A – La question de la nécessité d’un acte législatif pour fixer « les conditions et limites » pour la mise en œuvre du droit de participation

5Le renvoi par le Constituant au législateur pour fixer « les conditions et limites » du droit de participation impose d’envisager tout d’abord l’éventualité d’une intervention du législateur national pour ce faire en Nouvelle-Calédonie et en Polynésie française. Après avoir écarté cette possibilité, nous examinerons comment la notion de « loi » utilisée par le Constituant peut être appréhendée dans le cadre institutionnel particulier de ces territoires.

B – La question de la transposabilité du critère matériel de la loi en Nouvelle-Calédonie

19La difficulté réside pour la Nouvelle-Calédonie dans le fait que si le Congrès dispose d’un pouvoir formellement législatif, le partage de compétence y est beaucoup plus complexe qu’en Polynésie française du fait d’un niveau de collectivité supplémentaire, celui des provinces, lesquelles disposent justement de la compétence de droit commun [21] et par conséquent substantielle en droit de l’environnement. Pour bien comprendre la complexité de la situation en Nouvelle-Calédonie, il doit également être souligné que le pouvoir législatif du Congrès de la Nouvelle-Calédonie n’intervient que dans un certain nombre de domaines, limitativement énumérés à l’article 99 de la loi organique statutaire. Contrairement à la situation en vigueur en Polynésie française, le domaine matériel de la loi du pays ne correspond pas nécessairement au domaine de la loi nationale. Ceci a pour conséquence que suivant les domaines de compétence concernés, le Congrès interviendra soit par la voie législative [22], soit par la voie réglementaire [23]. Élément de complexité supplémentaire, les assemblées de province de Nouvelle-Calédonie disposent, au même titre que l’Assemblée de Polynésie française ou le Congrès de la Nouvelle-Calédonie, d’un pouvoir réglementaire autonome intervenant dans le domaine de la loi nationale et non soumis au pouvoir réglementaire de l’État. Tel est le cas en l’occurrence du droit de l’environnement.

20Dès lors, jusqu’à un avis récent du Conseil d’État [24], il y avait lieu de s’interroger sur la transposabilité à la Nouvelle-Calédonie de la solution définie par le Conseil d’État dans son arrêt du 13 février 2015 relatif à la Polynésie française.

21À cet égard, trois jugements récents du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie et un arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris, tous relatifs à une délibération relative à l’importation, la détention et l’usage en Nouvelle-Calédonie des pesticides [25] suscitaient un certain nombre d’interrogations.

22Dans trois jugements du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie du 16 décembre 2014 [26], les associations « Ensemble pour la Planète (EPLP) » et UFC – Que choisir Nouvelle-Calédonie soulevaient, à l’occasion d’un recours pour excès de pouvoir contre plusieurs arrêtés du Gouvernement de la Nouvelle-Calédonie relatifs à des agréments de substances actives et à des homologations de produits phytosanitaires à usage agricole en Nouvelle-Calédonie, une exception d’inconstitutionnalité à l’encontre de la délibération sus évoquée pour non-respect de l’article 7 de la Charte de l’environnement car adoptée sans avoir fait l’objet de mesures d’information et de participation du public, en violation des exigences constitutionnelles.

23Le juge administratif, après avoir constaté que la délibération litigieuse constituait « indéniablement une décision publique ayant une incidence sur l’environnement au sens de l’article 7 de la Charte de l’environnement », en déduit que celle-ci aurait dû faire l’objet d’une participation du public. Or, il constate que « le Congrès de la Nouvelle-Calédonie n’a fixé par aucun texte, ni de manière générale, ni pour le cas particulier de l’élaboration de la délibération litigieuse de telles « conditions et limites », qu’en ne soumettant pas l’élaboration du contenu de cette délibération à une procédure particulière de participation du public qu’il lui appartenait de définir, le Congrès a ainsi posé à ce droit de participation du public une limite qui méconnaît les dispositions de l’article 7 de la Charte ».

