A. Une négociation collective spécifique, sous contrainte d’actes unilatéraux

2. Une procédure préalable à la cessation de travail

30 Le cadre permanent résultant des accords de prévention et de prévisibilité étant ainsi fixé, une grève ponctuelle peut survenir à un moment donné, mais le salarié ne peut cesser le travail qu’après l’observation par le syndicat d’une procédure préalable.

31 Déjà, l’article L. 2512-2 du Code du travail (L 521-3 ancien) impose depuis 1963 l’obligation du dépôt d’un préavis dont il fixe le contenu. Il précise les motifs de la grève et en fixe le lieu, la date et l’horaire de son début ainsi que sa durée, limitée ou non. Il doit intervenir cinq jours avant la date prévue pour le début du mouvement. Cette formalité est prévue dans tous les services publics, mais dans les services publics de transports terrestres réguliers de personnes l’article 4-I premier alinéa de la loi du 21 août 2007 y ajoute l’obligation avant le dépôt d’un préavis d’une négociation préalable. Cette négociation n’a lieu qu’avec les seules organisations syndicales qui envisagent de déposer le préavis, et non pas toutes les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise, ce qui entérine les divisions. L’ajout de cette période de négociation donne à penser qu’a été jugé insuffisant le principe de négociation prévu au dernier alinéa de l’article L. 2512-2 qui dispose depuis 1982 : « Pendant la durée du préavis, les parties intéressées sont tenues de négocier ».

32 Le paragraphe II de l’article 2 de la loi indique que la durée de cette négociation ne peut dépasser huit jours, ce qui, ajouté aux cinq jours prévus par l’article L. 2512-2, porte à treize jours l’annonce des intentions syndicales de déclencher une grève et la possibilité pour les salariés d’y participer si ces intentions sont maintenues.

33 Le même paragraphe II prévoit en outre les modalités de cette négociation. Il s’agira notamment des conditions dans lesquelles une organisation syndicale représentative notifiera à l’entreprise son intention de déposer un préavis de grève ; le délai dans lequel cette entreprise doit alors réunir les organisations, délai qui ne saurait dépasser trois jours ; les informations qui doivent être transmises aux syndicats en vu de favoriser sa réussite et dans quel délai ; les conditions d'élaboration du relevé de conclusions et de l'information des salariés.

34 Le dépôt du préavis ne pourra donc intervenir qu’à l’expiration des huit jours qui doivent être consacrés à la négociation. Après ce dépôt, cinq nouveaux jours devront s’écouler avant que la grève débute.

35 Le décret 2008-82 du 24 janvier 2008 précise, dans un article unique, les différents aspects de cette négociation. La notification du désaccord par l'organisation syndicale doit préciser les motifs ainsi que les catégories d'agents concernés. Un délai de 24 heures afin d'examiner les informations délivrées par l'employeur est fixé. Un relevé de conclusions de la négociation préalable est élaboré et co-signé ; il comporte une description détaillée des motifs du désaccord et les modalités de la négociation.

36 On notera que l'accord de branche des transports publics urbains transforme le délai légal de huit jours maximum pour la négociation (art. 2-II 3° de la loi) en… un minimum (art. 13-1 de l’accord).

37 Tous ces délais préalables ont prétendument pour objet de favoriser un dialogue éventuellement susceptible d’éviter la grève. Un tel objet suppose l’existence d’une volonté d’apaisement. Or, l’expérience tirée du délai de l’article L. 2512-2 démontre que celle-ci est généralement défaillante du côté d’employeurs refusant tout compromis [13].

38 En réalité, les délais vont moins être utiles pour négocier mais plutôt pour effectuer le recensement prévu par l’accord de prévisibilité des moyens qui pourront être disponibles en matériel, mais surtout en personnel, pour assurer un service minimum sur les dessertes prioritaires. Le plus souvent, il s’agit pour l’entreprise non de négocier pour aboutir à un accord que de tout mettre en œuvre pour rendre la grève moins efficace.

