A – Marchés publics

1La transposition de la directive du 26 février 2014 relative à la passation des marchés publics [1] par l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 complétée par le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 [2] a permis de réaffirmer et d’étendre la place du développement durable dans le droit de la commande publique afin notamment de mettre les règles de passation des marchés publics au service de la protection de l’environnement [3]. Cependant, la Commission européenne dans sa communication du 3 octobre 2017 [4] regrette que plus de 55% des marchés publics soient encore attribués sur le seul critère du prix en dépit des efforts notables de certains États membres qui ont rendu obligatoire l’attribution des marchés à l’offre économiquement la plus avantageuse y compris par le respect de critères environnementaux. La France est particulièrement concernée par cette critique dans la mesure où les critères environnementaux peuvent simplement être pris en compte. La Commission rappelle donc ici qu’il est nécessaire d’appliquer des « critères stratégiques dans la passation des marchés publics » et précise qu’elle va engager une réflexion en la matière qui passera d’abord par la diffusion de guides de bonnes pratiques concernant notamment la référence aux normes et aux labels. La commande publique ne peut donc plus être marquée par la traditionnelle neutralité, elle se doit d’être au service de politiques publiques stratégiques notamment en matière sociale et environnementale [5].

2De plus, la mise en œuvre pratique de ces textes par les pouvoirs adjudicateurs ne va pas sans difficultés en droit interne notamment en ce qui concerne la référence au cycle de vie des biens consacrée par l’ordonnance du 23 juillet 2015 et le décret du 25 mars 2016. Le ministère de l’Économie a publié assez rapidement une notice explicative en juillet 2016 concernant la notion de cycle de vie [6], reprise en partie par le guide de l’ADEME sur l’achat public d’octobre 2016 [7]. La notion de cycle de vie est définie par l’article 63 du décret du 25 mars 2016 comme étant « l’ensemble des étapes successives ou interdépendantes, y compris la recherche et le développement à réaliser, la production, la commercialisation et ses conditions, le transport, l’utilisation et la maintenance, tout au long de la vie du produit ou de l’ouvrage ou de la fourniture d’un service, depuis l’acquisition des matières premières ou la production des ressources jusqu’à l’élimination, la remise en état et la fin du service ou de l’utilisation ».

3Le ministère dans sa notice explicative insiste sur la distinction qui doit être opérée entre les notions de coût de cycle de vie et d’analyse du cycle de vie. La notion de coût de cycle de vie est obtenue en ajoutant au prix d’achat : les frais connexes (livraison, installation, mise en service, garanties…) ; les coûts liés à l’utilisation (consommation d’énergie, autres ressources) ; les frais de maintenance (main-d’œuvre, pièces détachées) et surtout les « coûts des incidences environnementales négatives ou positives supportées par l’ensemble de la société, telles que les émissions de gaz à effet de serre, le changement climatique, la dégradation des écosystèmes, l’impact sur la santé ». Le coût du cycle de vie peut donc être utilisé au stade de la définition du besoin et/ou au stade des critères d’attribution du marché notamment lorsqu’il est fait référence aux coûts des incidences environnementales des fournitures, services ou travaux pouvant être acquis dans le cadre d’un marché public.

4Quant à l’analyse du cycle de vie, elle a pour objet d’identifier et de quantifier les « impacts environnementaux des fournitures, ouvrages ou services sur l’ensemble des étapes de leur cycle de vie » [8], elle ne s’inscrit donc pas dans une approche monétaire mais plutôt fonctionnelle dans la mesure où elle évalue les impacts environnementaux induits par la fonction rendue par un produit, un ouvrage ou un service. Elle ne peut donc pas être un critère unique de sélection des offres des candidats. En revanche, elle peut servir à attester d’une qualité environnementale d’un produit ou d’un service notamment lorsque cette analyse s’appuie sur des référentiels tels que ISO 14040 « Management environnemental – Analyse du cycle de vie – Principes et cadres », complétée par la norme ISO 14044 « Management environnemental – Analyse du cycle de vie – Exigences et lignes directrices ».

B – Commerce international

5L’Accord économique et commercial global (AEGC, plus connu sous son acronyme anglais CETA pour Comprehensive Economic Trade Agreement) entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, a été publié au JOUE n° L 11 du 14 janvier 2017 [9]. On sait que cet Accord « global » a suscité des craintes et des interrogations dans la société civile [10]. En effet, il a pour objet la suppression des barrières tarifaires, mais inclut de nombreux autres éléments touchant à tous les aspects de la vie économique (l’investissement, les marchés publics, les télécommunications, le commerce électronique…), mais aussi à l’environnement et à la santé. Il a en outre créé plusieurs instances dont l’instance de règlement des différends investisseurs-États (ICS, Investment Court System) et le Forum de coopération réglementaire (FCR) qui ont été fortement critiquées.