24Une telle décision ne pouvait qu’être saluée dans la mesure où elle sanctionne l’inaction de l’assemblée locale dans la mise en œuvre de l’article 7 de la Charte en la condamnant pour incompétence négative. Ce faisant, le Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie impose à l’assemblée locale l’édiction de dispositions fixant les conditions et limites du droit d’information et de participation en Nouvelle-Calédonie.

25Toutefois, deux mois plus tard, la Cour administrative d’appel de Paris vient remettre en cause ce raisonnement. En effet, dans un arrêt du 12 février 2015, la Cour, justement saisie en appel d’un recours pour excès de pouvoir par l’association EPLP contre la délibération litigieuse, décide de ne pas censurer le Congrès de la Nouvelle-Calédonie. Invoquant le principe d’inapplicabilité directe de l’article 7 de la Charte, le juge d’appel considère comme inopérant le moyen tiré de la méconnaissance du principe de participation. Il juge en effet que l’association requérante ne « saurait utilement invoquer les dispositions de l’article 7 de la Charte de l’environnement, lesquelles, eu égard d’une part à leur portée générale et insuffisamment précise et, d’autre part, au renvoi exprès à la compétence du législateur pour définir les conditions et limites du droit de participation du public qu’elles consacrent, ne sont pas d’effet direct » [27].

26Or, hasard du calendrier, cette décision intervient la veille de l’arrêt du Conseil d’État évoqué plus haut concernant la Polynésie française. La situation juridique soumise à la Cour administrative d’appel de Paris doit dès lors être interprétée à la lumière de cet arrêt. Or, la transposition du raisonnement du Conseil d’État au cas de la délibération calédonienne aboutit à une solution contraire à celle retenue par le juge d’appel.

27En effet, le Conseil d’État utilise pour la Polynésie française le critère matériel de la loi. Dans le cas de la délibération litigieuse du Congrès de la Nouvelle-Calédonie, son champ matériel intervient bien dans le domaine de la loi nationale puisque son contenu correspond à des dispositions législatives du Code rural [28]. Dès lors, en application de la règle édictée par le Conseil d’État dans son arrêt du 13 février 2015, il y a lieu de considérer que le Congrès est compétent, au même titre que l’Assemblée de Polynésie française, pour fixer par la voie réglementaire les conditions et limites du droit de participation. C’est d’ailleurs ce que confirme le Conseil d’État dans son avis précité du 19 mai 2015.

28C’est heureux car si la Cour administrative d’appel n’a fait en réalité qu’appliquer la jurisprudence du Conseil d’État au regard du cadre juridique national [29] pour rejeter le moyen du non-respect de l’article 7 de la Charte du fait de l’absence d’effet direct de cette disposition constitutionnelle, la transposition du raisonnement n’est pas tenable dans le contexte juridique particulier de la Nouvelle-Calédonie. En effet, au niveau national, il n’y a pas identité d’autorité compétente pour fixer les conditions et limites de l’article 7 de la Charte et pour appliquer lesdites conditions et limites : le Parlement fixe par une loi les conditions et limites du droit de participation qui s’imposent au Gouvernement et aux autorités locales dans l’exercice de leur pouvoir réglementaire. Dans le cas de la Nouvelle-Calédonie, il y a identité d’autorités compétentes : le Congrès de la Nouvelle-Calédonie est compétent pour fixer les conditions et limites du droit de participation, y compris par la voie réglementaire lorsqu’il intervient dans le domaine de la loi, en application de la jurisprudence du Conseil d’État du 13 février 2015. Le même Congrès de la Nouvelle-Calédonie, toujours par la voie réglementaire, intervient pour mettre en œuvre ces conditions et limites puisque la compétence des autorités locales couvre l’équivalent du domaine de la loi nationale et du décret dérivé [30].

29Dans ces conditions, la solution retenue par la Cour administrative d’appel de Paris permet donc tout simplement au Congrès de la Nouvelle-Calédonie de s’affranchir indéfiniment de la mise en œuvre des droits d’information et de participation dans ses domaines de compétence. Une telle solution n’est évidemment pas acceptable. En ce sens, le raisonnement du Tribunal administratif de Nouvelle-Calédonie, certainement plus au fait des subtilités juridiques locales, concluant à la censure de l’incompétence négative du Congrès de la Nouvelle-Calédonie, constitue l’unique raisonnement envisageable, sauf à vider de sa substance l’article 7 de la Charte de l’environnement en Nouvelle-Calédonie.

