1 Que reste-t-il du sacro-saint secret de l’instruction après le tsunami de l’affaire Bettencourt et l’ouragan des affaires de Karachi ? Depuis quelques mois, les vagues successives de révélations ont submergé ce bel édifice au fil des affaires politico-judiciaires. La protection du secret des sources esquissée par des décisions internes puis par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et enfin instituée par la nouvelle loi du 4 janvier 2010 affirmant la protection du secret des sources interdit désormais la poursuite des journalistes pour recel de violation du secret de l’instruction, créant une véritable immunité au profit des professionnels de l’information (au sens le plus large). Pour autant les autorités peuvent-elles néanmoins tenter aujourd’hui de mener des investigations pour savoir qui, parmi ceux qui y sont assujettis, a violé le secret de l’instruction en parlant aux journalistes, alors que le secret de l’article 11 du Code de procédure pénale, qui oblige toujours les juges, procureurs, policiers, experts et greffiers, est dicté dans le double intérêt de l’efficacité de la recherche de la vérité et de la protection de la présomption d’innocence ? Existe-t-il une immunité aujourd’hui qui fasse du journaliste un citoyen au-dessus de tous les autres au nom de la liberté de l’information, droit fondamental consacré par l’article 10 de la Convention EDH ? Est-il tolérable que les enquêtes et les instructions dans les affaires sensibles soient quasiment dévoilées publiquement en temps réel et sans que quelque sanction ne soit prise ? Que vaut, dans de telles conditions, désormais l’article 11 et ne faut-il pas changer de système procédural ?

2 En ce qui concerne la première des questions, la réponse est indiscutablement positive au terme d’une longue évolution. Rappelons que la violation du secret de l’instruction entraîne les sanctions de l’article 226-13 du Code pénal et a permis jusqu’à présent d’engager des poursuites pour identifier des informateurs des journalistes sur la base du délit de recel qui était imputé à ces derniers alors que, depuis très longtemps, les exigences de l’article 35 de la loi du 29 juillet 1881 en matière de preuve de la vérité, comme en matière de preuve de la bonne foi, ont conduit les journalistes et les directeurs de publication à offrir en preuve, lorsqu’ils étaient attraits devant les juridictions civiles ou pénales sur le terrain de la diffamation, des pièces extraites des dossiers pénaux encore à l’instruction. La jurisprudence de la chambre criminelle et de la 2^e chambre civile, depuis 2003, se fondant sur le principe qui permet au juge pénal de n’écarter aucune preuve, fut-elle d’origine délictueuse, a validé de telles preuves. Ce faisant, les juridictions n’avaient pas résolu la contradiction majeure que représentait la relaxe d’une diffamation basée sur des pièces dont la seule détention constituait le recel d’une violation du secret de l’instruction punissable des peines édictées par l’article 321-1 du Code pénal. Parallèlement, l’infraction de publication définie et réprimée par l’article 38 al. 1 de la loi du 29 juillet 1881 restait inscrite dans la loi. L’existence de ce délit, conjugué très souvent avec celui de recel de violation du secret de l’instruction, relançait un autre débat : celui de la recherche de l’origine frauduleuse de la chose recelée, donc de l’identité de l’infracteur originel : celui qui avait violé (peut-être) le secret de l’instruction. S’engager dans une telle quête amenait forcément à tenter d’identifier l’informateur, au mépris d’une tradition, celle du secret des sources observée par les journalistes depuis « des lustres ». Ce d’autant que la Cour EDH a affirmé depuis près de quinze ans que « les considérations dont les institutions de la Convention doivent tenir compte pour exercer le contrôle sur les termes du § 2 de l’article 10 fait pencher la balance des intérêts en faveur de celui de la défense de la liberté de la presse dans une société démocratique »  [1]. Le 25 février 2003, la Cour EDH, dans son arrêt Roemens et Schmidt c/ Luxembourg rappelait que « la liberté d’expression constitue l’un des fondements essentiels d’une société démocratique » ajoutant que « les garanties à accorder à la presse revêtaient une importance particulière »  [2]. Le mouvement lancé ne s’arrêtera plus à Strasbourg : Voskuil (2007) puis le 15 décembre 2009 Financial Times Ltd and others c/ Royaume-Uni où la Cour réaffirmera toute l’importance du secret des sources en soulignant que « la participation des journalistes à l’identification des sources anonymes a un effet inhibiteur » (§ 8 64-73).

