1 – Le rôle proactif des démarches de Responsabilité Sociétale des Entreprises

12Le rôle proactif des démarches volontaires des entreprises s’est particulièrement fait jour en matière de reporting extra-financier [24]. Avec la financiarisation de l’économie, est apparue aux côtés de la notation financière, une notation sociale et environnementale à laquelle les grandes entreprises en premier lieu ont eu à se plier à des fins de transparence et de comparabilité sur le marché vis-à-vis de leurs actionnaires désireux d’investir dans des sociétés « éthiques ». Afin de répondre à cette exigence, la Global Reporting Initiative (GRI) par exemple a été créée en 1998 avec pour mission de faire du reporting extra-financier une pratique standardisée. Elle a donc mis en place un cadre de « reporting durable » [25] fondé sur des lignes directrices à l’intention des entreprises souhaitant communiquer sur leurs informations non financières [26]. Un an après la publication de ces lignes directrices [27], le législateur français est intervenu en rendant obligatoire la communication des entreprises sur leurs performances sociales et environnementales [28]. Celle-ci a été consacrée par la loi sur les Nouvelles Régulations Économiques (NRE) du 15 mai 2001 [29] qui a inséré au sein du Code de commerce un article L. 225-102-1 contraignant les sociétés cotées à intégrer dans leur rapport de gestion annuel des informations « sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité » [30]. La loi NRE a été complétée par un décret du 22 février 2002 [31] listant les informations sociales et environnementales à communiquer. En 2010, la loi « Grenelle II » a élargi l’obligation de fournir une information non financière à certaines sociétés non cotées dont le total de bilan ou le chiffre d’affaires et le nombre de salariés excèdent les seuils fixés par la suite par le décret n° 2012-557 du 24 avril 2012 [32].

13En matière environnementale, si la loi de transition énergétique pour la croissance verte [33] prévoit des mesures afin de diviser par quatre les émissions de gaz à effet de serre d’ici à 2050, les entreprises titulaires de certifications privées telle que l’ISO [34] 14 001 définissent depuis de nombreuses années pour certaines des objectifs de réduction de leurs émissions et de leur consommation d’énergies fossiles. Des programmes pluriannuels d’actions sont dès lors déclinés aux différents échelons des structures en réponse à ces objectifs. Les rapports annuels, intégrés ou non, des entreprises concernées leur permettent de communiquer sur les efforts effectués et sur les répercussions attendues tant en termes d’impact environnemental que d’impact économique [35].

14En matière sociale, la création du document unique [36] a mis en évidence le caractère proactif des organismes de normalisation privés. En effet, la directive européenne du 12 juin 1989, transposée par la loi du 31 décembre 1991 [37], définit les principes fondamentaux de la santé et de la sécurité des travailleurs [38]. Cependant, c’est le décret du 5 novembre 2001 [39] qui portera création d’un document unique relatif à l’évaluation des risques pour la santé et la sécurité des salariés. Douze ans se sont donc écoulés entre la directive de 1989 et le décret de 2001. Douze ans pendant lesquels la norme internationale privée OHSAS [40] 18 001 [41] a vu le jour en 1999 en tant que système de management de santé et sécurité au travail. Testée dès 1988, elle a inspiré les prescriptions relatives au document unique [42]. Autant d’années pendant lesquelles son efficacité aura pu être évaluée.

15Le rôle proactif de la RSE a récemment trouvé une expression avec l’adoption par l’assemblée nationale, le 30 mars 2015, de la proposition de loi relative au devoir de vigilance des sociétés mères et des entreprises donneuses d’ordres envers leurs filiales et sous-traitants [43] déposée en réaction à la catastrophe du Rana Plaza au Bangladesh [44]. Aux termes de cette proposition de loi, toute société, sous conditions de seuils, doit établir et mettre en œuvre de manière effective un plan de vigilance étendu à ses partenaires économiques [45].

16Ici encore, un principe issu du droit souple se trouve repris dans un texte de droit dur. En effet, dans son rapport annuel Principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales 2011 - un nouvel agenda pour l’avenir, l’OCDE a formulé dès 2012 un nouveau principe directeur à portée générale : le principe de vigilance. Ce principe consacre la nécessité d’exercer une « diligence raisonnable pour prévenir ou atténuer les incidences négatives » des activités économiques des entreprises tout au long de la chaîne de valeur.