39 Le préavis va concrétiser les intentions syndicales quant à la cessation du travail envisagée. Comme il a déjà été indiqué ci-dessus, il en précisera les conditions (motif, lieu, durée, date et heure du début). Il ne saurait toutefois prévoir des modalités interdites depuis 1963 par l’article L. 2512-2, grèves surprises et grèves tournantes intéressant tour à tour des personnes ou des services différents. A ces interdictions, la loi du 21 août 2007 dans son article 3 en ajoute une nouvelle, celle des grèves glissantes. Elle consiste à prohiber de la part de la même organisation syndicale le dépôt pour les mêmes motifs d’un nouveau préavis avant la fin de la durée prévue dans le préavis en cours. Tout préavis nouveau doit être précédé par ailleurs de la négociation préalable prévue à l’article 2 [14]. Ce texte interdit par conséquent la reconduction par renouvellement d’un préavis sans qu’intervienne une nouvelle procédure préalable.

40 Toutefois, cette interdiction n’est pas sans faille. Un nouveau préavis peut être déposé par une autre organisation syndicale avant la fin de la durée de grève résultant du précédent préavis. La répétition de ce lourd formalisme préalable n’a, à vrai dire, guère de sens face à un conflit persistant. Bien entendu ces dispositions ne trouvent pas matière à s’appliquer dans les cas où le préavis a été déposé pour une durée illimitée. Le choix de cette modalité, peu usitée jusqu’à maintenant, est paradoxalement encouragé par la présente loi.

41 D’autre part, le préavis peut porter non sur une grève « carrée » mais sur des débrayages successifs au cours d’une période déterminée. C’est alors le même préavis qui prévoit la répétition d’arrêts de travail de courte durée qui n’en exigeront aucun nouveau. Cette modalité des cessations collectives de travail est admise comme licite par la jurisprudence [15].

42 Ce n’est que lorsque cette procédure (négociation antérieure et postérieure au préavis) aura été accomplie que la grève pourra intervenir.

43 Il existe cependant une catégorie de grève pour laquelle il semble admis que cette procédure préalable ne s’applique pas : ce sont les grèves baptisées “d’émotionnelles” au cours des débats parlementaires. Ce sont celles provoquées par un événement inattendu et qui éclatent alors spontanément. C’est ainsi lors de la discussion à l’Assemblée nationale d’un amendement qui tendait à les exclure de la liste des perturbations prévisibles de l’article 4-I (« Sont réputées prévisibles les perturbations qui résultent : – de grèves (…) »), que le ministre a répondu à son auteur en ces termes : « Vous savez parfaitement que les grèves émotionnelles déclenchées à la suite de l’agression d’un collègue, par exemple, portent le nom de « grève » mais ne sont pas visées comme telles par ce texte qui vise les événements prévisibles ». La procédure préalable de la loi du 21 août 2007 ne saurait donc s’appliquer en l’espèce selon cette interprétation autorisée [16].

44 Sous cette réserve, un salarié ne saurait, avant l’achèvement de celle-ci, participer à une grève. Mais même alors l’exercice de son droit de grève sera limité.

1. L’information individuelle préalable

46 L’article 5 paragraphe II de la loi du 21 août 2007 impose aux salariés d’informer, au plus tard quarantehuit heures avant leur participation à la grève, de leur intention de cesser le travail le chef d’entreprise ou son représentant désigné. Le texte crée ainsi un préavis individuel en plus du préavis syndical de l’article L. 2512-2 du Code du travail.

47 Cette information préalable ne concerne pas, selon le texte, tout le personnel mais seulement les catégories d’agents mentionnées au plan de prévisibilité, indispensables à l’exécution du niveau de service prévu pour les dessertes prioritaires dans le plan de transport adapté au paragraphe I de l’article 5.

48 Par ailleurs, le texte ne lie pas le point de départ du délai d’information à la date prévue par le préavis pour le déclenchement de la grève, la jurisprudence admettant la participation à une grève déjà commencée [17] au moment choisi par le salarié au cours de la durée fixée par le préavis.

