A. Une garantie en puissance

9 Fonctions politiques : contribution à l’attractivité des modes amiables. La possibilité de faire homologuer les accords issus de certains modes amiables par un juge de l’État est un vecteur de légitimation de ces processus comme alternatives au procès. L’implication du service public de la justice est le signe d’une institutionnalisation [23] de ces processus, spécialement des modes conventionnels, qui se retrouvent ainsi inscrits dans la sphère de la justice et extraits de leur nature profonde de pourparlers contractuels. Le symbole est essentiel dès lors qu’il s’agit de construire un système de justice obéissant à des principes propres [24] et non réductibles à ceux de la justice contractuelle (bien que des liens existent bien évidemment) [25]. Mais au-delà du symbole, des conséquences techniques s’attachent à cette institutionnalisation. Une décision de la Cour de justice de l’Union européenne est particulièrement révélatrice de cela : la Cour qualifie, pour l’application de l’article 201 de la directive 2009/138/CE du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009 sur l’accès aux activités de l’assurance et de la réassurance et leur exercice, la médiation judiciaire comme, de manière encore plus spectaculaire, la médiation conventionnelle, de « procédure judiciaire ou administrative » [26], motifs pris, notamment, de l’existence d’une procédure d’homologation. L’homologation est également vecteur de confiance pour les justiciables. On constate que malgré toutes les réformes destinées à les promouvoir, les modes amiables continuent de susciter des réticences. Ils semblent toutefois mieux tolérés lorsqu’ils sont articulés avec les structures juridictionnelles comme en témoignent la récente création de l’audience de règlement amiable et la bonne réception des pouvoirs incitatifs du juge en la matière (proposition et injonction de rencontrer un conciliateur ou un médiateur). Ils sont au contraire moins bien considérés dès lors qu’ils sont regardés uniquement comme des instruments de gestion des flux et de désengorgement des juridictions, ainsi que l’a mis en valeur le rapport général issu des États généraux de la justice [27].

10 L’existence d’une voie d’accès au juge dédiée en cas de réussite du processus amiable permet de nuancer l’idée d’un désengagement du service public de la justice. Les parties perçoivent une forme de « reconnaissance » institutionnelle, qui a son importance dans la perspective amiable [28], et sont également susceptibles de déployer un imaginaire processuel sécurisant et propre à renforcer leur confiance dans le processus amiable [29]. Le rapport sur la justice civile des États généraux de la justice a bien saisi cette dimension lorsqu’il insiste sur la rénovation du régime de l’homologation comme facteur de promotion des modes amiables [30].

11 Fonctions juridiques : office virtuel du juge. L’existence de la procédure d’homologation a des incidences sur la manière dont les parties seront conduites à négocier les termes de leur accord. L’éventualité de la soumission de l’acte au contrôle du juge peut être un argument de négociation propre à rééquilibrer le rapport entre les parties ou à éviter un contenu par trop attentatoire aux règles de droit. Les parties sont alors naturellement incitées à cultiver la loyauté [31]. L’ombre du juge plane et cette ombre impressionne, indépendamment du contenu réel du contrôle que peut exercer ce dernier sur l’accord à conclure. Le simple fait qu’un juge puisse être saisi, en l’absence de toute contestation, pour apporter à l’accord une forme d’onction suffit à orienter les négociations.

12 Il n’en demeure pas moins que l’homologation jouera d’autant mieux son rôle de garant d’équité du mode amiable qu’elle pourra constituer une garantie en acte.

B. Une garantie en acte

13 Indétermination du contrôle. Sauf exception, la loi ne précise pas le contrôle que le juge doit conduire lorsqu’il est saisi d’une demande d’homologation d’un accord amiable. C’est donc vers la jurisprudence qu’il faut se tourner pour déterminer l’étendue du contrôle, l’analyse révélant l’existence d’un contrôle plus étendu qu’on pourrait le croire et propre à constituer une garantie effective de l’équité du mode amiable.