2 – Une intervention législative couplée à des mécanismes d’incitation

17Les différents documents produits par les instances européennes suscités suggèrent aux États membres d’intervenir dans le domaine de la RSE afin d’en accentuer les bénéfices que ce soit par voie normative ou par la création de systèmes d’incitation [46]. Il est possible de considérer les dispositions relatives aux investissements spécifiques issus de l’épargne salariale dans les entreprises solidaires agréées, dispositions créées par la loi du 19 février 2001, modifiées par la Loi de Modernisation de l’Économie en 2008 puis réformées par la loi relative à l’Économie Sociale et Solidaire en 2014 et le décret du 23 juin 2015 relatif à l’agrément « entreprise solidaire d’utilité sociale », comme une illustration du rôle incitatif des pouvoirs publics en matière d’Investissement Responsable. En effet, la loi du 19 février 2001 permet la prise en compte des critères sociaux et environnementaux dans les politiques d’investissements développées par la société de gestion du Fonds Commun de Placement d’Entreprise [47]. Cette même loi a imposé à toutes les entreprises ayant mis en place un PERCO [48] de proposer un fonds solidaire à leurs salariés. De même, la loi du 17 juillet 2001 instituant le Fonds de Réserve pour les Retraites « impose au directoire de ce fonds d’indiquer au conseil de surveillance la manière dont sont prises en compte les orientations sociales, environnementales et éthiques » [49].

18En matière environnementale, les Certificats d’Économies d’Énergie (CEE) créés par la loi du 13 juillet 2005 traduisent également le caractère incitatif de certaines dispositions législatives. Si le mécanisme des CEE est contraignant pour les fournisseurs d’énergies qui doivent périodiquement attester de la délivrance de certificats à hauteur de la quantité d’énergie à économiser qui leur a été individuellement notifiée au risque d’être administrativement sanctionnés [50], il est attractif pour les entreprises désireuses d’améliorer leur performance énergétique. En effet, celles-ci vont faire appel à leurs fournisseurs d’énergies dans le cadre de travaux énergétiques donnant délivrance de CEE dans une optique à la fois financière [51] et de réputation. Par ailleurs, la contrainte faite aux fournisseurs d’énergies les conduit à solliciter les entreprises pour effectuer de tels travaux. En tant qu’opérateurs économiques privés, ils se présentent dès lors comme des relais effectifs des politiques publiques. Le glissement normatif dont la RSE est l’objet s’observe également en ce qui concerne sa contractualisation dans le cadre des relations commerciales des opérateurs économiques, contractualisation par laquelle des démarches initialement volontaires peuvent devenir contraignantes.

1 – Les clauses contractuelles relatives à la Responsabilité Sociétale des Entreprises

20L’intégration contractuelle des préoccupations relatives à la RSE est particulièrement vérifiable en ce qui concerne les obligations environnementales. Elles peuvent être imposées par le législateur ou légalement autorisées [53]. En matière de marchés publics, il est permis aux pouvoirs adjudicateurs désireux d’acquérir des travaux, des fournitures ou des services présentant certaines caractéristiques d’ordre environnemental ou social « d’exiger un label particulier » [54] attestant de la capacité des candidats à répondre aux caractéristiques de RSE requises. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent dès lors prendre en considération la politique de RSE des candidats tant en ce qui concerne les critères d’attribution qu’en ce qui concerne les conditions d’exécution du marché [55]. Cette imbrication entre RSE d’origine publique et RSE d’origine privée est par ailleurs sollicitée par les instances européennes en matière de marchés publics qui plaident à l’unisson pour que « le respect des lignes directrices et principes directeurs de l’OCDE [56] et de l’ONU [57] […] se reflète dans des clauses spécifiques » [58].