3 En attendant la situation était réglée en France, avant la loi du 4 janvier 2010, par les seules dispositions de l’article 109 du Code de procédure pénale qui, en son alinéa 2, dispose que « tout journaliste entendu comme témoin sur les informations recueillies dans l’exercice de son activité, est libre de ne pas en révéler l’origine ». Cette immunité de témoignage ne s’applique qu’aux journalistes « stricto sensu » (voir la circulaire générale C 109 du 1^er mars 1993) dans le cadre du procès pénal, à tous ses stades à l’exclusion des procédures civiles et administratives. Les poursuites pour recel existaient – les seules d’ailleurs à porter leurs fruits – tant l’identification des sources est problématique ou délicate… même si le 12 juin 2007, la Cour de cassation relevait l’inconventionnalité de ce délit  [3], suivant en cela la 17^e chambre dans sa décision du 14 novembre 2006  [4].

4 La loi du 4 janvier 2010 crée un nouvel article 2 de la loi du 29 juillet 1881 affirmant la protection du secret des sources des journalistes « dans l’exercice de leur mission d’information du public ». Elle élargit, au-delà de l’interprétation restrictive de la circulaire n° C109 du 1^er mars 1993, la notion de journaliste puisqu’elle y inclut « toute personne qui, exerçant sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, de communication au public en ligne, de communication audiovisuelle ou une ou plusieurs agences de presse, y pratique, à titre régulier et rétribué, le recueil d’information et leur diffusion au public ». Elle interdit les atteintes directes ou indirectes à moins qu’un « impératif prépondérant d’intérêt public le justifie et si les mesures envisagées sont strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi ». L’atteinte ne peut pas être constituée, en ce cas, par l’obligation pour le journaliste de révéler ses sources. S’agissant d’une procédure pénale, il est tenu compte, dit la loi, « pour apprécier la nécessité de l’atteinte, de la gravité du crime ou du délit, de l’importance de l’information recherchée pour la répression ou la prévention de cette infraction et du fait que les mesures d’investigation envisagées sont indispensables à la manifestation de la vérité ». Par ailleurs, l’article 35 est complété par un alinéa faisant disparaître les poursuites pour recel dès lors que les éléments produits, au titre de la vérité ou de la bonne foi, proviennent d’une violation de l’article 11. Il s’agit d’une immunité sous condition, le délit de recel de violation de secret de l’instruction n’a donc pas disparu.

5 Qu’en est-il donc de celui de recel de violation du secret professionnel – car le journaliste peut également détenir des informations provenant d’une violation du secret professionnel ? Par ailleurs, si les perquisitions dans les locaux d’une entreprise de presse lato sensu, dans les véhicules ou au domicile des journalistes sont encadrées, un peu à l’image du système de protection de l’article 56-1 organisé pour les avocats, le nouvel article 57 prévoit lui aussi un juge des secrets en la personne des juges des libertés. Est-on pour autant en présence d’un secret professionnel tel que visé par l’article 226-13 ? En clair, peut-on envisager que, s’il est interdit à quiconque, hors exceptions prévues par la loi, de violer le secret des sources, l’auteur du recel d’une telle violation sera exposé aux sanctions de l’article 226-13 du Code pénal ? Une telle disposition est absente du texte du 4 janvier 2010. La lettre de l’article 226-13 du Code pénal vise « la révélation d’une information à caractère secret par une personne qui en est dépositaire soit par état ou par profession ». Sans doute peut-on avancer que le journaliste défini par l’article 2 nouveau de la loi sur la presse est détenteur, au niveau de ses sources, d’une information à caractère secret à raison de sa profession, ce qui l’exposerait alors, s’il en révélait la teneur, aux sanctions de l’article 226-13 du Code pénal. On comprend alors bien que l’on ne puisse pas lui imposer de dévoiler ses sources. Qu’en est-il alors de celui qui détient une telle information, en violation de cette prohibition, de celui qui en était le légitime dépositaire : le recel cette fois-ci lui est-il applicable ? Qu’en est-il alors de celui qui tente ou réussit à percer cette information de manière directe ou indirecte, sans que les impératifs de proportionnalité, d’intérêt public ne soient justifiés ?