6En réponse aux critiques et controverses, on notera toutefois que le CETA s’accompagne d’un Instrument interprétatif commun qui a pour objet de préciser « clairement et sans ambiguïté (…) ce sur quoi le Canada ainsi que l’Union européenne et ses États membres se sont entendus dans un certain nombre de dispositions (…) qui ont fait l’objet de débats et de préoccupations au sein de l’opinion publique » [11]. Cela concerne, notamment, l’incidence du Traité sur la capacité des gouvernements à réglementer dans l’intérêt public, et en particulier la protection de l’environnement. Le CETA rappelle d’ailleurs à de multiples reprises que les normes environnementales et sanitaires existantes de la France et de l’Union européenne ne doivent pas être mises en danger. On peut toutefois en douter à la lecture du rapport au Premier ministre sur ses impacts potentiels sur l’environnement et la santé [12]. Ce rapport note ainsi que si « Les chapitres de l’accord concernant l’environnement ont le mérite d’exister, ils ne contiennent aucun engagement contraignant » et que « le grand absent de l’accord est le climat » [13]. Les risques concernent en particulier le secteur agricole [14] où le rapport indique que « le Canada se situe loin derrière les États-Unis, l’Union européenne ou l’Australie en ce qui concerne les lois et politiques environnementales, qu’il s’agisse de la qualité de l’eau et de l’air, des pesticides et substances toxiques, du changement climatique ou de la biodiversité » [15] auxquels il faut ajouter le bien-être animal ou encore les OGM [16]. Ainsi que l’indique le rapport « Le risque est que le CETA ne fournisse pas des conditions favorables aux objectifs de la transition écologique de l’agriculture » [17].

7On notera toutefois que le Conseil constitutionnel, saisi par plus de soixante députés, sur le fondement de l’article 54 de la Constitution, a confirmé, le 31 juillet 2017 [18], la conformité du CETA à la Constitution française et à la Charte de l’environnement. Alors que les députés arguaient de la méconnaissance du principe de précaution, le Conseil constitutionnel précise en particulier que « l’absence de mention expresse du principe de précaution dans les stipulations de l’accord qui relèvent d’une compétence partagée entre l’Union européenne et les États membres n’emporte pas méconnaissance de ce principe ». Et de citer l’article 24.8 du Traité selon lequel « Les Parties reconnaissent que, en cas de risque de dommages graves ou irréversibles, l’absence de certitude scientifique absolue ne sert pas de prétexte pour remettre à plus tard l’adoption de mesures économiquement efficaces visant à prévenir la dégradation de l’environnement ».

8Reste que le CETA ouvre un recours contre les États qui vont à l’encontre des attentes légitimes des investisseurs étrangers [19]. Dans ce contexte, on peut s’interroger sur les capacités du droit de l’environnement à « faire l’objet […] d’une amélioration constante », comme le suggère le principe de non-régression, adopté par l’article 2 de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages [20]. L’Accord prévoit un « droit de règlementer » pour des « objectifs légitimes », tels que la protection de l’environnement [21], tout en veillant à ce que la conservation des ressources naturelles épuisables, ne restreigne pas, de façon déguisée, le commerce entre les parties [22]. Si l’Accord invite, à ne pas réduire le niveau de protection environnementale des parties [23], le risque contentieux associé à l’appréciation du caractère légitime d’une amélioration du droit de l’environnement, pourrait constituer un frein aux évolutions.

C – Financements publics

9L’actualité du droit international économique de l’environnement est particulièrement marquée par l’action des organisations internationales à vocation économique qui se sont engagées, depuis l’adoption de l’Accord de Paris en décembre 2015, sur la voie de l’incitation écologique auprès de leurs membres.

10Parmi les organisations internationales à vocation économique, la Banque Mondiale et l’OCDE ont connu des temps particulièrement forts dans leur prise de position écologique.