14 Existence du pouvoir d’homologuer. D’une part, il n’est guère douteux que le juge saisi d’une demande d’homologation d’un accord amiable doit vérifier s’il dispose du pouvoir d’homologuer. Dans cette perspective :

16 Ordre public. D’autre part, il est admis que le juge saisi aux fins de conférer la force exécutoire à un acte doit vérifier que les règles d’ordre public n’ont pas été méconnues. En 2011, la Cour de cassation avait décidé que le juge saisi, non pas d’une demande d’homologation (le dispositif n’étant pas prévu pour les accords amiables à l’époque) mais aux fins de conférer force exécutoire à une transaction sur le fondement de l’ancien article 1441-4 du Code de procédure civile, devait effectuer un contrôle « sur la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs » [35].

17 On perçoit que dans les matières où l’ordre public est plus sensible, le contrôle s’accroît (par exemple, en matière sociale [36]). La loi exige d’ailleurs parfois la vérification de la conformité de l’accord à certains intérêts. Il en va ainsi en matière de conventions relatives à l’exercice de l’autorité parentale ; l’article 373-2-7 du Code civil prévoit que « le juge homologue la convention sauf s’il constate qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt de l’enfant ou que le consentement des parents n’a pas été donné librement ». Un tel contrôle se rattache à l’ordre public dès lors que la loi prescrit une condition de validité impérative supplémentaire à l’accord dans cette hypothèse [37]. S’agissant des règles supplétives, elles n’entrent pas, en principe, dans le champ du contrôle du juge puisqu’elles peuvent être valablement écartées par les parties contractantes, qui disposent d’une grande latitude pour définir les termes de leur accord [38].

18 Autres conditions de formation ? On peut se demander, de troisième part, si le contrôle s’étend aux autres conditions de formation de l’acte, par exemple à l’existence et à l’intégrité du consentement. Lorsque la loi ne prévoit pas expressément une telle extension comme en matière d’autorité parentale, que décider ?

19 Dans son arrêt de 2011, la Cour de cassation limitait l’office du juge saisi aux fins de conférer force exécutoire à une transaction en énonçant que « son contrôle ne peut porter que sur la nature de la convention qui lui est soumise et sur sa conformité à l’ordre public et aux bonnes mœurs » [39]. Cette

20 solution est rappelée dans un arrêt du 14 septembre 2022 [40] statuant toujours sur le fondement de l’ancien article 1441-4 du Code de procédure civile, désormais abrogé en France métropolitaine [41]. Même si la doctrine a pu exprimer un point de vue contraire [42], il échet de remarquer que cette formule est inhérente à cet ancien mécanisme et n’a pas été reconduite dès lors qu’est en cause l’office d’homologation du juge fondé sur les articles 1565 et suivants du Code de procédure civile, issus du décret du 20 janvier 2012. C’est également en faisant application des règles de droit antérieures à ce décret que la Cour de cassation a jugé que « l’homologation d’un accord transactionnel qui a pour seul effet de lui conférer force exécutoire ne fait pas obstacle à une contestation de la validité de cet accord devant le juge de l’exécution » [43].

21 Sous l’empire des textes en vigueur, la dynamique est assurément à l’extension du contrôle. La jurisprudence n’entend plus fixer de limite à ce que peut contrôler le juge homologateur mais tend, au contraire, de plus en plus, à lui reconnaître des objets de contrôle. Il a ainsi pu être jugé que le juge pouvait refuser d’homologuer un accord en cas de défaut de consentement d’une des parties à l’accord établi devant le médiateur [44] ou d’indétermination de l’objet d’une transaction portant sur un crédit de la consommation [45]. En outre, dans un arrêt du 16 mars 2022 [46], la Cour de cassation semble avoir encore accru l’étendue du contrôle. En l’espèce, un juge avait homologué une transaction relative à la mise en vente d’un bien indivis conclue par le représentant légal d’un mineur sans autorisation du juge des tutelles, l’acte étant de ce fait affecté d’une cause de nullité relative. Saisie d’un référé-rétractation par d’autres indivisaires, la cour d’appel avait refusé la rétractation aux motifs que la contestation formée, tendant à mettre en cause la validité de la transaction, ne relevait pas des pouvoirs du juge de l’homologation. La Cour de cassation rejette le pourvoi formé contre cet arrêt mais au bénéfice d’une substitution de motifs éclairante : elle estime que le non-respect de la formalité d’autorisation est sanctionné par une nullité relative et que celle-ci n’avait pas été sollicitée par la partie protégée, de sorte que le juge ne pouvait en connaître. Le raisonnement diffère profondément de celui de la cour d’appel : le juge homologateur ne peut connaître de la contestation, non pas car il serait dépourvu de pouvoir pour ce faire, mais parce qu’il n’a pas été saisi par la partie ayant qualité pour le faire.