30Au surplus, il convient de souligner que le raisonnement formulé par la Cour administrative d’appel de Paris est tout à fait transposable aux provinces de Nouvelle-Calédonie, compétentes pour une part importante du droit de l’environnement. En effet, celles-ci intervenant, comme en Polynésie française, par la voie réglementaire dans le domaine de la loi nationale, il leur suffirait alors de s’abstenir de tout dispositif visant à mettre en œuvre le droit de participation du public pour s’affranchir elles aussi de l’article 7 de la Charte lors de l’adoption des dispositions de leur code de l’environnement respectif. Ceci aurait pour conséquence que l’ensemble des réglementations environnementales n’auraient pas à être soumis au principe de participation du public, seuls les arrêtés d’application devant l’être. C’est dans ce contexte qu’est intervenu l’avis du Conseil d’État en date du 19 mai 2015 sus évoqué.

A – Le domaine matériel d’intervention des autorités locales

33Là encore, la situation est plus simple en Polynésie française qu’en Nouvelle-Calédonie, les trois niveaux de collectivité y étant pour beaucoup dans la complexité du questionnement dans ce dernier territoire.

34En effet, la Polynésie française est la seule collectivité locale susceptible d’intervenir de manière autonome dans le domaine de la loi, les communes ne disposant que d’un pouvoir réglementaire relevant du droit commun des collectivités territoriales, c’est-à-dire assujetti au pouvoir réglementaire national. Dès lors, la Polynésie française disposant de l’ensemble des compétences relevant du domaine de la loi, le domaine d’intervention de l’Assemblée de Polynésie française couvre a priori l’ensemble des compétences susceptibles de nécessiter un cadre juridique pour la mise en œuvre du principe de participation.

35Tel n’est pas le cas en Nouvelle-Calédonie dans la mesure où le partage de compétences établi par la loi organique statutaire [32] répartit les domaines susceptibles de nécessiter la fixation d’un cadre juridique pour l’exercice du droit de participation entre la Nouvelle-Calédonie et les provinces. Ainsi, si la Nouvelle-Calédonie est par exemple compétente en matière de droit minier, de santé publique, de domanialité publique de la Nouvelle-Calédonie et des provinces, de réglementation et d’exercice des droits d’exploration, d’exploitation, de gestion et de conservation des ressources naturelles biologiques ou non biologiques de la zone économique exclusive ou encore les principes directeurs de droit de l’urbanisme, la réglementation zoosanitaire et phytosanitaire et l’énergie, les provinces interviennent pour leur part en vertu de leur compétence de droit commun pour réglementer des domaines tels que le droit de la nature, le droit des déchets, les installations classées pour la protection de l’environnement ou encore les sites et paysages… [33]

36Il y a dès lors lieu de s’interroger sur la pertinence de la solution d’éclatement de la compétence de mise en œuvre de l’article 7 de la Charte de l’environnement préconisée par le Conseil d’État dans son avis du 19 mai 2015. En effet, une telle solution permet à chaque collectivité d’intervenir à son gré en matière de participation dans ses différents domaines de compétence. Ne vaudrait-il pas mieux envisager l’adoption par le législateur calédonien d’une législation cadre ? Cette solution aurait d’ailleurs le mérite de répondre à l’exigence fixée par le Constituant à l’article 7 de la Charte de l’intervention d’une loi pour fixer les conditions et limites du droit de participation.

37Or, le Conseil d’État se positionne totalement à rebours d’une telle hypothèse en considérant au surplus que les provinces étant compétentes en matière d’environnement [34], elles peuvent fixer un régime juridique de droit commun, analogue à celui contenu dans les articles L. 120-1 et suivants du Code de l’environnement national, qui serait applicable aux décisions non soumises à une procédure particulière. Pire, le Conseil d’État préconise que ces régimes juridiques provinciaux de droit commun aient vocation à s’appliquer à titre subsidiaire à l’État, à la Nouvelle-Calédonie et aux communes lorsque l’État et la Nouvelle-Calédonie ne définissent pas les conditions et limites de mise en œuvre de l’article 7 de la Charte de l’environnement dans leurs domaines de compétence respectifs.

