Introduction

1L’humanité est-elle victime ou promesse d’un destin commun ? En prenant connaissance de la question que j’étais invitée à examiner, une première pensée m’a traversée, à savoir que si tout est destin, fatalement, l’humanité ne peut être qu’une victime.

2La réflexion était trop hâtive cependant : elle faisait abstraction des leçons des Stoïciens. Dans une plaidoirie dont Cicéron s’est fait l’écho [1], le philosophe Chrysippe de Soles s’interroge sur cette notion de destin ; il explique en substance que le destin n’est finalement rien d’autre que la préexistence d’une cause. Si cette cause va déterminer la survenue d’un évènement, elle ne conditionne pas, en revanche, notre réaction face à cet évènement. Ainsi, l’agir est intégré dans la chaîne du destin [2].

3C’est cette philosophie qui sous-tend également le droit international. Pour reprendre les termes de la Commission Brundtland dans son rapport Notre avenir à tous, les « scénarios désastreux » quant à « la capacité de la Terre à soutenir la vie » ne sont « pas des fatalités inéluctables » [3]. Pourtant, dans l’ordre juridique international, l’humanité est d’abord apparue sous les traits de la victime. Le « fléau de la guerre », explique la Charte de l’Organisation des Nations Unies dès sa première ligne en 1945, « a infligé à l’humanité d’indicibles souffrances » [4] ; quelques mois plus tard, « l’interdit fondateur » [5] du crime contre l’humanité est posé dans le Statut du Tribunal de Nuremberg [6], puis dans celui du Tribunal de Tokyo [7].

4C’est seulement lors de la décolonisation que l’humanité juridique devient promesse. Pour les nouveaux États, elle est promesse d’un patrimoine commun, d’un droit international réinventé, de solidarité : portant un « Nouvel ordre économique international », elle doit permettre une meilleure répartition des richesses de la planète.

5Toutefois, face à la dégradation de l’environnement, dans un « monde fini » [8] marqué par la multiplication des catastrophes écologiques, la solidarité ainsi recherchée ne tarde pas à s’imposer comme une nécessité. La Terre est « foyer de l’humanité » et elle constitue « un tout marqué par l’interdépendance » affirme la Déclaration de Rio en 1992 [9].

6En droit international, en effet, le collectif de référence pour la protection de l’environnement, c’est l’humanité présente et future considérée comme indissociable de la protection de la planète elle-même. Selon la Cour internationale de justice, « l’environnement n’est pas une abstraction, mais bien l’espace où vivent les êtres humains et dont dépendent la qualité de leur vie et leur santé, y compris pour les générations à venir » [10].

7Cette référence à l’humanité remplit une fonction symbolique dans l’ordre juridique international : elle « parle aux consciences » [11]. Ce concept, il est vrai, véhicule des images rassurantes d’harmonie et de rassemblement ; l’humanité nourrit la mythologie juridique. Elle cherche à abolir ainsi les contradictions d’intérêts entre États. Toutefois, ce faisant, elle dissimule aussi ces contradictions d’intérêts. L’humanité peut alors maquiller le réel, être utilisée à des fins idéologiques [12]. Ainsi, pour ne prendre qu’un exemple, dans la Convention de Wellington à laquelle le Commandant Cousteau s’était opposé en 1988, il est fait référence à l’intérêt de l’humanité, qui implique des activités pacifiques, pour justifier un système d’exploitation des ressources minérales de l’Antarctique [13].

8La dimension à la fois mythique et idéologique du concept juridique d’humanité est confortée par son caractère flou et changeant. Ainsi, face à la dégradation de l’environnement, l’humanité peut se montrer sous des jours différents. Elle apparaît tantôt comme une référence victimaire, tantôt comme une référence salvatrice. Toutefois, les visages de ce Janus à deux faces tendent à se brouiller, à se confondre. L’humanité, en effet, n’est pas une victime passive : elle cherche à s’extraire de sa condition (I). À l’inverse, elle apparaît comme une promesse non tenue tant elle a suscité des espoirs déçus (II).

I – L’humanité-victime au cœur du crime d’écocide

9À l’ère anthropocène, l’humanité est tout autant responsable de la dégradation de l’environnement qu’elle en est victime. Si néanmoins, la figure de la victime prédomine en droit international, c’est que la figure victimaire tend à atténuer cette responsabilité : étymologiquement, la victime est « la personne qui est offerte aux dieux » en sacrifice [14] ; il s’agit pour la communauté qui a commis une faute de rechercher leur clémence, leur pardon ; dès lors que la victime devient martyre et la responsabilité est ainsi affadie [15].