49 Cette obligation d’information revient sur la jurisprudence de la Cour de cassation qui par une décision d’assemblée plénière avait posé le principe qu’une telle déclaration d’intention ne pouvait être exigée du salarié [18]. En effet, l’obligation de déclarer que l’on participera à la grève est dangereuse pour celui-ci. Il peut craindre qu’elle n’entraîne une réaction défavorable de l’employeur et il peut hésiter à la provoquer, ce qui pèsera finalement sur sa décision qui ne sera plus entièrement libre. Selon une formule inspirée :

50 « Attendu, cependant, que la grève est une cessation collective et concertée du travail en vue d’appuyer des revendications professionnelles ; qu’ainsi la société ne pouvait interroger chaque salarié sur ses motivations sans exercer une pression inacceptable sur chacun des salariés pris individuellement ; qu’en interrogeant chaque salarié individuellement sur ses motivations, la direction de la société a contribué à écarter chaque salarié du mouvement collectif pour le replacer dans un rapport individuel de subordination » [19]. Cette démarche individuelle imposée place, à l'évidence, le salarié dans une situation vulnérable.

51 Sans doute l’objet avoué de cette disposition est de mettre à l’avance l’entreprise à même de connaître le personnel dont elle disposera le moment venu. Des dispositions ont par ailleurs été prises pour éviter que la déclaration n’entraîne de conséquence pour le salarié. L’article 9-II prévoit qu’elle ne peut être utilisée à d’autres fins qui pourraient consister dans des mesures de rétorsion patronale et que son contenu ne saurait être divulgué à d’autres personnes que celles chargées de l’organisation du service. Pour garantir cette protection, l’article 9-II dispose que l’information contenue dans la déclaration d’intention est couverte par le secret professionnel et se trouve passible des peines prévues par l’article 226-13 du Code pénal relatives à la divulgation du secret professionnel. Mais cette garantie risque d’être illusoire car la divulgation ne peut concerner celui qui détient ce secret [20].

52 De toute façon, ces mesures, même si elles ont un effet immédiat ou proche de la grève, ne sauraient empêcher que la participation du salarié ne reste à terme plus lointaine dans la mémoire de l’employeur et tienne compte dans ces décisions concernant l’intéressé.

53 Le salarié, en dépit de sa déclaration, garde la faculté de ne pas lui donner suite et ne pas participer à la grève, se contentant d’un effet dissuasif.

54 Enfin, le salarié peut ne faire aucune déclaration mais décider de se joindre malgré tout au mouvement. Dans cette hypothèse, l’article 5-II dispose que cette abstention le rend passible de sanctions disciplinaires. Le législateur vise en l’espèce à rétablir le pouvoir disciplinaire de l’employeur pour des fautes vénielles et écarter la jurisprudence selon laquelle un salarié gréviste ne peut être licencié ou sanctionné à raison d’un fait commis au cours de la grève que si ce fait est constitutif d’une faute lourde [21]. Si l’entreprise entend utiliser la possibilité qui lui est ainsi donnée, il lui appartiendra d’observer la procédure prévue aux articles L. 1332-1 et suivants du Code du travail (L. 122-41 ancien) quant aux formalités (information, entretien préalable…) et aux délais qu’elle prévoit.

55 La loi du 21 août 2007 ne se prononce pas sur la nature de la sanction éventuelle mais, en introduisant l’alinéa relatif à la sanction par l’employeur, le législateur a clairement exclu de la liste des sanctions possibles le licenciement qui demeure exclusivement régi par l’article L. 2511-1 du Code du travail (L. 521-1 ancien) c’est-à-dire en cas de faute lourde du salarié. Il n’apparaît pas que puissent être assimilés à une faute lourde le défaut de déclaration préalable de participation à une grève ou une déclaration tardive. A titre d’illustration, l’accord de branche des transports urbains du 3 décembre 2007 prévoit que « cette sanction ne pourra être supérieure au premier échelon du premier degré des sanctions définies à l’art. 49 de la CCN TPU, sauf abus et/ou répétition » (art. 18-2 de l’accord). L'article 49 est ainsi rédigé :

56 " 1. Sanctions du premier degré :

58 Il en résulte que, sous la réserve conventionnelle précitée, l'avertissement est la sanction maximale qui puisse être infligée dans ce secteur.