38Dès lors, il apparaît que chaque collectivité a le pouvoir d’édicter, à l’occasion de la mise en place ou de la modification d’une réglementation, des mesures visant à mettre en œuvre les principes d’information et de participation. Ainsi, les provinces de Nouvelle-Calédonie ont d’ores et déjà inclus dans leur Code de l’environnement respectif des dispositifs relatifs aux droits à l’information et à la participation en matière environnementale, principalement à travers la définition des procédures d’enquêtes publiques. La Province Sud a pour sa part édicté en juin 2015 [35] des règles transversales relatives à la mise en œuvre du principe de participation du public en matière environnementale, s’appliquant aux décisions non soumises à une procédure particulière en ce domaine. De son côté, la Nouvelle-Calédonie a également eu l’occasion d’insérer des dispositifs de participation du public dans le cadre de son Code minier.

39En conséquence, on ne peut que constater aujourd’hui le caractère irrationnel de la situation ainsi créée dans la mesure où la Province Nord de Nouvelle-Calédonie a adopté un dispositif réglementaire sur l’information et la participation par une délibération du 30 janvier 2015 [36] alors que la Province Sud vient d’adopter un mécanisme différent quelques mois plus tard [37]. La troisième province, celle des Îles Loyauté, réfléchit pour sa part à la mise en place d’un dispositif adapté prenant en compte les spécificités induites par la présence quasi exclusive sur son territoire de la population autochtone traditionnelle.

40Au surplus, la situation de la Nouvelle-Calédonie ou de l’État devant une telle construction apparaît des plus discutables. En effet, comment appliquer le principe de subsidiarité des régimes de droit commun provinciaux dans l’hypothèse d’une carence du législateur national ou local ? Pour expliciter le caractère farfelu de cette solution, il suffit d’appliquer la situation préconisée par le Conseil d’État au cas évoqué plus haut de la délibération litigieuse du Congrès de la Nouvelle-Calédonie sur les pesticides. On se situe en effet bien dans l’hypothèse de carence envisagée par le Conseil d’État dans la mesure où l’assemblée locale n’a pas fixé les conditions et limites du droit de participation dans un de ses domaines de compétence. Dans ce cas, comment déterminer les mesures de participation applicables ? Quel régime juridique choisir parmi les trois régimes de droit commun provinciaux ? Il n’existe aucune raison de faire prévaloir un régime juridique sur un autre dès lors que trois régimes existeront. Il ne paraît pas non plus envisageable que les modalités de participation du public sur une même décision diffèrent en divers endroits du territoire.

41Dans ce contexte, il serait salutaire que la section contentieux du Conseil d’État prenne la mesure de la situation ainsi créée et revienne sur la position émise par la section administrative à l’occasion du recours en cassation contre l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Paris du 12 février 2015 évoqué plus haut.

42Il nous semble que la fixation par une loi du pays d’un cadre général de mise en œuvre de l’article 7 de la Charte, allant au-delà de la compétence matérielle de la Nouvelle-Calédonie, serait une solution bienvenue. Elle aurait le mérite de ne pas multiplier les cadres juridiques existant sur le territoire national s’agissant tout de même de la mise en œuvre d’une disposition constitutionnelle !

43Cette solution paraît tout à fait envisageable juridiquement sans qu’il y ait lieu de considérer que la Nouvelle-Calédonie empiète sur les compétences provinciales. En effet, bien que l’article 99 de la loi organique statutaire de 1999 qui fixe le domaine matériel de la loi du pays calédonienne n’évoque pas expressément la possibilité d’intervention du législateur local pour fixer les principes fondamentaux du droit de l’environnement, il est possible de faire application de la jurisprudence du Conseil constitutionnel sur l’extension du domaine de la loi nationale [38], le juge constitutionnel procédant par ailleurs le plus souvent par assimilation entre les deux instruments législatifs [39].