22 Contrôle limité. Pour que l’homologation puisse être conçue comme une véritable garantie, il faudrait que le juge homologateur puisse refuser d’homologuer un acte pour non-respect de l’une quelconque des conditions de validité. Or, il est parfois considéré que le contrôle en la matière ne pourrait être que d’intensité restreinte [47]. Autrement dit, le juge de l’homologation devrait refuser de trancher les contestations portant sur la régularité de l’acte dès lors qu’elles ne sont pas flagrantes, comme en matière d’exequatur de sentences arbitrales. De fait, la lecture de l’arrêt de 2011 précité semble signifier que le juge doit homologuer l’acte quand bien même il éprouverait un sérieux doute quant à sa légalité. Gardant à l’esprit que la solution de cet arrêt n’est plus de droit positif, on constate que les arguments en faveur de la limitation de l’intensité du contrôle sont multiples.

23 D’abord, le juge n’aurait pas les moyens d’exercer un contrôle véritable sur l’accord eu égard à la configuration procédurale dans laquelle il intervient. Le juge de l’homologation est en effet saisi par requête, celle-ci étant soit conjointe soit, dans certains cas, unilatérale. L’absence de débat contradictoire serait une entrave à l’exercice de ce contrôle ; entrave à laquelle s’ajoute la confidentialité des négociations qui fait obstacle à ce que le juge ait une connaissance des conditions dans lesquelles l’accord a été négocié.

24 Ensuite, il ne serait pas souhaitable, en tout état de cause, que le juge effectue un contrôle au-delà de l’apparence, parce que l’homologation n’a pas pour objet d’opérer une « validation » de l’accord en le purgeant de ses vices et parce que l’objectif des modes amiables n’est pas de judiciariser leur issue en mobilisant par trop les ressources de l’institution judiciaire. L’homologation devrait donc toujours constituer un office particulièrement léger et surtout insusceptible de recréer du contentieux en incitant les parties à contester l’accord qu’elles viennent de signer.

25 Contrôle effectif. Ces arguments ne sont pas dénués de pertinence. Ce qui est plus discutable est l’idée que la limitation de l’office du juge s’imposerait pour remplir ces objectifs. Il est en réalité tout à fait possible d’y répondre de manière plus satisfaisante encore sans brider l’office du juge de l’homologation.

26 Le fait que le juge soit saisi sur requête, dans le cadre d’une procédure unilatérale, n’est nullement un obstacle : cette configuration ne signifie pas l’impossibilité d’un débat contradictoire mais simplement son décalage. L’article 1566 du Code de procédure civile permet au juge d’entendre les parties s’il l’estime nécessaire. En outre, conformément aux exigences de l’article 17 du code, une voie de droit est offerte à la partie non appelée afin de restaurer le débat contradictoire, en l’occurrence sous la forme du référé-rétractation.

27 La question est donc plutôt celle-ci : est-il opportun, lorsqu’un débat contradictoire a lieu, d’empêcher le juge de l’homologation de refuser le prononcé de la mesure aux motifs que la contestation soulevée ne relèverait pas des pouvoirs du juge homologateur ? Répondre par l’affirmative, c’est obliger le défendeur, après avoir contesté vainement l’homologation, à introduire une nouvelle contestation, soit devant le juge du fond, soit devant le juge de l’exécution à l’occasion d’une mesure d’exécution. Les préoccupations d’économie procédurale militent au contraire pour que tout juge saisi d’une contestation relative à la validité d’un accord amiable puisse la trancher, qu’il s’agisse du juge de l’homologation, du juge de droit commun ou du juge de l’exécution. Il convient donc de permettre au juge saisi d’une demande d’homologation de statuer sur des demandes en annulation, étant considéré que la tenue même d’un débat contradictoire consomme des ressources de l’institution judiciaire et que l’objectif est d’éviter la tenue de multiples débats sur ce point.