10La figure victimaire suscite, en outre, toute une gamme d’émotions telle que la compassion, l’empathie, la tristesse [16] ; ces émotions poussent à agir. Parce que l’humanité est victime, l’on va chercher à punir le coupable et en sanctionnant celui-ci, la société va ainsi affirmer son attachement à certaines normes, à certaines valeurs [17].

11Ceci explique que dans l’ordre juridique international, l’humanité soit considérée comme victime de ce que les hommes se font entre eux ; « c’est l’identité de la victime, l’Humanité, qui marque d’ailleurs la spécificité du crime contre l’humanité » selon le Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) [18].

12L’idée de considérer l’humanité comme victime, également, de ce que les hommes font à l’environnement a aussi germé ces dernières décennies. Pour ce faire, deux voies ont été envisagées. La première d’entre elles consisterait à étendre la notion de crime contre l’humanité pour lui permettre d’inclure les atteintes à l’environnement.

13Les crimes contre l’humanité ne sont pas « commis d’homme à homme » [19] ; ils « transcendent (…) l’individu puisqu’en attaquant l’homme, est visée, est niée, l’Humanité » comme l’a expliqué le TPIY [20]. Par-delà la victime individuelle, il existe aussi une victime collective. Ce crime est spécifique car il cherche à atteindre le genre humain dans son intégrité. En témoigne l’élément politique de ce crime qui se traduit par une attaque généralisée ou systématique lancée directement contre une population civile [21] ; cette population civile doit être constituée par un groupe important et autonome de personnes présentant une unité géographique ou partageant des attributs communs [22], même si une discrimination n’est plus exigée sauf en cas de persécutions [23].

14Ainsi comprise la notion de crime contre l’humanité permet, d’ores et déjà, en l’état du droit positif, de réprimer certaines atteintes écologiques. Tel est le cas des persécutions, actes constitutifs de ce crime [24], qui peuvent se manifester par des atteintes répétées et discriminatoires à l’environnement d’une collectivité ou d’un groupe humain. De même, le transfert de population et l’extermination, également constitutifs de crime contre l’humanité [25], sont intimement liés aux conditions d’existence des groupes humains et donc à l’environnement. Le cas des « Arabes du marais », les Maadans, peuple chiite du sud irakien qui vit entre le Tigre et l’Euphrate, l’illustre bien. En 1991, Saddam Hussein a décidé d’assécher les marais où ce peuple vit et où des insurgés se trouvaient, ce qui a entraîné des conséquences écologiques particulièrement graves ainsi qu’un exode de ces populations. La qualification de crime contre l’humanité apparaît pertinente dans ce type de situation [26]. Dans le même sens, cette qualification peut être envisagée s’agissant du Sud Soudan lorsque, dans les années 2000, le gouvernement a détruit les points d’eau et pratiqué la politique de la terre brûlée [27].

15Preuve du lien entre crimes contre l’environnement et crimes contre l’humanité, le Procureur de la Cour pénale internationale s’est engagé en 2016 à s’intéresser tout particulièrement aux actes impliquant des « ravages écologiques » [28].

16Toutefois, pour que la répression au titre de crime contre l’humanité soit possible devant la Cour pénale internationale, l’atteinte à l’environnement seul ne suffit pas ; elle doit, en outre, viser les personnes humaines elles-mêmes. D’où l’idée de repenser et d’élargir l’interdit du crime contre l’humanité pour lui permettre de réprimer l’écocide.

17Cette idée a été explorée dès les années 80 par la Commission du droit international de l’ONU (CDI) lorsqu’elle a élaboré son Projet de Code de crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité.

18Dans un premier temps, la Commission a proposé de réprimer les atteintes graves à l’environnement humain au titre du crime contre l’humanité lui-même [29]. Toutefois, la disposition a fait débat. Il est vrai que ce crime vise à protéger l’intégrité de l’humanité et non pas sa survie en tant que telle, c’est-à-dire qu’il garantit l’unicité du genre humain et la sauvegarde de chacune de ses parties et non sa perpétuation en tant que telle [30].

19C’est pourquoi, dans un second temps, la Commission a décidé d’incriminer les atteintes à l’environnement de manière autonome [31] : l’écocide était considéré non plus comme une déclinaison ou une sous-catégorie du crime contre l’humanité mais comme un crime contre la paix et la sécurité de l’humanité à part entière.