59 La procédure disciplinaire sera toutefois difficile à mettre en œuvre si le défaut d’information ou l’information tardive se présente massivement et concerne des centaines ou des milliers de salariés. Une réaction collective et syndicale pourrait d'ailleurs neutraliser les velléités patronales de sanction.

2. Consultation éventuelle des grévistes

60 L’article 6 de la loi du 21 août 2007, dans son paragraphe II, laisse ouverte au bout de huit jours de grève la possibilité d’organiser une consultation des salariés sur la poursuite de la grève. L’initiative d’organiser la consultation peut être le fait de l’employeur, d’une organisation syndicale représentative ou du médiateur désigné dans les conditions prévues au paragraphe I du même article [22].

61 La consultation doit être organisée dans les vingt-quatre heures qui suivent la décision d’y avoir recours. Les conditions matérielles du vote seront définies par l’employeur. Elles doivent assurer le secret du vote ; l'information contradictoire des points de vue en présence devra également être garantie selon les principes dégagés par la jurisprudence [23]. Y participeront les salariés concernés par les motifs de la grève figurant au préavis. Suivant la nature de ceuxci, seront intéressés soit l’ensemble du personnel, soit seulement une partie de celui-ci, si les motifs de la grève étaient catégoriels ou locaux. Il aurait été préférable que ne soient consultées que les catégories d’agents indispensables à l’exécution des niveaux de service adaptés aux dessertes prioritaires par l’accord ou le plan de prévisibilité, car autrement une majorité de personnels administratifs non indispensable à cette fin pourrait se prononcer pour la cessation du mouvement.

62 L’issue du vote qu’elle soit pour la fin de la grève ou sa continuation n’entraîne aucune obligation de reprendre le travail ou de continuer à le cesser. L’article 6 prévoit en effet que « son résultat n’affecte pas l’exercice du droit de grève » ; la faculté de se maintenir en grève est donc préservée. Dans ces conditions, on peut se poser la question de l’utilité du scrutin. A défaut d’un effet pratique et concret, c’est uniquement sur le moral des grévistes qu’un résultat est attendu : peser sur leur volonté de poursuivre la grève, si cette volonté n’est pas majoritairement exprimée. Il s’agit d’influencer aussi les décisions collectivement prises en assemblée générale de salariés.

3. Retenues opérées sur la rémunération

63 L’article 10 de la loi du 21 août 2007 est ainsi libellé : « la rémunération d’un salarié participant à une grève, incluant le salaire et ses compléments directs ou indirects à l’exclusion des suppléments pour charge de famille, est réduite en fonction de la durée non travaillée en raison de la participation à cette grève ».

64 Cette disposition est surprenante ; elle semble être une redondance de principe du non-paiement des jours de grève découlant du caractère synallagmatique du contrat de travail.

65 A priori, pour les salariés des services publics de transport terrestre de personnes, elle ne comporte qu’une conséquence sur le mode de calcul de la retenue. Selon l’article L. 2512-5 du Code du travail (L. 521-6 ancien), pour les services publics n'employant pas de fonctionnaires, la retenue doit être celle liée à l’absence de service telle que définie par la loi 82-889 du 19 octobre 1982 (art. 2) : 1/30^e du salaire lorsque la grève dépasse une demi-journée, sans excéder une journée, 1 /50^e lorsqu’elle est inférieure à cette durée mais excède une heure et enfin 1 /160^e lorsqu’elle n’excède pas une heure. Malgré l’abrogation de la loi de 1982, la Cour de cassation a continué de faire application de ces sanctions pécuniaires, bien que plus que proportionnelles au temps passé [24]. Désormais en raison de l’intervention de la loi du 21 août 2007, la retenue sera strictement proportionnelle à la durée de la grève.

66 Mais les questions posées par ce texte concernent les hypothèses dans lesquelles la jurisprudence constate des dérogations au principe de non-paiement des jours de grève.