44Le juge constitutionnel a en effet édifié plusieurs techniques qui ont permis une extension considérable du domaine de la loi au niveau national. Le Conseil constitutionnel estime ainsi possible pour le législateur d’intervenir dans des domaines liés à des matières de l’article 34 de la Constitution. Dans sa décision du 27 juillet 1982 [40], le Conseil constitutionnel a accepté que le législateur intervienne dans des domaines qui, bien que non mentionnés à l’article 34 de la Constitution, n’étaient cependant pas dépourvus de tout lien avec ceux-ci. En effet, le Conseil constitutionnel a précisé que « par son objet même, le contenu du plan national pluriannuel touche à des matières réservées à la loi ». Il apparaît donc que le législateur peut être considéré comme compétent dans des matières éloignées des domaines énumérés à l’article 34 de la Constitution, mais qui ne sont néanmoins pas dépourvues de tout lien avec ces derniers. Le domaine de la loi est donc extensible.

45L’exemple du droit de l’environnement est tout à fait pertinent à cet égard. En effet, le droit de l’environnement n’a été inséré à l’article 34 de la Constitution que lors de la révision constitutionnelle du 1^er mars 2005 alors même que le législateur intervenait depuis bien longtemps dans ce domaine, sous le regard bienveillant du Conseil constitutionnel. Il paraît en conséquence plausible que le même Conseil constitutionnel ne voit pas forcément d’objection à la reproduction d’un mouvement similaire à celui ayant eu lieu au niveau national au niveau de la Nouvelle-Calédonie, d’autant qu’il s’agit ici de mettre en œuvre des dispositions constitutionnelles et non de dessaisir les provinces de leur compétence environnementale.

B – La portée de l’autonomie normative des assemblées ultramarines dans la définition des conditions et limites des droits d’information et de participation

46Il reste par ailleurs à s’interroger sur la portée matérielle du pouvoir d’encadrement des assemblées ultramarines et particulièrement de l’autonomie qu’elles pourront exprimer dans la mise en œuvre de l’article 7 de la Charte de l’environnement. Cette question s’avère capitale dans la mesure où la Nouvelle-Calédonie comme la Polynésie française sont identifiées comme des « hot spots » [41] de la biodiversité mondiale [42] et qu’une partie importante du lagon calédonien est inscrit au patrimoine mondial de l’UNESCO. À cela s’ajoute un retard important dans les deux territoires en termes de gestion des déchets, d’assainissement des eaux usées, des énergies renouvelables, de la gestion de l’eau.

47Dans ce cadre, le respect des principes fixés par la Charte de l’environnement de 2005 s’avère primordial, particulièrement dans le domaine du droit minier. À cet égard, la décision du Conseil constitutionnel du 26 avril 2013, rendue à l’occasion d’une QPC relative à des dispositions du Code minier de Nouvelle-Calédonie, donne quelques indications. En effet, une association de protection de l’environnement avait soulevé une QPC à l’égard de dispositions législatives [43] contenues dans le Code minier de Nouvelle-Calédonie [44], à l’occasion d’un litige portant sur l’attribution par la Province Nord d’un permis de recherche minier à une entreprise de prospection minière. L’association requérante reprochait en effet à la procédure d’attribution d’un tel permis de ne pas respecter l’article 7 de la Charte de l’environnement en ne prévoyant pas de mesures d’information et de participation du public alors même qu’une telle décision a nécessairement un impact environnemental. La décision rendue dans cette affaire démontre les difficultés rencontrées par le juge constitutionnel pour appréhender l’autonomie du législateur calédonien tout en préservant l’unité de sa jurisprudence.

48Dans le considérant final de cette décision, le Conseil constitutionnel décide que « le législateur a pu considérer que les autorisations de travaux de recherches ne constituent pas des décisions ayant une incidence significative sur l’environnement ; que, par suite, en ne prévoyant pas de procédure d’information et de participation du public préalable à l’intervention des autorisations de travaux de recherches, le législateur a fixé, au principe d’information et de participation du public, des limites qui ne méconnaissent pas l’article 7 de la Charte de l’environnement » [45].

49Le Conseil constitutionnel impose donc dans cette décision la nécessité d’une incidence « significative » sur l’environnement des décisions en cause pour imposer une information et une participation du public, comme il l’a déjà fait au niveau national [46].