28 Si l’on reconnaît le pouvoir au juge de l’homologation de trancher la contestation sur rétractation ou plus généralement à l’issue d’un débat, alors cela signifie qu’il doit avoir également le pouvoir de refuser d’homologuer un acte suspect pendant la phase non-contradictoire de la procédure : le juge doit pouvoir refuser d’homologuer l’accord dès lors qu’il suspecte une irrégularité ou relève une irrégularité flagrante [48] en invitant les parties à mieux se pourvoir pour obtenir un titre exécutoire. Si la cause de nullité suspectée est relative, le juge peut probablement la relever d’office, mais doit entendre les parties afin de laisser à la partie protégée la faculté de confirmer l’acte en connaissance de cause [49]. Cela ne signifie nullement que le juge doit opérer un contrôle approfondi de l’acte et donc consacrer des ressources disproportionnées à son activité d’homologation : il s’agit seulement de ne pas l’obliger à homologuer un acte dont il considère, aux termes d’une analyse superficielle, qu’il n’est peut-être pas valable ! S’il homologue un acte qui est en réalité irrégulier, il est loisible aux parties ayant qualité et intérêt pour le faire de soulever une contestation ultérieurement.

29 Il est donc parfaitement possible de concevoir l’office d’homologation à la fois comme un office léger, ne faisant pas peser sur le juge l’obligation d’un contrôle approfondi de l’acte, mais pour autant effectif, en lui permettant de statuer sur les contestations présentées par les parties et de refuser d’homologuer l’acte en cas de doute lorsqu’aucun débat n’a lieu. C’est la raison pour laquelle il n’est sans doute pas opportun, dans le cadre d’une réforme du régime de l’homologation, de fixer de manière limitative les points contrôlés par le juge.

30 Accès au juge homologateur. Il reste que les règles organisant la saisine du juge homologateur manquent de cohérence. En présence d’un accord issu d’une médiation conventionnelle [50], ou, depuis le décret du 6 mai 2017, d’une conciliation conventionnelle [51], la demande est formée par requête de l’ensemble des parties ou de l’une d’entre elles mais avec l’accord exprès des autres. En revanche, le juge est saisi à la requête des deux parties ou à la requête de la plus diligente d’entre elles lorsque l’accord est issu d’une conciliation judiciaire déléguée [52], d’une médiation judiciaire [53] ou d’une médiation conventionnelle en cours d’instance [54]. De même, lorsque l’accord est une transaction non issue d’un mode amiable [55] ou un accord issu de la procédure participative [56], le juge peut être saisi à l’initiative d’une seule partie.

31 De manière générale, le fait de subordonner l’homologation à un accord des parties voire à une saisine conjointe se révèle inutile. Si l’absence de parcours contentieux peut s’expliquer par la rédaction de la directive européenne relative à la médiation [57], les États ne sont tenus de la respecter que dans le cadre des litiges transfrontaliers. En outre, dans un rapport de 2016, la Commission européenne elle-même estimait qu’ « afin de garantir l’efficacité de la médiation, une bonne pratique pourrait consister à autoriser l’une des parties à demander que l’accord soit rendu exécutoire même sans le consentement exprès de l’autre partie » [58]. Plusieurs États ont d’ailleurs supprimé cette exigence, ce que la France a fait partiellement.

32 Un accès facilité au juge homologateur, y compris dans une configuration contentieuse, serait de nature à renforcer l’effectivité de la garantie que cette procédure représente tant eu égard à l’équité des modes amiables qu’eu égard à leur efficacité.

