1 – Les mesures de coexistence

7Les moyens de produire sans OGM dans le cas d’une future coexistence des cultures sont diverses [5]. Devant la multiplicité et la complexité des mesures de coexistence, deux autres solutions relativement radicales sont envisagées au niveau des Etats : les zones sans OGM et le refus pur et simple de la culture des OGM. Ces deux techniques posent d’importants problèmes juridiques, c’est la raison pour laquelle nous avons choisi de les développer spécifiquement.

8Initialement la possibilité de développer de telles zones franches d’OGM n’était pas prévue par les recommandations de l’Union européenne. Face à la position des Etats membres désireux de développer de telles zones, ainsi qu’à l’attention portée à l’agriculture biologique, les recommandations de la Commission européenne ont introduit cette possibilité. La littérature économique souligne l’économie de coût de coexistence comme rationalisation d’une telle organisation spatiale [6].

9En France, le Conseil scientifique du Haut Conseil des biotechnologies évoque très clairement le principe de mettre en œuvre une séparation spatiale des cultures OGM et non-OGM. L’avis du Conseil économique, éthique et social du Haut Conseil des biotechnologies va dans le même sens. Bien plus, il estime qu’une telle organisation est nécessaire en complément de la réglementation. L’avis donne même des pistes sur la façon dont la négociation pour la détermination de ces zones devrait être organisée [7]. Le texte prévoit une négociation en deux étapes. Une première au sein de « cercles de coexistence » qui aurait pour mission de déterminer les différentes zones, de collecter des informations et de réunir les acteurs desdites zones. La seconde et dernière étape se déroulant au sein de « cercles de négociations » qui aurait pour objectif de consigner par écrit les distances d’isolement inférieures à la distance légale. Dans l’hypothèse où il n’y aurait finalement pas de consensus, la distance légale viendrait à s’appliquer [8].

10Cet exemple démontre qu’il y a une véritable transformation de la régulation juridique dans ce domaine [9]. Au-delà, une telle démarche correspond parfaitement à la logique du droit à l’alimentation qui apparaît comme l’aboutissement d’un processus par lequel les individus peuvent participer aux affaires publiques afin d’affirmer leur droit à l’alimentation [10].

11En droit de l’Union européenne, deux arrêts interdisent cependant la création de telles zones [11]. En dépit de ces deux espèces, rien ne semble figé et des pistes sont évoquées par la Cour de justice de l’Union européenne pour permettre la mise en place de ces zones.

12Tout d’abord, l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne concernant la Haute-Autriche n’oppose pas une interdiction absolue des zones sans OGM. La précision concernant l’absence de démonstration d’un écosystème exceptionnel dans la région « Oberösterreich » peut laisser penser a contrario que l’existence de ces conditions géographiques permettrait d’autoriser les zones sans OGM dans l’hypothèse où les mesures soient proportionnées.

13Les zones sans OGM répondent parfaitement à cette exigence économique [12]. Ceci est conforté par deux éléments. Le premier, le fait que l’article 19, paragraphe 3 c de la directive 2001/18/CE du Parlement européen et du Conseil, du 12 mars 2001, relative à la dissémination volontaire d’organismes génétiquement modifiés dans l’environnement [13] évoque la prise en compte « des écosystèmes/environnements particuliers et/ou zones géographiques particulières » au moment de l’autorisation. Deuxièmement, le rapport de la Commission au Conseil et au Parlement sur la coexistence des cultures génétiquement modifiées et de l’agriculture conventionnelle et biologique [14] envisage clairement l’usage encadré de ces zones sans OGM.

14En plus de la création de zones sans OGM, il est possible de voir la coexistence à travers le refus pur et simple de la culture des OGM. Plusieurs techniques juridiques ont ici été invoquées, dont en particulier la directive 2001/18 CE et l’article 114, paragraphe 5 (ex-art. 95, § 5) du traité.