20Cette nouvelle proposition, toutefois, n’a pas convaincu non plus : dans la version finale du Projet de Code, elle a été abandonnée. La notion de crime contre la paix et la sécurité de l’humanité n’a pas été jugée adaptée à l’environnement [32]. La notion de « sécurité écologique », il est vrai, est ambiguë : dans la version française du Projet de Code, il aurait probablement été préférable d’utiliser la formule, plus claire, de « sûreté écologique de l’humanité ».

21Pour autant, les travaux de la Commission du droit international ne sont pas restés lettre morte. En effet, certains États ont décidé d’intégrer directement dans leurs droits internes les dispositions sur l’écocide qui avaient été abandonnées par la CDI. Tel est le cas de la Russie et d’autres États issus de l’ex-URSS (notamment la Moldavie, la Biélorussie, l’Ukraine, la Géorgie) qui qualifient l’écocide de crime contre la paix et la sécurité de l’humanité dans leurs législations nationales [33].

22Tel est aussi le cas du Vietnam qui, pour des raisons historiques bien compréhensibles, considère, pour sa part, l’écocide comme un crime contre l’humanité [34].

23Par ailleurs, s’agissant de l’ordre juridique international, l’idée d’ériger les atteintes graves à l’environnement en crime contre la paix et la sécurité de l’humanité n’a pas été totalement abandonnée. Certains auteurs comme Damien Short mettent en avant les liens qui unissent génocide et écocide. S’appuyant sur l’étymologie de ce terme de génocide (tuer le genre, l’espèce), il rappelle notamment que Raphael Lemkin proposait déjà en son temps une définition large, de type sociologique, de ce crime en y incluant la destruction des symboles culturels en tant que tels [35]. Il rappelle aussi que certains membres de la Sous-Commission de la lutte contre les mesures discriminatoires et de la protection des minorités de l’ONU [36] avaient suggéré, dans les années 80, d’étendre la portée de la Convention relative au génocide de manière à y inclure les atteintes de l’environnement, en particulier les pluies acides ou la destruction de forêts tropicales [37]. Ainsi, l’écocide est bien le « cinquième crime contre la paix et la sécurité de l’humanité », le crime « manquant » [38], celui qui a irrigué cette notion sans jamais être officialisé par une consécration autonome.

24Quelle que soit la voie qui sera choisie pour reconnaître ce crime, c’est-à-dire un amendement au statut de la CPI ou la création d’une cour mondiale de l’environnement chargée de le réprimer, la valeur juridique protégée par l’interdit de l’écocide devra être bien circonscrite.

25Pour préciser cette valeur juridique, le choix a été fait dans le cadre de cette étude de s’appuyer sur la méthode du faisceau d’indices en examinant les documents internationaux fondateurs de la protection de l’environnement [39], les droits internes incriminant l’écocide [40] ainsi que les propositions de la société civile ou du milieu académique relatives à ce crime [41].

26De cet ensemble de documents et textes, il ressort que la protection de l’humanité présente et future est au cœur de l’interdit de l’écocide. Toutefois, elle n’est jamais appréhendée seule ; elle est considérée comme interdépendante de son milieu. La dégradation de l’environnement porte atteinte non seulement à la survie de l’humanité, remettant en cause sa perpétuation, mais également à sa qualité de vie. Ces deux valeurs – la survie et la qualité de vie – peuvent être ainsi considérées comme les biens juridiques protégés par l’incrimination de l’écocide.

27Ces biens juridiques vont conditionner à la fois la définition du crime et son régime de répression. En effet, parce que l’humanité est intertemporelle [42] – c’est-à-dire qu’elle inclut les générations présentes comme futures –, le crime d’écocide se doit d’être imprescriptible. De même, parce que l’humanité est interspatiale [43] – c’est-à-dire qu’elle inclut le genre humain dans son ensemble –, elle abolit les frontières étatiques et dès lors, la répression de l’écocide implique l’entraide judiciaire.

28Par-delà la dimension répressive, c’est ce rapport spécifique de l’humanité juridique au temps et à l’espace qui explique aussi que celle-ci ait pu apparaître comme une promesse. Cette dimension mythique a connu son apogée dans les années 70 avec l’introduction de la notion de patrimoine commun de l’humanité en droit international.

II – Les espoirs déçus de l’humanité-promesse

29Dès qu’elle est entrée dans le langage onusien [44], la notion de patrimoine commun de l’humanité est apparue comme « une sorte de formule magique » [45]. La collectivité humaine, affirmait-on alors, avait pris conscience de son destin partagé. Cette notion allait rénover le droit international de la terre, de l’eau, de l’air, de l’environnement [46].