A. Par la force exécutoire

34 Octroi de la force exécutoire. En matière de modes amiables, le premier attribut de l’homologation est l’octroi de la force exécutoire. En tant qu’attribut lié à la souveraineté de l’État, la force exécutoire n’est pas reconnue de plein droit aux actes sous signature privée, ce qui justifie l’intervention du juge, pris en sa qualité d’officier public titulaire de l’imperium [59], aux fins de la conférer. Il échet malgré tout de remarquer que dans le cadre de l’homologation, la force exécutoire n’est pas un effet secondaire qui découlerait d’une intervention instrumentaire du juge, mais bien l’objet-même d’une manifestation de volonté de celui-ci : le juge décide que l’acte est digne d’être revêtu de la force exécutoire, ce qui équivaut à une condamnation [60]. De fait, conférer force exécutoire à l’accord ne revient pas à le rendre immédiatement exécutable, d’autres conditions étant requises pour la mise à exécution (parmi lesquelles l’exigibilité des créances).

35 En dépit de la spécificité de ce processus d’attribution de la force exécutoire, il est clair que les parties disposent désormais d’une pluralité de procédés pour que leur accord soit revêtu de la force exécutoire. Elles peuvent conclure leur accord sous la forme d’un acte notarié, faire constater leur accord par la voie d’un contrat judiciaire, le réitérer devant le juge et le faire acter sous la forme d’un procès-verbal de conciliation, le faire revêtir de la force exécutoire, en matière de pensions alimentaires, par une décision du directeur de l’organisme de prestations familiales [61]. Elles peuvent aussi, lorsque l’accord est contresigné par l’avocat de chacune des parties, le faire revêtir de la formule exécutoire par le greffe [62]. La demande d’apposition de la formule exécutoire doit être formée par une partie, par écrit, en double exemplaire, auprès du greffe de la juridiction du lieu de résidence du demandeur matériellement compétente pour connaître du contentieux de la matière dont relève l’accord [63]. Le greffier n’appose la formule exécutoire qu’après avoir vérifié sa compétence et la nature de l’acte. Il peut refuser d’apposer cette formule, auquel cas les parties n’auront d’autre choix que de procéder différemment pour conférer à l’accord la force exécutoire. En cas d’apposition de la formule exécutoire, toute personne intéressée peut former une demande aux fins de suppression de la formule exécutoire devant la juridiction dont le greffe a apposé cette formule ; la demande est formée, instruite et jugée selon les règles de la procédure accélérée au fond [64].

36 Avantages du titre résultant de l’homologation. Ces procédés, en particulier l’apposition de la formule exécutoire par le greffe, viennent concurrencer l’homologation par le juge. L’une des lectures de la loi du 22 décembre 2021 pour la confiance dans l’institution judiciaire pourrait d’ailleurs être articulée autour de l’idée d’un transfert de l’activité d’homologation du juge au greffier lorsque les accords sont contresignés par avocats.

37 Pourtant, il importe de remarquer que le titre exécutoire résultant de l’intervention du juge homologateur ne présente pas les mêmes atouts que le titre exécutoire résultant de l’intervention du greffier.

39 Spécificités de la matière familiale. En matière familiale, l’homologation produit des effets spécifiques relativement aux stipulations extrapatrimoniales des conventions parentales. Ainsi, de ce point de vue, seul l’accord constaté dans une décision judiciaire ou homologué par le juge peut faire l’objet d’une mesure d’astreinte [67] ou être mis à exécution avec le concours de la force publique [68].

40 En revanche, s’agissant de la pension alimentaire, aspect patrimonial, elle peut être fixée par l’un des titres mentionnés à l’article 373-2-2 du Code civil (décision judiciaire, convention homologuée par le juge, convention de divorce par consentement mutuel, acte reçu en la forme authentique par un notaire, convention à laquelle l’organisme débiteur des prestations familiales a donné force exécutoire en application de l’article L. 582-2 du Code de la sécurité sociale, accord revêtu de la formule exécutoire par le greffe), ce qui ôte tout monopole à l’homologation, à telle enseigne que la violation de l’obligation prévue à l’un de ces titres suffit à entraîner la constitution de diverses infractions pénales [69]. On en déduit que l’homologation n’est pas obligatoire lorsque la convention ne porte que sur la pension alimentaire, ce qu’elle paraît bien être, par application de l’article 373-2-7 du Code civil, lorsqu’elle porte sur des aspects extrapatrimoniaux.