11Le 12 décembre 2017, lors du One Planet Summit voulu par la France, la Banque Mondiale a annoncé qu’elle cessera de financer l’exploration et l’exploitation de pétrole et de gaz après 2019, s’alignant ainsi sur les objectifs de l’Accord de Paris. La Banque Mondiale a précisé que des exceptions pourront néanmoins être envisagées pour des pays en développement qui auraient des besoins spécifiques en termes d’accès à l’énergie. À ce titre, le financement de projets d’exploration de gaz dans les pays les plus pauvres sera possible à condition toutefois que le projet s’inscrive dans les engagements de l’Accord de Paris. L’engagement de la Banque Mondiale est inédit dans le domaine de l’exploration et de la production de pétrole et de gaz, là où les autres financiers affichent plutôt l’ambition de se désengager du charbon, énergie la plus polluante. En tout état de cause, cet engagement confirme le choix d’ores et déjà opéré par la Banque Mondiale puisqu’en 2016, ses financements dans l’industrie pétrolière et gazière ont représenté environ 1,6 milliard de dollars, soit moins de 5% de la totalité des financements accordés la même année.

D – Marché des pesticides, semences et OGM

12Le projet de rachat de l’entreprise Monsanto par Bayer avait donné lieu à une « enquête approfondie » [24], de la Commission européenne en application des règles de l’UE sur le contrôle des concentrations. En effet, le mariage de ces deux entreprises leader du marché des pesticides et des semences présente des risques importants de distorsions de concurrence dans ces secteurs à forts enjeux écologiques, sanitaires et sociaux, et pourrait conduire à réduire les efforts de Recherche & Développement notamment en matière de substances moins toxiques. La Commission a finalement donné son accord à l’opération le 21 mars 2018 [25], considérant que les garanties offertes étaient suffisantes. L’accord est en effet conditionné à la vente par Bayer d’une partie de ses activités dans le secteur des semences, des pesticides et de l’agriculture numérique, à l’entreprise BASF. Sachant, comme le note elle-même la Commission européenne, que les marchés mondiaux des semences et des pesticides sont dominés par quatre ou cinq entreprises, il y a tout de même lieu de s’inquiéter [26].

13On notera par ailleurs que, par un arrêt du 3 octobre 2016 [27], le Conseil d’État a renvoyé à la Cour de Justice de l’Union Européenne quatre questions préjudicielles relatives aux organismes génétiquement modifiés (OGM) et touchant, plus précisément, aux variétés rendues tolérantes aux herbicides (VrTH) obtenues par des techniques de mutagénèse dirigée, i.e. par certaines des New Plant Breeding Techniques [28] (NPBT). L’une des questions posées à la CJUE est celle de savoir si les organismes obtenus par mutagénèse dirigée, échappent à la directive 2001/18 relative à la dissémination volontaire des OGM et, partant, aux mesures de précaution, d’évaluation des incidences, de traçabilité et d’étiquetage prévues par cette directive. Pour l’avocat général, les organismes obtenus par mutagénèse dirigée constituent bel et bien des OGM, c’est-à-dire des organismes « dont le matériel génétique a été modifié d’une manière qui ne s’effectue pas naturellement par multiplication et/ou par recombinaison naturelle » (art. 2, 2, Directive 2001/18). Pour autant, ces OGM échappent à la réglementation relative aux OGM volontairement disséminés si leur obtention n’a pas nécessité l’emploi de molécules d’acide nucléique recombinant ou d’OGM autres que ceux obtenus par mutagénèse ou fusion cellulaire. Car c’est à cette condition que la directive 2001/18 exempte les OGM obtenus par mutagénèse (voir annexe I B, Directive 2001/18). La réponse à cette question essentielle, et aux trois autres questions préjudicielles posées par le Conseil d’État, devrait nous être apportée dans les mois qui viennent.

A – Devoir de vigilance des sociétés mères et donneuses d’ordre

14La loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordre, dont la genèse a été mouvementée [29], a été adoptée le 27 mars 2017 [30]. Quasi-intacte à l’issue de son passage devant le Conseil Constitutionnel [31], cette loi est aujourd’hui en vigueur et en attente de son décret d’application. Bien qu’elle soit en recul par rapport à la proposition initiale de 2013, qui posait une véritable présomption de responsabilité, elle constitue une étape importante dans le rapprochement entre la RSE et la responsabilité civile classique [32], qui place le droit français en position de « précurseur ». Il en résulte simultanément un devoir de garantie des risques les plus graves et un risque de responsabilité à la charge des plus grandes sociétés mères du fait de leurs activités mondiales.

15Le mécanisme est original. Les sociétés mères des groupes les plus importants (5 000 salariés pour les groupes en France et 10 000 salariés pour les groupes qui s’étendent à l’étranger), ont l’obligation d’élaborer et de mettre en œuvre un « plan de vigilance » susceptible d’identifier les risques et de prévenir « les atteintes graves envers les droits humains et les libertés fondamentales, la santé et la sécurité des personnes ainsi que l’environnement », résultant tant de leurs propres activités, que des activités de leurs filiales en France ou à l’étranger, ainsi que des activités de leurs partenaires (sous-traitants ou fournisseurs) principaux (selon le texte, « en relation commerciale établie ») [33].