15L’article 23 de la directive 2001/18 dispose que « lorsqu’un Etat membre, en raison d’informations nouvelles ou complémentaires, devenues disponibles après que l’autorisation a été donnée et qui affectent l’évaluation des risques pour l’environnement ou en raison de la réévaluation des informations existantes sur la base de connaissances scientifiques nouvelles ou complémentaires, a des raisons précises de considérer qu’un OGM en tant que produit ou élément de produit ayant fait l’objet d’une notification en bonne et due forme et d’une autorisation écrite conformément à la présente directive présente un risque pour la santé humaine ou l’environnement, il peut limiter ou interdire, à titre provisoire, l’utilisation et/ou la vente de cet OGM en tant que produit ou élément de produit sur son territoire ».

16Cette clause a été utilisée par de nombreux pays pour suspendre la mise en culture du MON 810 en Europe, notamment en France, en Autriche, en Hongrie et au Luxembourg.

17L’article 114, paragraphe 5 (ex-art. 95, § 5) du traité permet à un Etat membre, après l’adoption par le Conseil ou par la Commission d’une mesure d’harmonisation, d’introduire des dispositions nationales basées sur des preuves scientifiques nouvelles relatives à la protection de l’environnement ou du milieu de travail en raison d’un problème spécifique qui surgirait après l’adoption de la mesure d’harmonisation. L’Etat membre notifie alors à la Commission les mesures envisagées, ainsi que les raisons de leur adoption. La Haute-Autriche et la Pologne ont utilisé cette voie en invoquant ; pour la Haute-Autriche, le maintien de l’agriculture biologique et la particularité des écosystèmes [15] ; pour la Pologne, des motifs religieux et en particulier l’importance des valeurs chrétiennes pour leurs députés [16]. Cet exemple correspondant parfaitement au droit de l’alimentation, tel que défini par la FAO, qui envisage de prendre en compte les considérations religieuses. En l’espèce cependant, les motifs religieux ne semblent pas pouvoir être invoqués de façon pertinente car il est délicat de faire une relation entre le refus des OGM et les valeurs chrétiennes.

18Il faut préciser qu’une proposition de modification de la directive 2001/18 CE devrait donner aux Etats membres plus de marge de manœuvre quant à la possibilité de restreindre ou d’interdire les cultures OGM sur leur territoire [17]. Dans ce cas de figure, la proposition envisage expressément les motifs sociaux économiques. Avec cette proposition, la Pologne aurait peut-être pu justifier sa suspension au regard des motifs sociaux. La référence aux motifs économiques devrait être largement utilisée pour exclure la culture d’OGM des zones agricoles où sont cultivés des produits alimentaires sous label de qualité ou sous label de l’agriculture biologique.

19La mise en place de la coexistence ne s’est pas limitée à envisager la façon dont il faut préserver les différents types de cultures. Il a été nécessaire de prévoir un dispositif de mise en œuvre de la responsabilité des producteurs d’OGM pour garantir le maintien simultané d’une production conventionnelle, biologique et transgénique.

2 – Un régime de responsabilité de plein droit visant à indemniser les producteurs en cas de présence fortuite d’OGM

20La désignation de la responsabilité des producteurs d’OGM entendue largement s’est faite sur la base du principe du newcomer. Ce principe apparaît explicitement dans la recommandation de la Commission européenne du 23 juillet 2003 qui disposait : « qu’en règle générale, lors de la phase d’introduction d’un nouveau type de production dans une région, les opérateurs (agriculteurs) qui en prennent l’initiative devraient s’engager à mettre en œuvre les mesures de gestion agricoles nécessaires à la limitation du flux génétique ». Il convient cependant de souligner qu’à l’heure actuelle, il n’y a plus aucune précision de ce type dans les recommandations concernant la coexistence. Il n’existe pas d’ailleurs de régime spécifique de responsabilité applicable aux OGM en droit de l’Union européenne, contrairement au droit français.