B. Au-delà de la force exécutoire ?

41 Absence d’effet extinctif de l’action. L’homologation, pas davantage qu’une autre intervention judiciaire, n’a pour effet d’éteindre le droit d’action relativement au litige que les parties ont entendu régler par leur accord. Une telle extinction résulte soit de la loi, lorsque l’accord est une transaction [70], soit de la renonciation non équivoque à l’action contenue dans l’accord (clause). On pourrait d’ailleurs penser qu’il entre dans les pouvoirs du juge de refuser d’homologuer un accord qui ne serait pas de nature à mettre un terme, au moins partiellement, au litige (cela entre implicitement dans les conditions du pouvoir d’homologuer).

42 Toujours est-il que, l’accord conservant sa nature contractuelle, il peut être anéanti avec l’ensemble de ses effets au moyen d’une action en nullité. Dès lors, le litige que les parties ont entendu régler, au prix d’une négociation souvent laborieuse, peut renaître à la faveur d’une action en nullité, souvent sous une forme amplifiée, comme l’illustre l’affaire du tableau de Monet [71]. La jurisprudence relative aux nullités de transactions est suffisamment nourrie pour que l’on ne voit pas là un risque mineur ou un épiphénomène. En ces hypothèses, l’efficacité des modes amiables est mise à l’épreuve. Se pose alors la question de l’autorité des accords ayant fait l’objet d’une homologation.

43 Encadrement des actions en nullité. L’homologation pourrait-elle faire obstacle aux actions en nullité ? La réponse est assurément négative. Même si l’on reconnaît une autorité de chose jugée au jugement d’homologation, saisi comme un acte juridictionnel, cette autorité serait impuissante à rendre irrecevables les actions en nullité dirigées contre l’accord. En effet, l’action en nullité (anéantir l’accord) n’a pas le même objet que l’action en homologation (renforcer la normativité de l’accord). Les conditions de l’autorité de chose jugée (négative) visée à l’article 1355 du Code civil ne sont donc pas réunies.

44 Pourtant, il apparaît clairement que certains éléments entrant dans le champ de vérification du juge homologateur sont communs avec ceux entrant dans le champ de la vérification conduite par le juge de la validité de l’accord. Dès lors, on pourrait concevoir que le contrôle exercé par le juge homologateur vienne modifier les conditions d’exercice de l’action en nullité. Un auteur a proposé de diminuer le délai encadrant l’action en nullité contre l’accord homologué [72]. Pour notre part, nous avons proposé de prêter une autorité positive de chose jugée à la vérification du juge homologateur sous certaines conditions. Rappelons que l’autorité positive de chose jugée est une institution non expressément consacrée par le Code de procédure civile et qui n’est pas reconnue, loin de là, à tous les jugements. Il s’agit d’un mécanisme qui a pour but, non pas de rendre irrecevables des demandes en justice ayant le même objet, mais de permettre à un juge saisi d’une demande ayant un objet différent de trancher la question qui lui est soumise en étant tenu, pour la résoudre, par la vérification effectuée par un autre juge [73]. Ainsi, un juge saisi d’une action en nullité serait tenu, dans son appréciation de la validité de l’accord, par la vérification réalisée par le juge homologateur. On peut le concevoir lorsque l’homologation a fait l’objet d’un débat : dans ce cas, on devrait même admettre que ce juge puisse être saisi, reconventionnellement, d’une demande en nullité de l’accord et la trancher directement avec autorité négative de chose jugée. Mais lorsque l’homologation n’a fait l’objet d’aucun débat, il est difficile de déterminer quels points ont été vérifiés par le juge, d’autant plus si l’on ne s’oriente pas dans la voie de la précision de l’étendue de son contrôle.