21Enfin, les obligations environnementales peuvent trouver leur origine dans la volonté des parties [59]. L’insertion volontaire de clauses RSE permet de faire entrer des normes internationales privées dans le champ d’application du droit des contrats. Dès lors, ces normes privées constituent la loi des parties et le non-respect des clauses en instituant l’application pourra être sanctionné civilement, au titre des articles 1103 et suivants du Code civil. Les partenaires commerciaux du donneur d’ordre devront alors « accomplir certaines obligations favorisant la politique environnementale » [60] de celui-ci.

22De manière générale, les donneurs d’ordres engagés dans des démarches de RSE imposent souvent à leurs partenaires économiques, par l’intermédiaire d’une clause intégrée aux contrats d’achats, de s’engager à signer une « Charte fournisseurs » [61] prescrivant des exigences sociales, environnementales et éthiques [62] et portant engagement unilatéral au respect de celles-ci. De même, une clause peut contraindre les partenaires économiques à se conformer et à mettre en œuvre un référentiel d’entreprise [63]. Les « Chartes fournisseurs » peuvent également être autonomes ou annexées aux contrats d’achats. Dans certains cas, des exigences sociales et environnementales sont formalisées in extenso et font l’objet d’une clause spécifique des conditions générales d’achats, constituant dès lors une partie intégrante du contrat [64]. Les préoccupations relatives à la RSE deviennent donc l’objet de clauses contractuelles liant les partenaires commerciaux et soumises à l’application du droit des contrats.

23Une telle contractualisation, grâce à la menace de rupture contractuelle en cas de non-respect des engagements pris, parfois plus exigeants que ne le sont les droits nationaux [65], permet la répercussion supposée des engagements responsables des donneurs d’ordres sur l’ensemble de leurs chaînes d’approvisionnement, effet que les États sont souvent dans l’impossibilité de produire au-delà de leurs territoires respectifs [66]. Les sous-traitants se trouvent potentiellement contraints d’intégrer une stratégie sociale ou environnementale à leurs activités économiques [67]. En matière sociale, l’intégration de normes internationales privées telle que la norme SA8000 dans les contrats commerciaux pourrait dès lors « pallier l’absence d’autorités internationales capables de faire respecter les normes édictées par l’OIT » [68]. La récente rupture de relations contractuelles entre Apple et l’un de ses fournisseurs pour non-respect de son code de conduite fournisseurs [69] illustre cette question [70]. Apple semblant avoir tiré les conclusions de l’affaire Nike contre Kaski [71] ou encore de l’affaire Novartis [72], la sanction contractuelle des comportements contraires aux exigences de la RSE décidée par les opérateurs économiques privés, tentant ainsi de se protéger de la sanction économique du marché [73] liée au risque de réputation [74], apparaît donc bien comme un instrument concourant au respect du droit international.

2 – La valeur juridique des chartes éthiques

24Se pose également la question de la sanction juridique attachée au non-respect des chartes éthiques. Étudiée depuis plus de trente ans [75], la valeur juridique de tels instruments trouve une nouvelle actualité du fait du recours désormais quasi-systématique des entreprises à ceux-ci, souvent considérés, à tort, comme juridiquement non contraignants et « susceptibles d›enrichir d›une nouvelle forme d›action normative » [76] les sources du droit.

25La cour de cassation a admis la contractualisation de documents publicitaires au motif qu’ils faisaient partie de l’ensemble des documents sur lesquels les parties avaient pu s’appuyer pour prendre la décision de contracter [77]. Les clients et les partenaires commerciaux d’une société estimant avoir subi un préjudice du fait du non-respect des engagements contenus dans sa charte éthique peuvent, suivant le même raisonnement que pour les documents publicitaires [78], engager une action en responsabilité contractuelle à l’encontre de la société. La loi du 3 janvier 2008 [79] est par la suite venue donner valeur contraignante aux chartes éthiques en établissant une présomption de pratiques commerciales trompeuses à l’encontre de tout professionnel qui ne respecterait pas les engagements pris, à condition que ceux-ci soient fermes et vérifiables [80]. De plus, la notion de pratiques commerciales trompeuses interdites en droit de la consommation est rattachée à la notion de concurrence déloyale. En effet, le lien établi à de nombreuses reprises par la jurisprudence [81] entre pratiques commerciales trompeuses, notamment publicité mensongère, et concurrence déloyale a été récemment réaffirmé par la Cour d’appel de Paris [82]. Une charte éthique mensongère entrerait donc dans le champ d’application d’une telle interprétation [83].

