1. Le contrôle de la détention provisoire

4Énonçant expressément le principe de la présomption d'innocence et précisant que toute personne mise en examen demeure libre, il prévoit deux cas dans lesquels une restriction de liberté peut être prononcée : en raison des nécessités de l'instruction ou à titre de mesure de sûreté. Présentées de manière graduée les contraintes auxquelles la personne mise en examen peut être soumise sont le contrôle judiciaire, l'assignation à résidence sous surveillance électronique, et à titre exceptionnel le placement en détention provisoire lorsque les obligations des deux autres mesures visées précédemment ne permettent pas d'atteindre ces objectifs. L'article 144 du code de procédure pénale les cite : conserver les preuves ou indices nécessaires à la manifestation de la vérité, empêcher une pression sur les victimes et les témoins et leur famille, empêcher une concertation frauduleuse entre la personne mise en examen et ses complices, la protéger, garantir sa représentation devant la justice, mettre fin à l'infraction ou prévenir son renouvellement.

5En matière criminelle uniquement, peut être invoqué le trouble exceptionnel et persistant à l'ordre public provoqué par la gravité de l'infraction, les circonstances de sa commission ou la gravité du préjudice qu'elle a causé.

6 La loi demande également au juge de démontrer en quoi le placement en détention constitue l'unique moyen de parvenir à l'un ou à plusieurs de ces objectifs, au vu des éléments précis circonstanciés de la procédure (loi du 5 mars 2007). Une motivation générale ou « type » ne peut donc être considérée comme suffisante et sérieuse (Crim. 26 févr. 2008, Crim. 18 juin 2008).

7 Le JLD doit donc prendre et motiver sa décision au regard de l'ensemble de ces critères. Comment les examine-t-il en pratique ? Quel est l'ensemble des considérations qu'il prend réellement en compte lors du prononcé d'un placement en détention provisoire ?

8 Dans un dossier à traiter, il est possible que l'un des critères énoncés par l'article 144 du CPP existe et puisse fonder une telle décision : par exemple, des complices doivent être interpelés. Cependant, d'autres mis en examen ont d'ores et déjà été placés sous contrôle judiciaire. Le risque de concertation frauduleuse peut-il être alors sérieusement retenu ?

9 Le mis en examen a certes été condamné à diverses reprises. Mais à quelles dates ? Celles-ci sont-elles antérieures de plusieurs années aux faits reprochés aujourd'hui ? Pour quels agissements ces sanctions ont-elles été prononcées ?

10 Justifie-t-il aujourd'hui de revenus licites, pouvant limiter le risque de récidive ?

11 Le risque de renouvellement des faits a priori réel au vu du seul casier judiciaire et pouvant donc légalement fonder une mise en détention provisoire du mis en examen est-il cependant suffisant pour justifier cette mesure qui doit demeurer l'exception ?

12 De telles analyses emportent à notre avis une référence aux grands principes constitutionnels et à la jurisprudence du Conseil constitutionnel. L'atteinte à la liberté que constitue dans cette hypothèse un mandat de dépôt est-elle nécessaire, adaptée et proportionnée aux objectifs poursuivis ?

13 Une démarche du même ordre s'opère lorsque le JLD est saisi d'une demande de prolongation de la détention provisoire par le juge d'instruction. La référence constitutionnelle nous paraît plus prégnante encore quand il s'agit d'examiner, à l'issue du délai de quatre mois (en matière délictuelle) ou d'une année (en matière criminelle), si la détention provisoire demeure le seul moyen d'atteindre les objectifs énoncés par l'article 144 du CPP.

14Le JLD peut-il, au vu des grands principes constitutionnels, fonder encore une prolongation de détention provisoire sur les risques de concertation frauduleuse alors qu'aucune confrontation nécessaire à la manifestation de la vérité n'a été organisée par le juge d'instruction ? Ou sur les risques de pression sur la victime, alors que, s'agissant de faits de viols contestés par le mis en examen, elle n'a pu être touchée et n'a laissé aucune adresse ? Ou, alors même que la loi ne prévoit pourtant aucun examen des charges par le JLD, celui-ci peine à discerner, malgré une lecture approfondie du dossier, l'existence de charges réelles à l'encontre du mis en examen ? Si ces dernières ont été, au moment du prononcé de la mise en détention provisoire, considérées comme suffisantes par le juge d'instruction qui a mis le prévenu en examen, sont-elles toujours suffisantes pour justifier une détention provisoire à l'issue des délais susvisés si elles ne se sont ni alourdies ni précisées, au fur et à mesure des investigations diligentées ? Et si la procédure aboutissait à un acquittement après plus de deux ans de détention provisoire ? Il nous apparaît que le JLD ne peut écarter hâtivement cette question, du fait même que la loi n'exige pas qu'il se la pose. Nous pensons qu'une référence constitutionnelle s'impose alors de manière cruciale.