45 Proposition. Une solution pourrait malgré tout être trouvée. On peut penser que si le juge homologue l’accord et qu’aucune des parties ne juge opportun de contester le jugement d’homologation, c’est qu’elles n’ont pas de contestation à soulever. Dès lors, de lege ferenda, on pourrait admettre que ce comportement des parties les prive de la possibilité de soumettre ultérieurement les contestations nées au moment de l’homologation. En d’autres termes, les parties qui auraient des contestations à faire valoir quant à la validité de l’acte seraient obligées de les élever à l’occasion d’une contestation de la décision d’homologation. Ce mécanisme de purge n’est pas inconnu du droit positif puisque c’est celui qui est à l’œuvre dans l’admission des créances en droit des entreprises en difficulté [74].

46 L’homologation deviendrait ainsi un point de concentration des contestations contre l’acte homologué. De même, les contestations dont les fondements se seraient révélés postérieurement à l’homologation continueraient de pouvoir être présentées dans le cadre d’actions en nullité. Il en irait de même des contestations tirées de l’ordre public auxquelles les parties ne peuvent être considérées avoir renoncé. L’exemple du jugement d’orientation en matière de saisie immobilière constitue également un modèle de référence d’un tel principe.

47 On pourrait objecter qu’un tel dispositif pourrait inciter les parties à contester l’accord. Cela n’est pourtant pas certain dès lors que si les parties ont des éléments de contestation à faire valoir, elles ne s’empêcheront pas de les soulever, à tout le moins devant le juge de l’exécution, cet « ultime sauveur » [75], lorsqu’elles feront l’objet d’une mesure d’exécution. Permettre une purge en amont de certaines contestations est donc de nature à alléger l’office du juge de l’exécution et à dissuader même les débiteurs de toute contestation.

48 On objectera ensuite que les règles procédurales actuelles ne sont pas adaptées. Lorsque la saisine du juge homologateur est conjointe, on peut considérer que les parties renoncent par leur accord à l’homologation à soulever des contestations. Lorsque la procédure d’homologation est contentieuse pour se dérouler sans l’accord de toutes les parties, il conviendrait, si le modèle d’une procédure unilatérale est conservé, d’enserrer la voie de restauration du débat contradictoire (que l’on pourrait renommer « opposition » afin de permettre le jeu de demandes reconventionnelles, sur le modèle de l’injonction de payer, plutôt que référé-rétractation), dans un délai courant après une notification devant indiquer à la partie débitrice les conséquences de l’absence d’opposition. De cette manière, la « purge » sera acquise au terme d’un certain délai, ce qui rejoint la proposition de limiter dans le temps les contestations contre l’acte homologué.

49 De telles dispositions seraient de nature à renforcer l’attractivité de l’homologation par rapport à l’apposition de la formule exécutoire par le greffe et de clairement marquer sa fonction de garantie d’un mode amiable équitable et efficace. En effet, c’est la nature juridictionnelle de la décision d’homologation qui permet de déployer un tel potentiel sécurisateur. Les bénéfices pour l’institution judiciaire seraient certains : loin d’aggraver l’encombrement des juridictions, le mécanisme proposé fait peser sur les parties (et non sur le juge) la charge d’émettre des contestations et permet de limiter l’emprise de ces dernières, une fois le délai d’opposition écoulé, déchargeant les juges du fond et de l’exécution de ce contentieux dérivé bien souvent infondé.

50 Quant aux parties, leur situation en l’état d’un accord homologué serait encore plus proche de celle résultant d’un jugement, la sécurité juridique étant, rappelons-le, un vecteur de confiance et de promotion des modes amiables de résolution des différends. C’est d’ailleurs dans cette perspective que le rapport sur la simplification de la justice civile des États généraux de la justice propose de consacrer dans la loi un « effet de purge mesuré » du jugement d’homologation [76]. Surtout, les parties auraient un choix clair à effectuer entre l’apposition de la formule exécutoire par le greffe, forme minimale d’institutionnalisation de l’accord, et l’homologation, forme maximale d’institutionnalisation, plus équilibrée que le jugement d’expédient (qui purge toutes les contestations par son autorité négative de chose jugée). La cohérence serait ainsi pleinement assurée.