Le secret de l'enquête et de l'instruction, garantie du bon déroulement du procès pénal ?

1 Légipresse m’a demandé de rappeler ce qu’était le secret de l’enquête et de l’instruction, en tant que spécialiste de la procédure pénale, mais aussi d’essayer d’exposer la problématique de l’éventuel conflit qui peut exister entre ce secret et celui du secret des sources – puisque nous nous situons dans cette problématique générale des conflits de secrets – et de voir dans quelle mesure le secret de l’enquête et de l’instruction, d’une part (que je développerai), et le secret des sources, d’autre part, peuvent entrer en conflit : quelles sont les conditions de ce conflit et comment peut-il se résoudre ? Je vais donc essayer de vous le présenter pour poser les jalons de ce débat et du thème de cette seconde table ronde de l’après-midi.

2 Nous allons nous pencher dans un premier temps sur ce secret de l’enquête et de l’instruction, dont nous allons voir qu’il est d’une nature et d’un objet particuliers, en tout cas très différents du secret des sources, ce dont nous parlerons ensuite. Cette différence va nous amener à nous interroger : dans quelle mesure ces deux secrets peuvent-ils se rencontrer et entrer en conflit ? Nous allons voir que c’est possible mais que ce n’est pas, à l’origine, tout à fait évident. Ce secret de l’enquête et de l’instruction, tout le monde le connaît de nom, vous l’avez certainement beaucoup plus pratiqué que moi. La connaissance que j’en ai est « livresque », à travers le Code et la jurisprudence qui a pu en être faite. Je n’y ai pas été confronté en pratique, comme vous. On sait que son siège est l’article 11 du Code de procédure pénale, et que sa formulation actuelle remonte au Code de procédure pénale de 1958, qui a posé le principe général dans ce domaine. Mais l’origine de ce secret remonte à une période beaucoup plus lointaine : c’est du XIX^e siècle qu’il tire ses fondements, et de la procédure inquisitoriale qui s’est mise en place sous l’Ancien Régime. Ce secret de l’enquête et de l’instruction est arrivé jusqu’à nous, et se trouve donc actuellement dans le Code de procédure pénale. Il a donc une nature légale : la loi, un texte légal lui donne sa valeur juridique. Néanmoins, l’objet de ce secret, on le connaît, est tout simplement de poser le principe du caractère secret de l’enquête et de l’instruction, c’est-à-dire de toute la phase préliminaire du procès pénal. On parle maintenant d’« enquête et d’instruction » car les enquêtes se sont développées ; aujourd’hui, nous y sommes habitués. À l’origine, on ne parlait que du secret de l’« instruction » car il n’y avait pas d’enquête de police, ou quasiment pas. C’est donc toute la procédure pénale qui est couverte par ce secret ; ce qu’il est aujourd’hui n’est plus vraiment le même qu’auparavant. Certes, on le fait remonter à sa tradition inquisitoriale, mais c’est un secret qui a évolué, surtout dans son fondement. Il est conservé parce qu’on lui trouve aujourd’hui des vertus qui n’étaient pourtant que très secondaires auparavant. L’objectif qui était le sien à l’origine est très largement perdu de vue et passé au second plan. Le fait qu’il ait ces nouvelles vertus explique sa vivacité, sa conservation.

3 Comme je vous l’ai dit, l’origine, c’est la tradition inquisitoriale. À l’époque, la question était : pourquoi un secret de l’instruction ? Puisqu’il n’y avait pas d’enquête, l’objectif était tout simplement l’efficacité des investigations. On ne devait surtout pas révéler quoi que ce soit, car les individus auraient alors pu être informés… On craignait qu’il y ait subordination de témoins (« ils vont s’entendre, ils vont fuir »…). On place alors la procédure sous le sceau du secret pour garantir cette efficacité. Tel est le fondement qu’on trouve tout au long du XIX^e siècle : la manifestation de la vérité nécessite le secret ; on interdit donc la publicité. À l’époque c’est un secret particulièrement fort puisqu’il n’y a pas de publicité des actes. Pendant très longtemps, les avocats n’ont pas accès au dossier, ni même la personne poursuivie. C’est donc un secret qui est particulièrement gardé. Certains auteurs évoquent aussi la présomption d’innocence, ce qui vient au second plan. Le but premier n’était pas celui-là. Cette perspective s’est totalement renversée aujourd’hui : l’efficacité des investigations est passée au second plan. Elle est présente chez certains, mais ils n’osent peut-être pas la mettre en avant. Ce n’est plus un argument très vendeur pour défendre le secret. Ce qui est mis en avant aujourd’hui est la présomption d’innocence, chez ceux qui continuent de défendre ce secret de l’enquête et de l’instruction. Ce secret permet de garantir, de préserver la présomption d’innocence, et éventuellement le respect de la vie privée. Voici donc les éléments qui sont mis au premier plan. Il est également important de noter que par la présomption d’innocence on arrive à relier ce secret à un principe constitutionnel ; en effet, la présomption d’innocence a une valeur constitutionnelle, par le biais de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen de 1789. Le secret de l’enquête et de l’instruction emprunte ainsi une force juridique qui va au-delà de sa simple nature légale. Or c’est aujourd’hui, communément, le fondement qu’on lui donne.