15En l'état de la loi, il nous semble souhaitable que le JLD, magistrat du siège extérieur aux investigations, marque l'existence d'un doute sérieux par le prononcé d'une mise en liberté. Dans une affaire criminelle ayant trait à des faits très graves de meurtre par exemple, après une ou deux années de détention provisoire, une telle prise de décision est difficile et emporte de lourdes conséquences. Néanmoins, sachant qu'un appel de celle-ci peut être diligenté par le parquet, le dossier sera revu par trois magistrats, à la chambre de l'instruction. Ceux-ci trancheront. Il n'est pas impossible que leur attention soit accrue du fait même de la « gravité » de la décision prononcée par le JLD.

16L'énoncé de l'ensemble de ces éléments démontre l'importance de l'indépendance du JLD, dans le souci du respect de la liberté individuelle comme dans celui d'une recherche exigeante de la manifestation de la vérité. Juge tiers à la juridiction de l'instruction, il se démarque, par son autonomie, de l'accusation et de la défense.

2. Le contrôle des soins psychiatriques sans consentement

17Dans son avis du 26 novembre 2010 rendu sur une question prioritaire de constitutionnalité, le Conseil constitutionnel a considéré que l'hospitalisation psychiatrique d'une personne sans son consentement constituait une atteinte à la liberté individuelle et qu'elle devait en tant que telle faire l'objet d'un contrôle du juge, en application de l'article 66 de la Constitution. Prenant en compte le motif médical d'une telle mesure, les sages ont décidé d'en soumettre la poursuite au-delà du délai de quinze jours à une décision du juge. Ils ont exigé une mise en conformité de la loi au 1^er août 2011.

18C'est ainsi que la loi du 5 juillet 2011 a confié au JLD la mission d'effectuer ce contrôle, précisant que devait lui être également soumise toute mesure d'hospitalisation complète sans consentement, au-delà du délai de six mois, renouvelable. Il s'agit d'une tâche lourde : 76 000 hospitalisations sans consentement sont prononcées chaque année. Au TGI de Pontoise, le volume annuel de décisions rendues en la matière peut être évalué à 1 300. Tâche fondamentale sur le plan de la protection des libertés. Nouvelle attribution pour les juridictions n'ayant fait l'objet d'aucun ajustement de personnel, hormis l'affectation de quelques personnels vacataires. Nouvelle mission plaçant pourtant le juge au coeur de son rôle de gardien de la liberté individuelle.

19 Le JLD doit ainsi décider si la poursuite de l'hospitalisation complète sans consentement est nécessaire ou non.

20 La loi du 5 juillet 2011 prévoit deux cas de soins psychiatriques sans consentement :

• - les soins ambulatoires qui ne sont pas soumis au contrôle automatique du juge, mais qui peut être amené à se prononcer sur leur maintien sur requête du patient ;
• - l'hospitalisation complète qui implique la saisine automatique du JLD avant l'issue d'un délai de douze jours. Si le JLD n'a pas statué dans les délais légaux, la mainlevée de la mesure est acquise au bout de quinze jours (art. L. 3211-12-1 du code de la santé publique).

21Le JLD doit en premier lieu examiner la régularité de la procédure (respect des délais de saisine, des modalités et de la forme de celle-ci telles que prévues par loi). Il ne peut néanmoins à ce jour statuer sur la validité d'un acte administratif, dont l'examen relève de la juridiction administrative. Cependant, la loi prévoit que cette compétence lui sera attribuée en janvier 2013.

22 Sur le fond, les critères d'appréciation du juge diffèrent selon le mode de soins sans consentement fondant l'hospitalisation complète.

23 S'agissant d'une admission du directeur de l'établissement hospitalier, prononcée sur demande d'un tiers ou en cas de péril imminent (art. L. 3212-1 du CSP), l'hospitalisation doit être justifiée par l'impossibilité pour le patient de consentir aux soins en raison des troubles mentaux et par un état mental de celui-ci imposant des soins constants justifiant une hospitalisation complète.