26Rappelons que c’est sur le fondement du non-respect d’un engagement purement volontaire que Total a été condamnée dans l’affaire Erika [84]. En effet, la Cour de cassation transforme l’engagement volontaire de Total de procéder à un contrôle spécifique de la qualité des navires en une obligation juridique contraignante [85]. Le non-respect de cet engagement vient caractériser la faute d’imprudence exigée par le délit de pollution maritime [86] susceptible d’engager la responsabilité pénale de la société [87].

27Le droit souple privé auquel est rattaché la RSE n’apparaît donc aucunement déconnecté du droit dur. A contrario, la RSE semble agir comme un révélateur des interconnexions existantes entre ces deux droits.

1 – La tendance à la délégation des pouvoirs publics à l’échelle interne

30Cette délégation aux organismes privés peut être entendue aux fins d’une meilleure adhésion des acteurs économiques aux règles de droit. Celles-ci seront plus facilement acceptées et appliquées si leur mise en œuvre est requise par des organismes jouissant d’une certaine légitimité technique et sectorielle auprès des entités visées. La RSE apparaît dès lors comme un complément au droit positif, source d’efficacité normative.

31L’article L. 225-37 [89] du Code de commerce [90] tel qu’il résulte de sa modification par loi du 3 juillet 2008 transposant la directive 2006/46/CE du 14 juin 2006 illustre ce phénomène. Consacrant la règle comply or explain [91], il prévoit la possibilité pour une société cotée de se « référer volontairement à un code de gouvernement d’entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises ». Le rapport joint au rapport de gestion devra préciser les dispositions du code de gouvernement d’entreprise qui n’ont pas été retenues et en indiquer les raisons. Le législateur permet donc aux entreprises visées d’établir leurs règles de fonctionnement sur la base d’un instrument de droit souple d’origine privée dans un souci d’effectivité des dispositions législatives. Ces codes de gouvernement d’entreprise définissent également des pratiques responsables en matière de gouvernance éthique, non prévues par la loi [92]. La suite de la lettre de l’article L. 225-37 prend alors tout son sens : si une société cotée choisit de ne pas faire référence à un tel code, le rapport devra indiquer les « règles retenues en complément des exigences requises par la loi et expliquer les raisons pour lesquelles la société a décidé de n’appliquer aucune disposition de ce code de gouvernement d’entreprise ». Ces codes sont donc des instruments de RSE en ce qu’ils vont au-delà du droit, complémentaires, mais non substituables, au droit dur.

32Notons que l’intégration au droit dur des codes de gouvernement d’entreprise révèle le caractère substantiellement politique de ceux-ci, témoignant de leur importance régulatrice aux yeux des pouvoirs publics. En matière de rémunérations des dirigeants, « le gouvernement français a accepté en mai 2013 de renoncer à une loi sur la question » [93] au profit de l’intégration au sein du nouveau code de gouvernance AFEP-MEDEF, paru en juin 2013, d’une nouvelle recommandation sur le sujet [94].

33Dans l’esprit de l’article L. 225-37, l’article R. 225-105 alinéa 4 applicable aux sociétés cotées et aux sociétés non cotées, adopte une formulation similaire en matière de reporting non financier. Il dispose que « lorsqu’une société se conforme volontairement à un référentiel national ou international en matière sociale ou environnementale, le rapport peut le mentionner en indiquant les préconisations de ce référentiel qui ont été retenues [95] ». Cependant, ce n’est pas la règle comply or explain qui s’applique ici mais la règle report or explain [96].

34En matière environnementale, l’obligation d’effectuer un audit énergétique pour les grandes entreprises prévue par la loi du 16 juillet 2013 transposant la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012, dont les seuils au-delà desquels l’audit énergétique légal devra être appliqué ont été définis par décret [97], vient enrichir ce phénomène de manière doublement intégrative. En effet, la loi du 16 juillet 2013 prévoit une possibilité d’exemption dès lors que les entreprises ont mis en œuvre un système de management de l’énergie issu de normes privées telle que l’ISO 50001 [98]. La possibilité d’une telle exemption laisse à penser que la norme ISO 50001 serait a minima équivalente en termes d’exigences techniques à celles posées par les pouvoirs publics ayant eux-mêmes recours à la normalisation [99].

