1 Il est deux temps dans l’analyse juridique : celui de la mise en œuvre de la règle de droit qui requiert toutes les subtilités de la science du droit, et celui de la compréhension du système de règles qui nécessite un regard attentif sur les finalités et les logiques qui conditionnent la mise en œuvre de la règle. Les deux temps sont évidemment synchroniques. Le juriste doit d’autant moins négliger la deuxième démarche qu’on lui demande de concourir à l’élaboration et à l’évaluation des textes, surtout à notre époque où le cycle de pertinence du droit est de plus en plus court. Les spécialistes du droit de la propriété intellectuelle le savent, mieux que quiconque. Le sujet de la copie privée en est l’illustration parfaite. Au lendemain du vote de la loi, les commentaires analytiques sont nombreux et évidemment parfaits. L’exercice d’évaluation est plus délicat, comme il m’a été donné de le constater au cours de la mission dont le rapport, établi avec le précieux concours d’Olivier Henrard, maître des requêtes au Conseil d’État, vient d’être remis au ministère.

2 Trois traits caractérisent la situation : l’existence de la copie privée recueille un large consensus, elle ne peut disparaître pour des raisons économiques, juridiques et sociales, mais le nouvel équilibre est incertain.

3 La copie privée a subi un premier bouleversement dans les années 1980 du fait d’une première vague d’évolutions technologiques. De gratuite, elle est devenue payante, avec l’instauration de la rémunération pour copie privée destinée à restaurer le circuit du financement de la création dont les ressources s’asséchaient par la multiplication des copies, sonores et audiovisuelles, rendues possibles par la multiplication des enregistreurs domestiques.

4 Le second choc est survenu avec le numérique. Le système juridique et financier, reconnu comme ayant raisonnablement fonctionné dans le monde analogique, pouvait-il absorber la déferlante numérique ? En droit, le Conseil d’État a répondu par l’affirmative. Dans la pratique, les ajustements fonctionnels ont été élaborés et adoptés pour tenir compte non plus du temps analogique mais des volumes numériques et des usages des nouveaux supports, le plus souvent hybrides.

5 Le troisième choc survient avec l’apparition des mesures techniques de protection (MTP), entendues comme moyen de contrôle d’accès et d’usage des contenus protégés. C’est une mise en cause frontale du système. Deux logiques en effet s’affrontent radicalement. D’une part, la revendication par les utilisateurs du droit d’accès et d’utilisation des œuvres, dont la copie privée est l’un des moyens de réalisation. D’autre part, la revendication par les titulaires de droits d’exercer la maîtrise de leurs droits de propriété intellectuelle, reléguant le système légal de la rémunération pour copie privée au rang des avatars anachroniques qui logiquement réclament une gestion directe des conditions de la copie privée, notamment la fixation de sa contrepartie financière.

6 Un premier équilibre a été recherché sur le plan européen repris dans la loi DADVSI. Deux dispositions structurent la problématique. La première est celle de l’interdiction d’interdire la copie privée dès lors que le législateur national l’autorise. Ainsi, la mise en place de MTP ne peut aboutir à interdire l’exercice de cette faculté, sous réserve du test en trois étapes. La seconde restreint le champ d’application de ce principe au seul support matériel. Les services diffusés et les services en ligne interactifs peuvent donc comporter des MTP empêchant la copie privée (le législateur français a écarté les services de « télévision » de cette possibilité).

7 L’équilibre, comme tous les équilibres, est instable. Il laisse place à de multiples scénarii, tant pour le régime du système de la copie privée que pour celui des MTP. Les enjeux sont considérables sur les plans financiers, stratégiques et culturels. Les acteurs sont multiples, ils jouent une partie décisive. L’équilibre est encadré, mais il reste à construire, voire à concevoir tant parfois les bases sont incertaines.

LA NOTION DE COPIE PRIVÉE EST-ELLE MISE EN CAUSE ?