24 En ce qui concerne l'admission prononcée par le représentant de l'État dans le département (art. L. 3213-1 du CSP), celle-ci doit être justifiée par l'existence de troubles mentaux nécessitant des soins et sur la nature de ces troubles à compromettre la sûreté des personnes ou à porter atteinte de façon grave à l'ordre public.

25 Comment le juge, non médecin, peut-il effectuer cette appréciation ? Le Conseil constitutionnel ayant, dans son avis du 26 novembre 2010, rappelé sa jurisprudence constante selon laquelle « toute atteinte à la liberté individuelle doit être adaptée, nécessaire et proportionnée aux objectifs poursuivis » et la loi n'énonçant d'autre critère, nous pensons que le JLD doit statuer au regard de cette exigence.

26 L'hospitalisation complète d'un patient est-elle l'unique solution possible, au vu des critères énoncés par l'article L. 3212-1 ou par l'article L. 3213-1 du CSP ?

27 C'est pourquoi il nous paraît nécessaire d'exiger que l'avis conjoint de deux psychiatres de l'établissement, dont l'un d'entre eux participe à la prise en charge du patient, joint de manière obligatoire à la saisine du JLD soit motivé et circonstancié.

28 Par exemple, une mainlevée a été prononcée d'une mesure du représentant de l'État, car les divers certificats médicaux du dossier et l'avis conjoint fondant la saisine ne mentionnaient aucunement en quoi les troubles présentés par le patient pouvaient compromettre la sûreté des personnes ou porter atteinte à l'ordre public.

29 Une mainlevée peut également être ordonnée si la nécessité d'une surveillance constante du patient n'est pas précisément établie et si celui-ci, admis sur décision du directeur de l'établissement, supporte très mal le régime de l'hospitalisation. L'atteinte à la liberté individuelle que cette dernière constitue pour lui peut, dans de telles conditions, être considérée comme non adaptée, non nécessaire et non proportionnée.

30 Les mainlevées représentent au TGI de Pontoise environ 5 à 6% du nombre total de décisions rendues. À ce jour, le procureur de la République de notre tribunal n'a pas exercé le droit que lui confère la loi d'exercer dans les six heures de leur notification un appel suspensif des décisions de mainlevée. Les mesures d'expertises sont exceptionnelles (1 %). Le taux d'appel des patients est faible (2 à 3 %).

3. La prolongation de la rétention administrative des étrangers

31L'article L. 552-1 du code de l'entrée et du séjour des étrangers et du droit d'asile (CESEDA), tel que modifié par la loi du 16 juin 2011, prévoit que l'autorité administrative doit saisir le JLD aux fins de prolongation de la rétention quand un délai de cinq jours s'est écoulé depuis la décision de placement en rétention. La prolongation est de vingt jours. Elle peut être renouvelée (art. L. 552-7 du CESEDA).

32 Sur le fond, le JLD dispose d'une très faible marge d'appréciation. Il ne peut opter pour une assignation à résidence, mesure alternative à la rétention administrative, que si la personne présentée remet un passeport en cours de validité et justifie de garanties de représentation effectives.

33 Il doit examiner la régularité de la procédure qui lui est soumise. Il s'assure de la conformité du contrôle d'identité pouvant être à l'origine de l'interpellation de la personne placée en rétention, aux termes de l'article 78-2 du CPP.

34 Si la loi récente admet que des circonstances particulières peuvent être prises en compte dans l'appréciation du délai de notification de la décision de placement en rétention ainsi que des droits qui lui sont afférents, le JLD doit aussi vérifier que la personne a été pleinement informée de ses droits et qu'elle a été en état de les faire valoir.

35 En cas d'irrégularité, il prononce l'annulation de la procédure. La personne est mise en liberté, sauf appel suspensif du procureur de la République interjeté dans le délai de six heures à compter de la notification de la décision.

36 Si le contrôle du JLD en la matière paraît très formel, il est particulièrement important au regard des libertés individuelles. En effet, les irrégularités constatées concernent des points clés de notre système juridique, dans le souci d'éviter l'arbitraire - sanction de l'irrégularité d'un contrôle d'identité - et d'assurer à toutes les personnes un égal respect des grands principes qui fondent notre démocratie.