2 – La tendance à la délégation des pouvoirs publics à l’échelle européenne

35L’appel à la légitimité et à la connaissance sectorielle détenue par certains organismes privés peut également être constaté en droit communautaire. En effet, l’Union européenne plaide en faveur de l’application des normes comptables internationales privées élaborées par l’International Accounting Standards Board [100]. Aux termes du règlement (CE) n° 1606/2002, « ces normes devraient, chaque fois que possible […] devenir obligatoires pour les sociétés communautaires qui font appel public à l’épargne » dans la préparation de leurs états financiers consolidés [101]. Le règlement (CE) n° 1725/2003 imposera ensuite l’application de ces normes. De même, la référence à ces normes est utilisée au sein de la directive 2003/51/CE [102] aux fins de voir publier, « en s’inspirant des meilleures pratiques actuelles », des rapports de gestion annuels et des rapports de gestion consolidés annuels présentant un « exposé fidèle de l’évolution des affaires et de la situation de la société ». De plus, si la directive du 18 juin 2003 impose l’adjonction au rapport de gestion d’une « analyse des aspects sociaux et environnementaux », la directive 2014/95/UE du 22 octobre 2014 [103] précise qu’en ce qui concerne la fourniture d’informations non financières, les entreprises pourront s’appuyer sur des cadres nationaux, communautaires ou internationaux tels que l’ISO 26000 ou la GRI.

36Dans un souci d’effectivité de la règle de droit, les pouvoirs publics ont recours aux organismes privés, instances représentatives ou organismes de normalisation. Dans le même esprit, il convient de constater l’intégration du droit dur au droit souple privé que représente la RSE par la notion de conformité.

1 – Différentes formes de déclarations de conformité

38Les chartes éthiques sont souvent établies unilatéralement et sur une base volontaire par les entreprises. En ce cas, elles ne font que formaliser leur engagement à respecter le droit positif sans toutefois aller au-delà ou constituent une « imitation de dispositions législatives existantes » [106]. Ainsi, les entreprises s’engagent au respect des droits de l’Homme, du droit du travail, du droit de l’environnement ou encore du droit de la concurrence [107].

39D’autres chartes sont issues de programmes de conformité [108] constituant des plans d’actions ayant pour objectif le respect des engagements pris en matière de conformité réglementaire [109]. Il s’agira de décliner ces engagements par le biais de dispositifs de fonctionnement et de contrôles spécifiques permettant leur mise en œuvre effective tel qu’un dispositif d’alerte professionnelle [110] en ce qui concerne les programmes de conformité aux règles de concurrence par exemple, souvent établis sur une base autonome [111].

40Les codes de conduite peuvent aussi être les vecteurs de bonnes pratiques, ou « best practices », innovantes que les entreprises n’hésitent pas à mettre en avant en ce qu’elles participent de leur démarcation de la concurrence en matière de RSE et de l’apport d’un bénéfice en termes de réputation [112]. Ils constituent dès lors, non seulement des instruments de conformité, mais aussi des guides allant au-delà de la loi [113].

41D’autres déclarations de conformité n’émanent pas unilatéralement des entreprises. La charte des relations inter-entreprises du 30 juin 2013, élaborée par la Médiation au crédit et la Compagnie des Dirigeants et Acheteurs de France, est un exemple de la coopération existante entre les pouvoirs publics et les pouvoirs privés dans les domaines relatifs à la RSE. Elle a pour objectif la régulation du marché, objectif fondé en premier lieu sur le respect des dispositions légales notamment issues de la LME, et complété par un ensemble de bonnes pratiques commerciales que les grands donneurs d’ordres s’engagent à mettre en œuvre vis-à-vis de leurs fournisseurs, les petites et moyennes entreprises, dans leur processus Achats [114]. Ces bonnes pratiques allant au-delà des prescriptions légales et réglementaires, nous sommes bien ici en présence d’un instrument de RSE concerté, d’origine à la fois publique et privée.