8 La copie privée est traditionnellement reconnue comme une dérogation au monopole des titulaires de droits – c’est une exception au droit exclusif. Qu’advient-il lorsque la copie privée résulte de la mise en œuvre des MTP ? Peut-elle être encore considérée comme une exception alors qu’elle résulte de l’exercice de la prérogative des titulaires de droits ? On voudra bien ne pas limiter la réflexion à la seule question du nombre de copies, stade basique de gestion de l’usage des contenus par les MTP, mais l’ouvrir à toute l’étendue du contrôle de tous les usages susceptibles d’être encadrés par les MTP : durée, nombre de visionnages, périodicité… ; modalités qui correspondent au passage d’une économie de la propriété à celle de l’usage. Pour certains, le législateur n’a pas apporté la réponse que d’autres considèrent comme acquise. Il n’est pas certain que le principe, pourtant clairement posé que les MTP ne peuvent faire obstacle à la faculté de la copie privée, puisse appréhender la complexité des pratiques. La définition de l’exception de copie privée est donc interpellée du point de vue de la notion juridique classique mais également dans sa portée, sa consistance pratique au regard de la réalité et de la diversité des usages. L’Autorité indépendante des MTP, instaurée par le législateur, aura-t-elle compétence pour réguler et permettre que ce débat ne devienne pas un aléa dommageable, compte tenu des conséquences sur le régime juridique et économique de la copie privée ?

L’IMPACT SUR LE SYSTÈME DE LA RÉMUNÉRATION POUR COPIE PRIVÉE

9 Le système légal de la rémunération pour copie privée doit tenir compte de la mise en place des mesures techniques de protection, tant pour la fixation de son montant que, certainement aussi, pour sa répartition. La directive impose de corréler le montant du prélèvement aux restrictions effectivement apportées à la faculté de copier ; transposé dans ces termes « tenu compte du degré d’utilisation des MTP et de leur incidence sur les usages relevant de l’exception ». C’est la conséquence logique du principe selon lequel la rémunération est fixée en fonction des pratiques réelles de copie privée.

10 Mais la régulation ne pourra manquer de s’étendre au-delà de la perception au stade de la répartition pour différencier les pratiques des différents titulaires de droits, selon qu’ils appliquent ou non des MTP, et selon le degré de restriction fixé. Il serait en effet étrange que les œuvres non protégées, donc accessibles à la copie privée, ne reçoivent pas une part plus importante de la rémunération légale pour copie privée que celle allouée aux œuvres fortement « verrouillées ». Les systèmes de répartition des sociétés de gestion collective auront donc à s’adapter.

11 L’existence d’un régime contractuel de rémunération pour copie privée est-il concevable ? Pour certains, ce ne serait que la suite logique de la mise en place des MTP qui « contractualise » l’exercice de la copie privée. Les modalités de la copie privée seraient alors fixées par voie contractuelle, dans le cadre de l’obligation légale et éventuellement réglementaire (décision de l’Autorité de régulation), ces modalités pourraient notamment porter sur le niveau et les modes de rémunération. Une telle hypothèse permet d’éclairer et de percevoir les conséquences et les limites d’une dualité de régimes de la copie privée : un régime légal, et parallèlement un régime contractuel.

12 Le double paiement est un risque que le législateur a voulu prévenir. Il a donc posé le principe de son interdiction. Cependant les conditions de l’adoption de cette disposition et les termes utilisés n’éclairent guère sur les situations visées et pourraient confirmer que la perception de la rémunération pour copie privée peut se réaliser à travers une diversité de modalités et à différents stades du processus économique. En effet, l’interdiction a pour objet d’empêcher la perception de la rémunération légale « sur les actes de copie privée ayant déjà donné lieu à compensation financière ». Certains y voient la confirmation de la possibilité d’un système de rémunération contractuelle, et donc de l’existence d’un régime juridique dual de la copie privée.

LA NÉCESSITÉ D’UN NOUVEL ÉQUILIBRE

13 Ces quelques observations ont pour seul objet de souligner que la coexistence des MTP et de la copie privée pourra difficilement se réaliser sans la recherche d’un nouvel équilibre dont les composantes sont mouvantes, en raison de l’évolution des techniques et des pratiques sociales et commerciales, mais aussi parfois de positions peu flexibles, compte tenu des enjeux considérables pour les différents acteurs, qu’ils soient consommateurs, industriels, créateurs et interprètes, producteurs ou distributeurs. Ainsi, il se confirme que ce « modeste objet » qu’est la copie privée est bien au cœur d’un vrai défi de société et que, pour le relever, la sagesse est de constater qu’aucun des pouvoirs et acteurs ne peut le faire seul.

14 J. M.