16Une obligation de vigilance à la charge des grandes entreprises est donc créée en ce qui concerne leur activité ainsi que celle des personnes morales qu’elles dominent économiquement [34] et avec lesquelles elles entretiennent une relation commerciale établie.

17La publicité [35], via les rapports annuels, et la mise en œuvre de tels plans de vigilance s’imposent aux Sociétés Anonymes (SA), aux Sociétés en Commandite par Actions (SCA) et aux Sociétés Européennes à compter du 1^er janvier 2018. Un doute, que le législateur ou le juge devront lever rapidement, subsiste cependant quant à l’application du texte aux Sociétés par Actions Simplifiées (SAS) [36].

18Ce texte participe de la tendance actuelle du « durcissement » de la RSE. Le but est d’éviter les gros scandales écologiques ou humanitaires (du type Erica ou Rana Plaza au Bangladesh). L’État oblige la grande entreprise à faire un pas de plus vers la défense de l’intérêt général et des grandes causes sociétales. Il l’investit du rôle de « gendarme » de ses activités mondiales.

19La plus grande nouveauté de la loi se trouve dans la sanction de cette obligation légale, car si un des dommages que le plan de vigilance était censé éviter se réalise, la société mère peut engager sa responsabilité civile dans les conditions du droit commun de la responsabilité (art. 1240 et 1241, C. civ.), à la demande de toute personne justifiant d’un intérêt à agir [37]. Il y a ici une nouvelle figure de responsabilité, à mi-chemin de la responsabilité pour faute et de la responsabilité du fait d’autrui, dont le fait générateur est une obligation de moyens de contrôle ! À vrai dire, les cas où la responsabilité de la société sera engagée s’annoncent très exceptionnels. En effet, si cette responsabilité paraît novatrice et audacieuse, ses conditions seront très difficiles à démontrer, spécialement le lien de causalité entre la faute (manquement à la vigilance) et le préjudice (ex. catastrophe écologique à l’autre bout de la planète). En particulier, ce lien de causalité sera quasi-impossible à démontrer lorsque la société mère aura mis en place un plan de vigilance. Aussi, les effets du « devoir de vigilance » semblent-ils restreints à première vue. Pourtant, ils ne sont pas inexistants. Ils se trouvent simplement ailleurs que dans la sanction. Tout laisse entendre que le devoir de vigilance servira, avant tout, à prévenir les comportements condamnables. L’effet le plus énergique de ce dispositif se trouve alors dans ses conséquences réputationnelles (name and shame). Aucune des sociétés assujetties n’aura envie que sa réputation soit entachée par une action en justice de ce type, quelle que soit l’issue du litige. En définitive, le devoir de vigilance viendra illustrer d’une nouvelle façon les fonctions préventives de la responsabilité civile.

B – Transposition de la directive du 22 octobre 2014 en droit interne

20Trois ans après sa parution, la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 relative à la publication d’informations non financières, souvent dénommée « directive RSE » [38] a été transposée en droit français par ordonnance du 19 juillet 2017 [39].

21L’article L. 225-102-1 du Code de commerce, désormais exclusivement dédié à la déclaration de performance extra-financière, rappelle que celle-ci doit être insérée dans le rapport de gestion par toutes les sociétés, sous conditions de seuils, cotées et non cotées [40]. Mais la principale nouveauté apportée par la directive ainsi transposée réside dans l’élargissement du périmètre d’application des dispositions relative au reporting extra-financier. À titre d’exemple, sont aujourd’hui également concernés par ces obligations de divulgation extra-financière les établissements de crédit, les entreprises d’investissement ou encore les sociétés mutuelles d’assurance.

22En termes de contenu, les informations que les sociétés visées doivent communiquer sur la manière dont la société prend en compte les « conséquences sociales et environnementales de son activité » [41] ne connaissent pas d’évolutions majeures. Nous noterons toutefois la présence de nouvelles dispositions relatives à la publication de données concernant la politique de diversité appliquée dans les organes dirigeants de certaines sociétés telles que l’âge, le sexe ou les qualifications [42].

23Il convient également de préciser que la nouvelle lettre de l’article L. 225-102-1 du Code de commerce prévoit la possibilité pour toute personne intéressée de « demander au président du tribunal statuant en référé d’enjoindre, le cas échéant sous astreinte, au conseil d’administration ou au directoire, selon le cas, de communiquer les informations listées » [43].