6 Rien dans le texte ne réprime, en ce cas l’atteinte directe ou indirecte, et l’on sait qu’il ne s’agit pas là d’une hypothèse d’école. En ce sens, les nouvelles dispositions sont loin de satisfaire aux exigences de l’article 10 de la Convention EDH. À cet égard, l’arrêt rendu par la grande chambre de la Cour européenne le 14 septembre 2010 vient préciser, si besoin était, les conditions nécessaires de la protection des sources dans une société démocratique  [5] en rappelant que « la divulgation des sources peut avoir un impact préjudiciable sur les sources mais aussi sur la publication, dont la réputation auprès des sources potentielles futures peut être affectée et sur le public qui a intérêt à recenser des informations communiqués par des sources anonymes ». Il faut donc que l’injonction puisse être contrôlée par un juge indépendant et impartial afin de décider l’impératif d’intérêt public. Bien plus, comme le note la commentatrice, la France, dont le procureur peut émettre des réquisitions, ne remplit les obligations dégagées par la Cour. En effet, celle-ci estime depuis les arrêts Medvedyev c/ France  [6], Brusco c/ France  [7] et Moulin c/ France  [8] que le procureur n’est pas un magistrat au sens de l’indépendance et de l’impartialité.

7 La jurisprudence nationale, quant à elle, interprète l’article 2 nouveau à la lumière de l’article 10. Ainsi, dans une ordonnance du premier président  [9], elle réaffirme la portée du secret des sources. Selon cette décision, le juge se doit d’observer la plus grande circonspection lorsqu’il est amené à autoriser des opérations de visites et de saisies dans une entreprise de presse. La recherche de preuve de pratiques anticoncurrentielles indépendamment d’une qualification pénale ne peut justifier de telles mesures qu’en présence d’indices particulièrement troublants de ces pratiques. Mais Christophe Bigot dans son commentaire relève avec justesse que l’incidence sur la qualification pénale affaiblit incontestablement le dispositif de protection, puisqu’il suffirait alors de la simple poursuite d’infraction pénale pour justifier l’atteinte. Est-ce à dire que les enquêtes et instructions dans les affaires sensibles puissent désormais être révélées en temps réel et ce dans la plus parfaite impunité ? Répondre à cette question, c’est s’inscrire, sans nul doute, dans une discussion sur les fondements de la procédure pénale : le secret de l’instruction qui y préside à la phase d’enquête et d’instruction est-il édicté au bénéfice de la recherche de la vérité et de son efficacité ? Ou bien s’agit-il de protéger la présomption d’innocence et d’assurer la libre discussion des preuves devant un juge de jugement ? Deux conceptions s’affrontent mais faut-il pour autant que le secret demeure et s’il demeure, peut-on permettre qu’il soit impunément violé par ceux qui y sont obligés ? S’il en est ainsi, ne s’agit-il pas une nouvelle fois de briser le secret des sources pourtant proclamé ? Et tous les moyens sont-ils permis ? Or s’agissant des journalistes, les investigations ne peuvent que s’inscrire que dans le cadre législatif tracé par les articles 77-1-1 et 56-2 du Code de procédure pénale, et notamment « en ne portant pas atteinte au secret des sources » et en ne constituant pas « un obstacle » ou en « n’entraînant pas un retard injustifié à la diffusion de l’information ».