42De même, la recommandation émise par le Bureau de Vérification de la Publicité (BVP) [115] sur la publicité et le développement durable en 2003 vient appuyer la nécessaire articulation entre la réglementation publique et l’autodiscipline dont doivent faire preuve les opérateurs économiques privés. Faisant directement référence aux pratiques de « greenwashing » des entreprises, le BVP souligne qu’« outre les dispositions législatives, réglementaires et déontologiques en vigueur », les entreprises se devront, dans leurs publicités intéressant les domaines du développement durable, de respecter trois principes généraux qu’il édicte : la véracité, l’objectivité et la loyauté [116]. Le texte reprend dès lors les dispositions des articles L. 121-1 et suivants du Code de la consommation puis poursuit en énonçant un ensemble de bonnes pratiques, allant au-delà des prescriptions légales et réglementaires, spécifiques à l’utilisation des préoccupations du développement durable dans la publicité [117]. Cet instrument de RSE émanant d’une autorité de régulation sectorielle se positionne donc aussi en relais du droit dur.

2 – L’intérêt juridique de la notion de compliance

43Prescrivant aux salariés de l’entreprise et à ses partenaires commerciaux [118] des comportements individuels et collectifs conformes au droit et éthiques, ces programmes peuvent être considérés comme des outils préventifs de gestion des risques juridiques [119] liés au non-respect du droit du travail, du droit de l’environnement ou du droit de la concurrence ainsi que comme des outils de gestion du risque de réputation, et de ses conséquences, [120] accrus par la médiatisation des activités des entreprises [121].

44En droit de la concurrence par exemple, les programmes de conformité aux règles de concurrence, manifestation de l’« engagement éthique en faveur de la conformité » [122] des entreprises qui s’en dotent, sont encouragés par l’Autorité de la concurrence pour le rôle préventif [123] qui les accompagne et ce même si elle en souligne, dans un probable souci d’attractivité, l’utilité dans le cadre d’une procédure de non contestation des griefs [124]. Dans un souci de prévention des risques juridiques, leur mise en œuvre effective [125] permet de détecter de possibles manquements aux règles de concurrence, d’y mettre fin et d’en prévenir la réitération.

45Suivant l’essor de la compliance active, la voie privilégiée par les entreprises pour répondre aux risques juridiques portés par leurs partenaires commerciaux est la création et l’utilisation de normes ou de référentiels d’entreprises [126] mis en œuvre par l’entreprise émettrice. Ceux-ci sont plus exigeants que les « Chartes fournisseurs » car plus détaillés et nécessitant une mise en œuvre opérationnelle soumise à des mécanismes de contrôle, tels que des audits. Ils intègrent des exigences de conformité réglementaire auxquelles sont ajoutées des bonnes pratiques plus sévères. Le donneur d’ordre peut ainsi justifier de ses exigences tout au long de la chaîne de valeur et, par des contrôles effectifs, prendre les mesures préventives ou correctives nécessaires s’il constate des manquements au respect de la législation visée afin d’éviter toute mise en cause juridique ou de réputation du fait de ses partenaires économiques. Dans l’hypothèse d’un contentieux, afin de voir sa responsabilité atténuée et partiellement transférée sur un autre opérateur économique, l’un ou l’autre des opérateurs économiques dispose alors d’un argument tendant à prouver, pour le donneur d’ordres, qu’il a imposé des exigences strictes à ses prestataires et qu’il a tout mis en œuvre pour que ces manquements ne se produisent pas ou cessent, et pour le prestataire, qu’il n’a fait que se conformer aux exigences de l’autre partie [127].

46La RSE s’intègre donc au sein d’un système normatif complexe et évolutif où droit souple et droit dur s’imbriquent et se complètent afin de répondre de la manière la plus adéquate possible aux attentes de l’ensemble des parties prenantes des entreprises dans les domaines social, environnemental et éthique. Cette évolution s’accompagne d’une nécessaire adaptation des instruments juridiques classiques à l’originalité de cette normativité.