21Le nouveau régime juridique de plein droit français rend un exploitant agricole, cultivant une variété OGM autorisée, responsable en cas de présence fortuite dans la production d’un autre exploitant, si cette présence cause un préjudice économique à ce dernier. La loi du 25 juillet 2008 instaure un régime de responsabilité de plein droit qui présente l’avantage de ne pas avoir à démontrer une faute. Toutefois ceci est le seul élément facilitant son application, le reste du régime étant particulièrement rigoureux. L’article L. 663-4 du Code rural instaure des conditions restrictives pour la mise en œuvre de cette responsabilité. Trois exigences cumulatives doivent être remplies : I « 1° Le produit de la récolte dans laquelle la présence de l’organisme génétiquement modifié est constatée est issu d’une parcelle ou d’une ruche située à proximité d’une parcelle sur laquelle est cultivé cet organisme génétiquement modifié et a été obtenu au cours de la même campagne de production ; 2° Il était initialement destiné soit à être vendu en tant que produit non soumis à l’obligation d’étiquetage mentionnée au 3°, soit à être utilisé pour l’élaboration d’un tel produit ; 3° Son étiquetage est rendu obligatoire en application des dispositions communautaires relatives à l’étiquetage des produits contenant des organismes génétiquement modifiés ».

22Les développements précédents ont permis de montrer de quelle façon, dans un contexte de coexistence, il est envisageable de produire sans OGM, il convient d’analyser maintenant de quelle manière il est possible de consommer sans OGM.

1 – Les incertitudes techniques et juridiques liées aux mesures de coexistence

31Un des éléments les plus frappants de la complexité de produire sans OGM concerne les distances à respecter entre un champ OGM et un champ non-OGM pour pouvoir préserver un pourcentage d’OGM inférieur à 0,1 %, seuil prévu par le décret n° 2012-128 du 30 janvier 2012 [30] pour bénéficier de l’étiquetage non-OGM. Pour le maïs, en France, les distances d’isolement sont de 100 m. Le Bureau européen de la coexistence préconise d’aller jusqu’à 250 m pour le maïs conventionnel et 500 m pour l’agriculture biologique [31]. Ces contraintes physiques d’isolement sont à la base de l’effet « domino » mis en avant par Demont et al. [32] dans la littérature économique dont le résultat serait l’évincement des cultures OGM. L’idée sous-jacente à cet effet est que dans un espace géographique donné, la présence de cultures conventionnelles rendrait plus difficile le développement de culture OGM (lorsque que les mesures de coexistence sont à charge des producteurs d’OGM et sont développées sur leurs parcelles), effet qui s’amplifierait à mesure que les producteurs renonceraient aux OGM.

32La diversité des distances évoquées pour un même produit démontre les nombreuses incertitudes existantes en matière de coexistence. Ces incertitudes scientifiques engendrent une insécurité juridique forte.

33Devant la complexité de la mise en œuvre des mesures de coexistence, il serait possible de croire que les meilleures solutions soient la mise en place de zones sans OGM ou le refus pur et simple de ces cultures. Or dans ces deux hypothèses, hormis les difficultés techniques, s’ajoutent des difficultés juridiques qui sont apparues progressivement dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne.

34Concernant la mise en place des zones sans OGM, il faut remplir les conditions précises fixées dans l’arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne à propos de la Haute-Autriche et notamment la proportionnalité. En ce sens, il est peu probable que le choix d’une zone d’une superficie aussi importante que la Pologne toute entière puisse être considéré comme une mesure proportionnelle. Cependant, c’est cette solution qui a visiblement le plus de chances d’aboutir. D’autant qu’un lobbying très organisé s’est mis en place à travers le réseau « région sans OGM » [33]. La question du temps de mise en œuvre de ces zones devra cependant être posée. En effet, il n’est pas certain que des territoires préservés d’OGM puissent se maintenir face au développement des cultures OGM [34], notamment si la culture OGM devient la culture dominante.

35Concernant le refus des cultures OGM sur le fondement de l’article 23 de la directive 2001/18 utilisé pour le MON 810, cette solution a été remise en cause par la Cour de justice de l’Union européenne le 8 septembre 2011 [35]. La Cour précise que lorsqu’un produit a été notifié en vertu du règlement n° 1829/2003, un Etat membre ne peut recourir à la clause de sauvegarde prévue par la directive 2001/18/CE, mais peut adopter des mesures d’urgence instaurées par l’article 34 en vertu du règlement n° 1829/2003. Ces dernières devant respecter l’article 54 du règlement 178/2002. Ce changement de fondement a des conséquences sur le fond : il implique notamment que l’Etat soit en mesure de démontrer « outre l’urgence, l’existence d’une situation susceptible de présenter un risque important mettant en péril de façon manifeste la santé humaine, la santé animale ou l’environnement » [36]. Il convient de souligner qu’hormis la France, d’autres pays de l’Union européenne (Allemagne, Grèce et Hongrie, par exemple) pourraient également être amenés à revoir leurs mesures de suspension prises sur le fondement de l’article 23 de la directive de 2001/18 CE, si Monsanto décidait de les poursuivre.