4 Le secret de l’enquête et de l’instruction a également évolué en ce qui concerne son champ d’application. Comme l’a dit Pierre-Olivier Sur, il ne s’applique qu’aux personnes qui concourent à la procédure : magistrats, policiers, greffiers et huissiers. Les autres personnes ne sont pas soumises à ce secret, sous réserve des avocats, qui ne le sont pas directement mais qui sont tenus par leur secret professionnel, ce qui est une façon de les soumettre au secret sans passer par l’article 11. Aujourd’hui, la nécessité n’est donc plus du tout celle de garantir la manifestation de la vérité mais celle de protéger les individus : protéger la personne poursuivie, ses droits, sa présomption d’innocence et sa vie privée. Il y a donc une modification du fondement et du champ d’application.

5 Les effets, quant à eux, n’ont pas bougé. Ceux-ci sont toujours généraux : c’est l’interdiction de la divulgation de tous les éléments de la phase préliminaire du procès pénal qui est concernée ; on ne fait pas de distinction dans ce domaine. Certes, il existe le préjudice des droits de la défense, mais lorsque cela s’applique, et comme le secret est censé s’appliquer aux magistrats, aux greffiers, aux policiers et aux huissiers, un éventuel préjudice causé aux droits de la défense ne les concerne pas trop. Si le principe général n’a pas bougé, c’est parce que la violation de ce secret est pénalement sanctionnée. Il ne s’agit pas d’une obligation assortie d’une sanction purement morale ou strictement disciplinaire. Il existe une sanction pénale qui vient consacrer la protection de ce secret par le biais de l’article 226-13 du Code pénal : l’atteinte au secret professionnel. On a donc un édifice avec un secret, sanctionné pénalement.

6 À présent, je vous dirai quelques mots sur le problème du conflit entre secret de l’enquête et de l’instruction et secret des sources. Vous êtes autant spécialistes que moi sur ces questions. Le secret des sources, vous le savez, a été affirmé dans la loi du 4 janvier 2010 qui a modifié la loi de 1881. On en trouve des prémices dans la loi de janvier 1993, mais c’est bien la loi de 2010 qui a institué la protection du secret des sources. Cette dernière a donc valeur légale au regard de la loi de 2010, que l’on peut d’ailleurs relier à des sources internationales qui ont très largement inspiré sa rédaction. Les arrêts de la CEDH qui ont consacré le principe du secret des sources et grandement expliqué la modification de la loi de 1881 sont très connus, je ne les rappellerai pas. Il existe également un arrêt assez important – ce n’est pas le domaine qui nous intéresse aujourd’hui mais il est un de mes centres d’intérêt – du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie en matière de respect du secret des sources des correspondants de guerre. Il s’agit d’une juridiction pénale internationale qui est censée participer à la création du droit international pénal et qui se situe peu ou prou sur la même ligne que la Cour européenne des droits de l’homme. Celui-ci a rendu une jurisprudence très restrictive sur la possibilité d’entendre les correspondants de guerre concernant leurs sources, dans une décision d’appel du 11 décembre 2002. Le secret des sources a donc valeur légale internationale mais on peut aussi lui trouver des racines constitutionnelles puisque, au-delà, il existe la liberté d’expression, la liberté d’opinion et la liberté de la presse, toutes ces libertés qui ont une valeur constitutionnelle. L’effet de ce secret est de protéger les sources mais surtout le journaliste contre les infractions qui pourraient lui être reprochées, et qui consistent à refuser de témoigner sur les sources qui sont les siennes, choses auxquelles il était exposé auparavant et dont il est désormais protégé. Ce secret se décline dans toute une série de dispositions pénales.