37 Au TGI de Pontoise, 35% des saisines ont donné lieu à des décisions d'annulation de la procédure (depuis juillet 2011, la juridiction n'a plus à statuer au vu de l'impossibilité de maintenir les personnes au-delà d'un délai de 48 heures dans les locaux du commissariat de Cergy).

4. Les autorisations de restriction exceptionnelle des libertés

38Dans le cadre de l'enquête, le JLD doit autoriser toute interception téléphonique [4], toute sonorisation ou fixation d'images [5], les perquisitions sans consentement ou en dehors des horaires légaux [6] ou encore professionnels [7]. Il est également le juge qui prolonge les gardes à vue au-delà d'un délai de 48 heures et qui peut, depuis la loi du 14 avril 2011, différer l'intervention de l'avocat pendant le déroulement de celles-ci.

39 Il s'est enfin vu confier la mission d'ordonner les visites et saisies administratives en matière fiscale [8], en droit de la concurrence [9], et de la consommation [10].

40 L'énoncé de l'ensemble des missions du JLD montre combien celui-ci n'est plus seulement le juge de la détention mais celui de l'atteinte à la liberté, le juge des libertés.

41Ainsi que nous l'avons rappelé, juger de l'atteinte à la liberté individuelle ne relève pas uniquement du strict domaine de la loi mais s'appuie aussi sur les grands principes constitutionnels et sur leur interprétation par le Conseil constitutionnel.

42 Il en va de même, nous semble-t-il, de la pratique du JLD.

1. Respect du contradictoire et égalité des droits

45a) Le débat contradictoire sur saisine du juge d'instruction pour placement en détention provisoire ou prolongation de celle-ci, ou suite à une interpellation sur mandat d'arrêt, est prévu par l'article 145 du CPP.

46 Si le juge envisage d'emblée de ne pas placer la personne en détention provisoire, il n'a pas à organiser le débat. Il prononce le cas échéant un contrôle judiciaire et procède à une déclaration d'adresse (art. 116 du CPP).

47 S'il envisage un éventuel placement en détention provisoire, il l'informe que sa décision ne pourra intervenir qu'après un débat contradictoire et qu'elle a le droit de demander un délai maximal de quatre jours pour préparer sa défense. Le juge l'avise également qu'elle sera défendue par un avocat de son choix ou commis d'office.

48 Lorsqu'un délai est sollicité, le JLD peut prononcer une incarcération provisoire pour une durée déterminée qui ne peut excéder quatre jours.

49 Le JLD peut d'office procéder à une incarcération provisoire, pour permettre au juge d'instruction de procéder à des vérifications relatives à la situation personnelle du mis en examen ou aux faits qui lui sont reprochés, lorsque ces vérifications sont susceptibles de permettre le placement de l'intéressé sous contrôle judiciaire.

50 Dans le souci d'égalité des droits, il nous paraît souhaitable d'user de cette faculté dans l'hypothèse où le mis en examen n'est pas assisté de son avocat choisi et qu'il ne peut immédiatement justifier de manière précise de sa situation personnelle, ou qu'il pourrait bénéficier d'un contrôle judiciaire s'il justifiait d'une adresse éloignée du lieu des faits. Ce report peut aussi permettre les démarches nécessaires à la mise en place d'une mesure d'assignation à résidence sous surveillance électronique.

51 Enfin, le délai de quatre jours peut être utilement utilisé pour garantir une « manifestation urgente et déterminante » de la vérité.

52 Exemple : Un jeune homme est mis en examen pour vol avec arme suite à la découverte de son ADN sur un « serre-flex » trouvé sur les lieux des faits. Il nie catégoriquement ceux-ci. Il a déjà été condamné plusieurs fois et vient d'effectuer huit mois de détention provisoire auprès d'un autre TGI. Il insulte le juge d'instruction. Il est agité et très révolté. À la lecture de la procédure, il apparaît qu'un témoin capital n'a pu être entendu pendant l'enquête mais peut l'être dans les tout prochains jours. Nous décidons de différer le débat et demandons au juge d'instruction de bien vouloir procéder à l'audition de ce témoin et de se renseigner aussi sur les suites de la procédure pour laquelle le jeune homme a été détenu provisoirement. Le lendemain, le témoin est entendu par les gendarmes. Ses déclarations disculpent le mis en examen. Il apparaît aussi qu'un non-lieu a été prononcé à l'égard du jeune homme après la période qu'il a passée en détention provisoire. Lors du débat contradictoire, deux jours plus tard, le procureur renonce à ses réquisitions de mandat de dépôt. Il est mis en liberté.