8 S’agissant des perquisitions, tout aura lieu sous le contrôle du juge des libertés. Bien plus, la loi du 4 janvier 2010 dispose que « à peine de nullité ne peuvent être versés au dossier les éléments obtenus par une réquisition prise en violation de l’article 2 de la loi du 29 juillet 1881 ». Or, comme le relève Alexis Guedj  [10], la loi ne limite pas plus le droit de réquisition judiciaire du fait du renvoi qu’elle opère en son article premier à des exceptions larges et imprécises légitimant l’atteinte au secret si « un motif prépondérant d’intérêt public » le justifie et si les mesures sont « strictement nécessaires et proportionnées au but légitime poursuivi ». Or, on consultera avec profit les arrêts de la cour d’appel de Bordeaux (chambre d’instruction) du 5 mars 2011  [11]. Les réquisitions adressées par la police judiciaire agissant sur les instructions du procureur de la République afin d’identifier les numéros de téléphone professionnels et non professionnels des journalistes, les numéros d’appels entrants et sortants, leurs lignes, y compris les SMS ainsi que les titulaires des lignes correspondantes, afin de copier les SMS, visaient à l’évidence l’identification des sources d’une violation du secret de l’instruction qui était poursuivie. La Cour de Bordeaux, en l’espèce, rappelant la jurisprudence de la Cour EDH, estime que ni la première exigence (l’impératif prépondérant d’intérêt public), ni la seconde de proportionnalité et de stricte nécessité des mesures, n’avaient été respectées dans la mesure où « l’enquête ne reposait que sur une dénonciation hypothétique par un particulier de la probabilité voir de la simple possibilité de la commission d’un délit ».

9 Qu’en sera-t-il alors des procédures menées sur le fondement de l’article 11 et de l’article 226-13 du Code pénal contre les personnes astreintes au secret de l’instruction et dans quelles mesures les investigations menées contre celles-ci n’interféreront-elles pas avec le secret des sources si l’on découvre, à cet instant, en même temps que l’identité de l’auteur de la violation celle du destinataire de l’information lui-même, c’est-à-dire la personne qui « par sa profession dans une ou plusieurs entreprises de presse, de communication publique en ligne, de communication audiovisuelle ou à une ou plusieurs agences de presse pratique à titre régulier le recueil d’informations et leur diffusion publique » ? La simple recherche de l’auteur de la violation du secret professionnel sera-t-elle constitutive de l’impératif prépondérant d’intérêt public et les mesures envisagées seront-elles alors strictement nécessaires au but légitime poursuivi ? Fadettes, écoutes, filatures seront-elles admissibles ? Certes la réponse sera donnée par la Cour de cassation, puisque les arrêts de Bordeaux sont frappés de pourvoi mais force est de constater que donner une réponse positive à cette dernière question serait vider complètement de sa substance le droit au secret des sources institué par la loi du 4 janvier 2010.

10 Quels peuvent être les impératifs d’intérêt public prépondérants alors ? La vie humaine menacée à protéger ? La menace d’une réitération grave ? L’atteinte au secret de la défense nationale ou le terrorisme ? Ces interrogations ne sont pas simplement hexagonales. Nos voisins d’outre-Manche s’y trouvent eux aussi confrontés. Récemment, la révélation par le Guardian des abus du News of the world a donné lieu à une demande d’injonction de la part de la Metropolitan Police de révéler les sources d’information du journal déposée auprès du tribunal de l’Old Bailey. Le Crown Prosecution Service, qui a également pour mission de dispenser à la police des conseils juridiques, n’avait pas été consulté préalablement. Mis au courant de la requête de Scotland Yard, il a alors recommandé à cette administration de renoncer à sa demande. Preuve que le parquet sait, en Grande-Bretagne, être respectueux du secret des sources du journaliste…

11 J.-P. L.