour que l'on se méprenne sur le sens de ces observations et pour que l'on puisse les imputer au désir de restreindre systématiquement le champ d'action du juge administratif. Encore faut-il que l'audace souhaitée se déploie là où elle est justifiée en droit et souhaitable en fait : restriction des actes de gouvernement, limitation du pouvoir discrétionnaire. Faut-il dire que l'on ne désire pas en revanche que la juridiction administrative paraisse, si peu que ce soit, diriger sa pointe du côté du pouvoir judiciaire ? »