53Conformément aux dispositions de l'art 145 du CPP, le juge entend le ministère public en ses réquisitions, la personne mise en examen et son conseil.

54L'audience est publique, sauf pour les mineurs. Par ordonnance motivée, le juge peut néanmoins, à la demande de l'une des parties et après débat sur ce point, décider qu'elle aura lieu en chambre du conseil.

55Le temps du débat est très important, en particulier quand il porte sur une demande de prolongation de détention provisoire, à l'issue notamment d'une période de 12, 18 ou 24 mois comme ce peut être le cas en matière criminelle. Il est fréquent que le mis en examen n'ait été entendu qu'à une ou deux reprises par le juge d'instruction. Le débat contradictoire lui permet donc aussi d'échanger avec un juge, que ce soit sur ses conditions de détention ou sur ses perspectives personnelles, au vu du délai prévisible d'achèvement de l'information. Ce droit à être entendu, - droit à rencontrer un juge - nous paraissent fondamentaux. C'est pourquoi le recours à la visioconférence ne nous paraît devoir être systématique, ainsi que le préconise Monsieur le Contrôleur général des lieux privatifs de liberté dans son avis du 13 octobre 2011, considérant que celui-ci doit être strictement réglementé lorsqu'il concerne des personnes privées de liberté.

56 b) Au cours des audiences organisées sur la prolongation de rétention administrative, l'information sur les droits, notamment sur les voies de recours, est une garantie pour la personne jugée qui, du fait de sa situation irrégulière, a peu de droits mais peut au moins contester la décision rendue à son encontre.

57 C'est pourquoi la présence d'un interprète est non seulement obligatoire pour tous ceux qui ne parlent ni ne comprennent le français mais revêt souvent un aspect pédagogique. L'interprète traduit la langue mais aussi la complexité de la loi et aide l'étranger à en éclaircir les méandres.

58c) Pour les personnes atteintes de troubles mentaux, le respect du contradictoire est l'une des clefs de l'accès aux droits.

59Chaque patient est un citoyen. [11]

60« Les troubles mentaux n'aliènent pas les droits humains et la citoyenneté ».

61Alors même qu'ils sont douze fois plus souvent victimes de crimes que la population générale [12], les malades mentaux font parfois peur. L'exploitation médiatique de certains faits divers a contribué largement au développement de ce sentiment au sein de la population et a provoqué aussi des modifications législatives spécifiques, notamment en droit pénal. La multiplication de règles procédurales exorbitantes du droit commun ne risque-t-elle pas de rompre le principe d'égalité en droits des citoyens ? L'intervention du JLD semble au contraire propice à une véritable reconnaissance de la citoyenneté de ces personnes.

62 Le nouveau dispositif en place signifie en effet qu'elles ont droit, comme tous les citoyens, à une application irréprochable du droit, et ce, sous le contrôle d'un juge.

63 Elles ont droit notamment à l'application du principe du contradictoire, ce qui leur ouvre l'accès aux pièces de la procédure.

64 Assurer l'égalité en droits des patients, c'est également, dans ce même souci de respect du principe du contradictoire, leur permettre d'être entendus par le juge.

65 L'organisation des audiences dans les établissements hospitaliers l'assure de manière effective. Les premiers mois d'application de la loi montrent d'ailleurs que nous rencontrons, grâce à ce fonctionnement, 95% des patients. Ils peuvent donc s'exprimer sur leurs conditions d'hospitalisation, la manière dont ils les supportent ainsi que sur les avis des médecins rendus à leur égard.

66 Dans les cas d'impossibilité d'audition pour motif médical impliquant la représentation obligatoire du patient par un avocat, ce dernier le rencontre préalablement, s'assure de la persistance de l'impossibilité de son audition, le représente à l'audience ou l'assiste s'il s'avère qu'il puisse être finalement entendu.

2. Le respect de la dignité

67Dans sa décision du 18 novembre 2008, le Conseil constitutionnel a rappelé que « la sauvegarde de la dignité de la personne contre toute forme d'asservissement et de dégradation est au nombre des droits inaliénables et sacrés de tout être humain et constitue un principe à valeur constitutionnelle ».

68 Respecter la dignité de toute personne présentée dans le cadre d'un débat contradictoire implique une vigilance du juge dans la tenue des débats et l'organisation des audiences a) comme dans la rédaction et la notification de sa décision b).