30La Convention de Montego Bay sur le droit de la mer est venue concrétiser ce projet. Elle précise que « l’humanité tout entière (…) est investie de tous les droits sur les ressources de la Zone » internationale des fonds marins [47]. Dès lors, ce patrimoine commun doit faire l’objet d’une utilisation rationnelle et raisonnable [48]. L’humanité, en effet, est tournée vers l’avenir : elle est une promesse à l’égard des générations futures [49]. La génération présente n’est pas propriétaire du patrimoine ; elle en est seulement la gestionnaire. Ce mécanisme peut être rapproché du trust du droit anglo-saxon [50].

31La Convention de Montego Bay tire toutes les conséquences du concept d’humanité en créant l’Autorité internationale des fonds marins (AIFM) qui contrôle les activités menées dans la Zone [51]. Cette Autorité agit pour le compte de l’humanité tout entière [52] et elle a la personnalité juridique internationale [53]. C’est la première fois qu’une organisation internationale exerce ainsi, au nom des générations présentes et futures, des pouvoirs de manière durable sur une partie de la planète.

32En pratique, l’Autorité adopte des règles pour protéger les ressources, la flore et la faune marines et pour maîtriser la pollution du milieu marin [54].

33De plus, la qualification de « patrimoine commun de l’humanité » emporte un certain nombre de conséquences quant à la protection de l’environnement ainsi que le Tribunal international du droit de la mer a pu l’indiquer. En effet, les États qui mènent des activités dans les fonds marins doivent appliquer les meilleures pratiques écologiques [55] et respecter, en particulier, l’approche de précaution.

34En outre, si un dommage est causé à cette zone, l’AIFM, précisément parce qu’elle agit au nom de l’humanité, peut demander réparation. Tel est le cas également de tout État partie à la Convention sur le droit de la mer [56].

35Des mécanismes juridiques similaires existent s’agissant de l’espace extra-atmosphérique qui est apanage de l’humanité [57] et à propos de la Lune ou des autres corps célestes qui sont patrimoine commun de l’humanité [58] mais ils sont moins aboutis que ceux qui s’appliquent aux fonds marins.

36Dans un contexte de changements climatiques, toutefois, ce sont surtout les régions polaires qui constituent des zones-clés pour l’avenir du genre humain [59].

37Dans les textes internationaux relatifs à l’Antarctique, les références à l’intérêt de l’humanité ne manquent pas [60]. Si à l’inverse des fonds marins, la gestion de ce territoire est assurée par une sorte de directoire d’États, l’Antarctique est néanmoins considérée comme une « réserve naturelle consacrée à la paix et à la science » [61].

38En revanche, au pôle Nord, la situation juridique est bien différente. L’Arctique, en effet, est une zone sous juridiction étatique et, avec la fonte des glaces qui favorise l’accès au pétrole ou au gaz, les convoitises étatiques sont de plus en plus fortes. Dans ce contexte, il a été proposé d’assurer la préservation de cette zone en tant que « patrimoine mondial de l’humanité » [62].

39Contrairement au patrimoine commun de l’humanité, le patrimoine mondial de l’humanité [63] concerne des zones ou des biens sous souveraineté : la protection juridique est renforcée mais sans appropriation du territoire. Il en va ainsi du patrimoine mondial naturel de l’humanité qui peut comprendre, notamment, des zones constituant l’habitat d’espèces animales et végétales menacées [64].

40Cette qualification de patrimoine mondial de l’humanité, néanmoins, n’est pas adaptée à la protection du pôle Nord dans son ensemble : dans la mesure où elle implique une délimitation stricte de la zone en cause, elle ne peut concerner une région tout entière.

41Quant à la notion de patrimoine commun de l’humanité, elle n’est pas davantage envisageable dans le cas de l’Arctique : il ne fait nul doute que les États concernés s’opposeraient à une telle qualification qui aurait pour effet d’amputer une partie de leur territoire. D’autant que, depuis l’adoption de la Convention sur le droit de la mer, la qualification de patrimoine commun de l’humanité a montré ses limites : sous couvert d’humanisme, cette qualification a été récupérée par les États pour protéger leurs intérêts nationaux [65]. Si l’Autorité internationale des fonds marins a bien été mise sur pied et fonctionne, elle a, néanmoins, été privée de ses traits les plus originaux à la suite d’un accord conclu en 1994 [66]. Dépouillée de toute dimension supranationale, sa composition n’est guère représentative de l’humanité dans son ensemble ; la finalité commerciale a pris le pas sur la finalité « humanitaire » [67].