36Il serait possible de penser que la difficulté à utiliser l’article 23 de la directive 2001/18 CE pourrait être contournée par la proposition de modification de la directive 2001/18 CE [37]. Ce texte même s’il est une avancée appelle plusieurs remarques. Premièrement, il est toujours en attente de la proposition du Conseil à l’heure actuelle [38]. Deuxièmement, cette proposition, si elle est adoptée, risque de ne pas être conforme aux règles de l’OMC, toujours réticente à considérer des arguments autres que scientifiques, comme le démontrent les décisions de l’Organe de règlement des différends. Cette difficulté a été soulignée à plusieurs reprises par le service juridique du Parlement européen [39].

37Le délai d’adoption de cette proposition démontre un blocage. Ce constat est conforté par le rejet, le 8 mars 2012, du compromis avancé par le Danemark qui visait à faire adopter une procédure obligeant un Etat qui veut obtenir par dérogation le droit d’interdire la culture d’un OGM à tenter de trouver un accord avec l’entreprise qui demande l’autorisation de le cultiver pour qu’elle renonce à le faire sur son territoire. Les développements démontrent que si la production sans OGM reste possible elle est délicate, tant du point de vue juridique, que du point de vue pratique. Dans le même sens une analyse détaillée du régime de responsabilité démontre qu’il n’est pas si évident que cela d’être indemnisé en cas de présence fortuite d’OGM.

2 – Un mécanisme de responsabilité incertain

38La formulation de l’article L. 663-4 du Code rural, qui instaure une responsabilité de plein droit en cas de contamination fortuite ou accidentelle d’OGM, appelle différentes remarques. S’agissant du champ d’application, il reste des interrogations notamment sur la définition de « la parcelle située à proximité » au regard du flou concernant les distances de contaminations. S’agissant du préjudice, sa définition est stricte puisqu’il s’agit de la différence de prix de vente entre un produit étiqueté OGM et un produit qui ne l’est pas. Ainsi, est exclu tout autre préjudice que celui lié à une contamination OGM, tel que les préjudices environnementaux [40]. De même, cette définition du préjudice empêche de réparer les pertes liées à la moins-value d’un produit issu de l’agriculture biologique qui serait déclassé [41]. En effet, un produit d’agriculture biologique est plus cher qu’un produit conventionnel et ceci n’est pas pris en compte dans la définition actuelle du préjudice. S’agissant enfin de l’obligation d’assurance prévue par le III de l’article L. 663-4 du Code rural, il faut s’interroger sur la mise en œuvre de cette disposition dans la mesure où jusqu’à présent aucune assurance n’a accepté de couvrir un tel risque. A noté que quatre autres pays de l’Union ont prévu des systèmes d’assurance qui ne semblent pas à notre connaissance avoir été mis en œuvre. Ajouté à cela le fait qu’en France, aucune sanction n’est prévue en cas de non-respect de cette obligation d’assurance [42].

39La complexité à pouvoir assurer les dommages liés aux risques de contamination OGM est tellement importante que certains pays de l’Union ont opté au moins temporairement pour une autre solution. La Commission européenne a ainsi autorisé le Danemark à mettre en place des aides d’Etat pour les agriculteurs concernés par une pollution OGM supérieure à 0,9 %. L’aide ne peut excéder la différence de prix existant entre produit OGM et produit conventionnel. La compensation financière est entièrement financée par les contributions que doivent obligatoirement acquitter les agriculteurs qui vendent des OGM [43]. Cette disposition devait être transitoire et perdurer jusqu’en 2010, nous n’avons pu trouver d’information sur le système de remplacement à l’heure actuelle.

40Les développements précédents permettent de démontrer qu’en réalité le régime prévu par la loi de 2008 engendre si ce n’est autant voire plus de questions, qu’il ne résout de difficultés [44]. Si la production sans OGM apparaît en réalité très complexe dans un système de coexistence, la consommation ne semble pas plus aisée.