50Le juge constitutionnel considère que le constituant a consenti au législateur une « certaine latitude » en utilisant l’expression « dans les conditions et limites », qui habilite plus largement ce dernier que s’il s’était contenté de faire référence aux seules « conditions » ou « modalités ».

51En faisant le choix d’une assimilation entre législateur local et national alors qu’aucun article du Code minier de Nouvelle-Calédonie ne qualifiait en l’espèce les incidences ou effets sur l’environnement que doivent avoir les décisions prises par l’autorité publique pour faire l’objet d’une information et d’une participation du public, il nous semble que le Conseil fait dans cette décision œuvre législative et se substitue au législateur du pays pour apprécier la portée des conditions et limites qu’il souhaite fixer au droit de participation du public en imposant une lecture de l’article 7 de la Charte à la lumière de l’ancien standard législatif national. Ce faisant, il fait obstacle à une appréhension autonome et plus protectrice de l’environnement du droit de participation par le législateur local [47].

52Notons toutefois que le Conseil a apporté deux limites salutaires quant à la portée de sa décision en considérant que sa décision devait être entendue « compte tenu de la nature des substances minérales susceptibles d’être recherchées et en l’état des techniques mises en œuvre ».

53D’une part, la décision ne concerne donc que les substances minérales actuellement recherchées en Nouvelle-Calédonie, à savoir le cobalt, le nickel et le chrome. Une telle solution paraît satisfaisante dans la mesure où des gisements de gaz naturel et de pétrole auraient été découverts dans les eaux territoriales de la Nouvelle-Calédonie, mais à une profondeur qui ne permettrait pas une exploitation rentable, en l’état actuel des techniques.

54D’autre part, le Conseil a limité sa décision aux techniques actuellement mises en œuvre en Nouvelle-Calédonie. En effet, l’instruction a permis d’établir que les travaux de recherches des substances se font par deux techniques de forage (l’une est la technique dite « air-core » ; l’autre est le sondage carotté) dont il n’aurait pas été démontré qu’elles ont des incidences significatives sur l’environnement.

55De telles limitations paraissent heureuses dans la mesure où la Nouvelle-Calédonie comme la Polynésie française possèdent, au niveau des sous-sols de leur domaine maritime respectif, un haut potentiel de présence d’hydrocarbures (pétrole, gaz) et de métaux (cobalt, cuivre, terres rares). Ces nouvelles ressources représentent des enjeux environnementaux et économiques importants et il apparaît évident que leur exploitation pourrait impacter la biodiversité des fonds marins. En effet, il existe plusieurs méthodes d’extractions pour exploiter ces ressources : le système de ramassage par bennes attachées à un câble et tractées par un navire, le système d’aspiration via un tube ou encore le système d’extraction par préleveurs libres et autonomes. Dans tous les cas, ces méthodes de ramassages impactent l’environnement marin. En effet, un rapport établi par le CNRS et l’IFREMER [48] indique qu’avec l’exploitation, l’habitat de certains animaux et micro-organismes pourrait être partiellement détruit. De même, le ramassage des terres rares par aspiration pourrait entraîner la disparition de plusieurs animaux et micro-organismes, en raison de l’action combinée de l’abrasion, de la décompression et en raison de l’augmentation de température dans le tube. Enfin, l’exploitation pourrait provoquer une augmentation de la concentration de composés toxiques dans le milieu marin.

56Dans un tel contexte, il semble important que le Conseil constitutionnel ait laissé la porte ouverte à d’éventuelles questions prioritaires de constitutionnalité en matière minière.

57En conclusion, il apparaît qu’une clarification du Conseil d’État sur les modalités de mise en œuvre de l’article 7 de la Charte de l’environnement dans les collectivités autonomes situées outre-mer s’impose. S’il semble que son arrêt du 13 février 2015 règle la situation s’agissant de la Polynésie française, la confusion introduite en Nouvelle-Calédonie par l’avis du Conseil d’État du 19 mai 2015 est fâcheuse. Un cadre juridique plus homogène en la matière serait donc salutaire.