42Par ailleurs, en dépit des références dans l’ordre juridique international à l’intérêt de l’humanité, l’enfouissement de CO₂ dans le sous-sol marin, qui est patrimoine commun, se poursuit [68], de même que la fonte des glaces au niveau des pôles [69] : « L’humanité existe bien comme un ensemble embarqué dans un destin commun, mais elle dément son poème », pour reprendre les termes de René-Jean Dupuy [70].

43Inventer de nouveaux concepts juridiques ne suffit pas en effet ; il faut veiller à ce qu’ils soient effectifs [71]. Or, dans l’ordre juridique international, le concept d’humanité se heurte à deux autres logiques concurrentes qui sont autant d’obstacles à son effectivité.

44La première d’entre elles est la logique souveraine : une grande partie des biens communs environnementaux se trouvent sous juridiction étatique et dès lors la bonne volonté des États est essentielle. Ainsi, il appartient à chaque État de faire l’inventaire des biens susceptibles d’être patrimoine naturel de l’humanité et de les protéger [72] ; à eux également la responsabilité de préserver les ressources vitales situées sur leur territoire telles que l’eau, l’air et les forêts, notamment tropicales. Concernant ces dernières, la qualification de préoccupation commune à l’humanité (ou de préoccupation pour l’humanité) pourrait être envisagée. Cette qualification est déjà utilisée dans deux traités internationaux à propos du climat [73] et de la diversité biologique [74]. En effet, alors que l’emploi du terme de « patrimoine commun de l’humanité » avait été suggéré à propos de la biodiversité, les pays en développement s’y étaient opposés ; dans ce contexte, une nouvelle qualification, celle de préoccupation commune à l’humanité, a finalement été retenue ; elle a été vivement critiquée : on a pu y voir le triomphe de l’ « idéologie utilitariste » [75].

45Il est vrai que contrairement au patrimoine commun, la préoccupation commune n’implique pas l’appropriation par l’humanité. En revanche, elle suggère une responsabilité partagée. Le principe de souveraineté y est néanmoins très prégnant : il appartient en particulier à l’État d’origine des ressources de réglementer l’accès à celles-ci, pour le meilleur comme le pire sur un plan écologique [76].

46La question de la diversité biologique le montre : intérêts souverains et intérêts économiques sont étroitement imbriqués. C’est ici que réside la seconde logique expliquant l’échec relatif de l’invocation juridique de l’humanité : la protection de l’environnement reste dans l’ombre des règles commerciales internationales.

47La Déclaration de Rio [77] traduit l’état d’esprit du droit international à cet égard : conformément à celle-ci, « les mesures de politique commerciale motivées par des considérations relatives à l’environnement ne devraient pas constituer un moyen de discrimination arbitraire ou injustifiable, ni une restriction déguisée aux échanges internationaux ».

48En pratique, c’est l’Organisation mondiale du commerce (OMC) qui, le plus souvent, tranche les litiges mêlant considérations environnementales et commerciales [78]. Or, dans ce cadre, la protection de l’environnement reste secondaire.

49Ce contexte explique que les références à l’humanité en droit international n’aient souvent porté que « des branches sans fruits » [79]. L’humanité, en effet, a été pensée de manière isolée ; elle a été placée dans l’ordre juridique international tel un corps étranger.

50Or, une protection efficace et effective de l’environnement implique de tirer toutes les conséquences de ce concept et, donc, de repenser l’ordre juridique international lui-même, qu’il s’agisse de ses règles primaires mais également de ses règles secondaires. La qualité même de sujet de droit international pourrait évoluer pour mieux intégrer la société civile [80]. Autrement dit, il faut « forcer le destin » [81].

51« Forcer le destin », explique Mireille Delmas-Marty dans son ouvrage Aux quatre vents du monde, c’est refuser de choisir « entre l’humanité totalitaire et l’humanité divisée » [82], c’est « préserver l’Humanité dans ses contradictions » [83]. Ainsi, si le réchauffement climatique constitue un péril majeur et qu’il suscite la peur, il est néanmoins une chance car ce péril commun va pousser les hommes à se rassembler [84]. C’est bien ce que les stoïciens nous ont enseigné, c’est-à-dire sortir de l’argument paresseux [85] selon lequel le destin se charge de tout et que rien ne dépend de nous ; c’est admettre que nous sommes libres et responsables.