7 À partir de là, comment les relations entre ces deux secrets peuvent-elles se confronter ? A priori, on peut se demander comment ces relations peuvent-elles exister puisque vous avez un principe qui devrait empêcher qu’il puisse y avoir des « sources », le secret de l’enquête et de l’instruction interdisant les divulgations. A priori, le journaliste n’a pas de source si le secret est bien appliqué. On pourrait donc dire que le conflit demeure strictement virtuel. Bien évidemment, vous savez mieux que moi que la réalité n’est pas celle-là. On va se trouver dans des situations de conflit lorsque le journaliste va faire état d’une information relative à une enquête ou à une instruction, information qui est révélatrice d’une violation du secret de l’enquête et de l’instruction répréhensible au titre de l’article 226-13. C’est là que les deux secrets vont se rencontrer et se trouver en opposition. La protection du secret de l’enquête et de l’instruction, nécessitée par l’article 226-13 – infraction pénale –, va se trouver en conflit avec le principe du secret des sources qui lui fait obstacle.

8 Ce conflit, on peut l’observer dans deux domaines. Concernant l’enquête : lorsqu’il y a suspicion de violation du secret de l’enquête et de l’instruction et qu’une enquête pénale est décidée (c’est parfois le cas), il va y avoir des investigations qui vont nécessairement conduire les autorités de police et de justice vers les sources des journalistes. Depuis 2010, je dirais que le conflit est à peu près réglé. Il existe des normes, peut-être pas satisfaisantes pour tout le monde, mais le dispositif mis en place en 2010 organise les relations entre ces deux secrets, en ce qui concerne cette enquête pénale. Le journaliste, dans tous les cas, est libre de ne rien dire. Il n’a aucune obligation de parler et peut garder ses sources. On ne peut donc rien lui reprocher de ce point de vue, dès lors qu’il n’est pas obligé de révéler ses sources. En ce qui concerne les autres investigations qui peuvent être menées pour sanctionner la violation du secret de l’instruction, celles-ci sont encadrées : c’est tout le régime mis en place par la loi de 2010. Ont été posées des conditions de « nécessité » de l’investigation et des mesures qui doivent être prises. Ainsi, on peut presque se demander s’il n’y a pas une condition générale de nécessité quant à l’investigation elle-même, et s’il n’existe pas des cas dans lesquels il n’existe justement pas cette nécessité : il y a une violation mais l’enquête sur cette atteinte ne serait pas nécessaire. L’idée est introduite dans l’article 2 de la loi de 1881. Et puis, il y a les conditions de nécessité et de proportionnalité pour les mesures qui peuvent être prises. Il y a donc toute une organisation de ces investigations sur le secret. On en a eu une illustration l’année dernière dans l’affaire des « fadettes » du Monde, avec un arrêt du 6 décembre 2011, qui est plutôt rassurant en ce qui concerne la protection du secret, où la Cour de cassation a mené un contrôle de la nécessité ou du bien-fondé de la mesure. Peut-être n’êtes-vous pas totalement satisfaits, mais c’est un gain général. La Cour de cassation passe son temps, en général, à dire « ce n’est pas moi qui examine si c’est nécessaire, si c’est bien fondé, si c’est proportionnel, c’est le juge d’instruction tout seul, et la chambre d’instruction ne le contrôle pas non plus ». Là, elle admet qu’elle contrôle cette nécessité, ce qui est à mon avis un gage qui n’est pas négligeable. Sur l’enquête, l’opposition est donc réglée.

9 Mais concernant la répression elle-même, le conflit n’est pas réglé parce qu’à l’issue de l’enquête, il peut y avoir une répression de la violation. Et notamment, les journalistes sont exposés à ce délit de recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction. Dans ce cas, c’est certain qu’il y a un équilibre à trouver entre la protection du secret de l’instruction et pas tant la protection du secret des sources que la liberté de l’information en cause. Le conflit n’est pas réglé dans ce cas et on peut craindre, ce qu’il faut absolument éviter, que l’impossibilité pour les autorités judiciaires ou policières de remonter aux sources ne trouve une espèce de dérivatif ou de compensation dans la poursuite plus fréquente et systématique des journalistes pour recel de violation du secret de l’enquête et de l’instruction, comme s’il y avait un phénomène de compensation. On ne peut pas trouver les sources mais on punit quand même le journaliste. C’est le paradoxe de cette situation : les sources sont protégées au nom de la liberté de l’information et le journaliste, lui, ne l’est pas. Faut-il alors aller jusqu’à réformer le délit de recel de violation du secret de l’instruction ? La question a été posée devant le législateur. Pour l’instant, il s’y est toujours refusé. Le débat est posé.

10 D. R.