67 Tout d’abord, ce paiement total ou partiel peut être prévu dans son accord collectif mettant fin au conflit. Il semble que dans l’esprit de ses auteurs, le but de l’article 10 était de mettre fin à cette pratique et de priver les accords de tout effet. C’est ainsi que le rapporteur, devant le Sénat, a proposé de compléter l’article L 521-6 du Code du travail de la façon suivante : « Les versements effectués par les entreprises aux salariés visant à compenser directement ou indirectement la retenue de traitement ou du salaire prévue au premier alinéa sont réputés sans cause » [25]. Cette proposition de modification, heureusement restée sans suite, se serait imposée non seulement aux services publics de transport terrestre de personnes, mais aussi à tous les services publics.

68 A défaut d’exclusion du champ de la négociation collective, on peut penser que la jurisprudence favorable à l’application des accords de fin de grève sera maintenue [26]. En effet, de tels accords, dès lors qu’ils répondent aux conditions du livre II de la deuxième partie du Code du travail (titre III du livre premier, ancien), constituent des actes de volonté soumis aux dispositions de l’article 1134 du Code civil, et qui peuvent déroger à la loi conformément à l’article L. 2251-1 du Code du travail (L 132-4 ancien) dès lors qu’ils sont plus favorables aux salariés. Toutefois l'exemple de l'accord de branche des transports urbains n'incite guère à l'optimisme.

69 L’autre exception apportée par la jurisprudence au non-paiement des jours de grève concerne l’hypothèse dans laquelle la grève a été provoquée par un manquement grave et délibéré de l’employeur à ses obligations [27]. Cette éventualité se retrouve le plus souvent en cas de retard ou non-paiement de salaires et accessoires. Il s’agit ici aussi d’une conséquence du caractère synallagmatique du contrat de travail. Elle ne saurait donc ressortir des dispositions de l’article 10 qui ne peut viser que la non-exécution de ses obligations par le salarié.

70 Dans sa décision n° 2007-554 DC du 7 août 2007 [28], le Conseil constitutionnel a estimé que les dispositions de la loi du 21 août 2007 n’apportaient pas au droit de grève une atteinte excessivement démesurée dès lors que son libre exercice individuel était préservé. Certes, mais l’encadrement réalisé par la loi rend cet exercice plus difficile au niveau de l’acte de volonté individuel et par la menace de remettre en cause le droit de faire grève dans le secteur concerné.

71 Cette situation est motivée, sous le couvert de la continuité du service public, par le souci de l’intérêt des usagers à exercer leur droit au transport.

72 Plutôt que de s’attaquer aux possibilités de grève, il aurait sans doute été préférable de favoriser la mise en place d’effectifs suffisants et d’assurer une parfaite maintenance du matériel – le secteur concerné étant particulièrement vulnérable sur cette question.

73 En tout état de cause, la loi prévoit pour les usagers un droit à l’information des perturbations prévisibles. Il est à espérer que cette information interviendra et sera effective. Il a déjà été noté par le passé la forte tendance des entreprises exploitantes à minimiser les effets du conflit – aussi bien avant son déclenchement que pendant la grève elle-même –, espérant ainsi limiter l’effet d’entraînement que de telles informations auraient sur les salariés restés en poste. C’est alors le caractère délibérément insuffisant de l’information divulguée qui participe largement à la désorganisation dont sont victimes les voyageurs. Les informations délivrées durant les grèves de l’automne 2007 liées au sort des régimes spéciaux, alors que la loi était connue et votée mais non encore entrée en application, n’ont pas présenté l’amélioration attendue.

74 Par ailleurs, l’application de la loi dépend dans une certaine mesure de la façon dont les accords collectifs auront utilisés ou non la faculté de dérogation prévue par l’article L. 132-4 du Code du travail dans le cadre du principe de faveur. L’interprétation des dispositions conventionnelles et législatives nouvelles dépendra d’une jurisprudence dont on peut souhaiter qu’elle prenne la pleine mesure des restrictions apportées à l’exercice du droit de grève. Ce travail sera l’œuvre en premier lieu des Conseils de prud’hommes compétents en raison du caractère privé de la relation individuelle de travail. La juridiction administrative connaîtra parfois de la légalité des décisions des entreprises de transport qui participeront à l’organisation du service public qui leur est confié, en particulier les mesures collectives concernant leur personnel [29].