A – La reconnaissance législative du préjudice écologique

29Notre dernière chronique s’était conclue à la veille de l’adoption de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages. Cette loi a depuis été abondamment commentée [61]. En particulier, l’introduction du préjudice écologique dans le Code civil (art. 1246 à 1252) a été unanimement saluée comme utile complément du dispositif issu de la transposition de la directive sur la responsabilité environnementale [62]. Désormais, donc, l’article 1246 du Code civil reconnait expressément l’obligation de réparer un dommage subi par l’environnement en disposant que « Toute personne responsable d’un préjudice écologique est tenue de le réparer ». Ce nouveau régime relève d’une responsabilité objective pour laquelle la preuve d’une faute de l’auteur du dommage ne sera pas exigée. Le préjudice écologique lui-même est défini comme « toute atteinte non négligeable aux éléments ou aux fonctions des écosystèmes ou aux bénéfices tirés par l’homme de l’environnement ». On note ici la référence aux fonctions et bénéfices – ou services – de l’environnement, qui inscrit ce régime de réparation dans le droit fil de l’évolution actuelle du droit de l’environnement qui s’ouvre à des approches plus dynamiques et fonctionnelles [63]. Quant aux personnes titulaires de l’action en réparation, la loi ouvre largement la voie, puisqu’aux termes de l’article 1248, celle-ci est ouverte à « toute personne ayant qualité et intérêt à agir ». La liste qui suit est non exhaustive et comprend, sans surprise, « l’État, l’Agence française pour la biodiversité, les collectivités territoriales et leurs groupements dont le territoire est concerné, ainsi que les établissements publics et les associations agréées ou créées depuis au moins cinq ans à la date d’introduction de l’instance qui ont pour objet la protection de la nature et la défense de l’environnement. ». Mais c’est sans doute dans les modalités mêmes de la réparation que réside l’innovation la plus remarquable. En effet, l’article 1249 prévoit que « La réparation du préjudice écologique s’effectue par priorité en nature. ». Désormais, ce n’est qu’en cas « d’impossibilité de droit ou de fait ou d’insuffisance des mesures de réparation » que le juge pourra prononcer des dommages et intérêts à l’encontre de l’auteur. Encore faut-il préciser que ces dommages et intérêts seront « affectés à la réparation de l’environnement », que cette réparation soit mise en œuvre par le demandeur, ou, si celui-ci ne peut prendre les mesures utiles à cette fin, par l’État. La solution est la même en cas d’astreinte, puisque la loi prévoit que si celle-ci est liquidée par le juge au profit du demandeur, ce dernier devra l’affecter à la réparation de l’environnement ou, s’il est dans l’impossibilité de le faire, l’astreinte sera liquidée au profit de l’État pour le même objectif (art. 1250). Enfin, la loi du 8 août 2016 retient une prescription « par dix ans à compter du jour où le titulaire de l’action a connu ou aurait dû connaître la manifestation du préjudice écologique » (art. 2226-1 C. Civ.) et en profite pour aligner le délai de prescription des obligations financières liées à la réparation du dommage dans le cadre du régime de responsabilité environnementale (art. L 152-1 C. env.)

B – Obligation d’information et pesticides : une histoire sans fin ?

30Lors de la précédente chronique, nous avions fait état d’un arrêt de la Cour d’appel de Lyon du 10 septembre 2015 qui avait retenu la responsabilité de la société Monsanto sur le fondement des articles 1382 et 1383 anciens du Code civil, pour avoir failli à son obligation d’information et de renseignement, concernant l’un de ses produits, le Lasso (lequel a depuis été retiré du marché pour ses propriétés cancérogènes) et l’avait condamnée à indemniser le préjudice subi par un agriculteur qui l’avait inhalé accidentellement. Or, la société Monsanto a déposé un pourvoi devant la Cour de cassation, laquelle a cassé et annulé, dans toutes ses dispositions, l’arrêt rendu le 10 septembre 2015 et renvoyé les parties devant la Cour d’appel de Lyon [64]. La raison de cette cassation est un moyen que les juges ont relevé d’office, à savoir l’obligation pour les juges d’examiner d’office l’applicabilité au litige de la responsabilité du fait des produits défectueux. Selon la Cour, lorsque les faits de l’espèce sont de nature à justifier l’application exclusive du régime spécial de responsabilité du fait des produits défectueux, le juge a l’obligation de relever d’office ce moyen de droit [65].