A – Potentiel économique et indépendance énergétique

5L’expérience américaine montre qu’il existe aujourd’hui et pour demain un immense marché pour le gaz et huile de roche-mère entre les mains des plus grandes firmes multinationales pétrolières : les « supermajors » telles que Total, Reliance, Shell, ExxonMobil, Haliburton. Par exemple, l’Américain Schuepbach Energy LLC en consortium avec Gaz de France-Suez prospecte le marché français avec pour objectif d’explorer les potentialités du gaz de schiste dans le sud de la France. Sur le plan énergétique, il est clairement annoncé une considérable hausse de la consommation mondiale dans les vingt prochaines années, et ce alors que les énergies renouvelables n’assurent pas (encore) une partie suffisante pour la future demande. La dépendance pétrolière et gazière est importante [5] en France. Aussi, on comprend bien « l’eldorado énergétique » [6] que présente la capacité du gaz et huile de schiste en termes d’indépendance et de sécurité énergétique.

6Ces éléments ont conduit certains groupes à déposer des permis [7] d’exploration des sous-sols français à des fins d’extraction ; permis que l’État a, dans un premier temps, accordé. Jean-Louis Borloo, le ministre de l’Écologie, de l’Énergie, du Développement et de l’Aménagement durable de l’époque par l’arrêté du 1^er mars 2010 a notamment délivré trois permis pour le gaz de roche-mère, pour lesquels une évaluation du potentiel des roches-mères a été envisagée (les permis « Montélimar » aux sociétés Total E&P France et Devon Energie Montélimar SAS, « Villeneuve de Berg » et « Nant » à la société Schuepbach Energy LLC et GDF-Suez). Le ministre a d’ailleurs publiquement regretté cette attribution peu après.

7L’exploration en vue de l’exploitation de gaz et huile de schiste est soumise au régime des permis exclusifs régis par l’article L. 162-1 du nouveau Code minier [8] qui soumet les travaux de recherches réalisés à une obligation de déclaration ou d’autorisation, en fonction de l’ampleur de leur impact sur l’environnement. Néanmoins, le décret du 2 juin 2006 [9] a soumis les travaux de recherches d’hydrocarbures au régime moins contraignant de la déclaration. La demande de permis exclusif de recherches est assortie d’un dossier comportant entre autres un mémoire technique, le programme des travaux envisagés, accompagné d’un engagement financier précisant des documents cartographiques et une (simple) notice d’impact indiquant « les incidences éventuelles des travaux projetés sur l’environnement et les conditions dans lesquelles l’opération projetée prend en compte les préoccupations d’environnement ». Cette demande est adressée au ministre chargé des mines qui après avis de la Direction régionale de l’environnement, de l’aménagement et du logement (DREAL) et du Conseil général des mines, accorde le permis. C’est la police des mines qui contrôle les permis des groupes pétroliers et gaziers. La DREAL est garante du contrôle de la réglementation et des conditions de réalisation des travaux de recherches qu’elle peut stopper si ces derniers présentent des risques graves.

8L’enjeu de l’attribution de ces permis doit être regardé à la lumière de la loi « POPE » [10] et du nouveau Code de l’énergie. L’article L. 100-1 y définit la politique énergétique française qui doit garantir « l’indépendance stratégique de la nation et favorise(r) sa compétitivité économique. Cette politique vise à : assurer la sécurité d’approvisionnement ; maintenir un prix de l’énergie compétitif ; préserver la santé humaine et l’environnement, en particulier en luttant contre l’aggravation de l’effet de serre ; garantir la cohésion sociale et territoriale en assurant l’accès de tous à l’énergie ». Le législateur y rappelle clairement la nécessaire mise en balance entre l’indépendance énergétique et la préservation de l’environnement et la santé humaine. Ce subtil équilibre doit guider et aiguiller l’action gouvernementale lors de ce choix politique d’engagement ou non de la France dans l’exploration et l’exploitation du gaz et huile de schiste. De surcroît, ce numéro d’équilibriste doit tenir compte des engagements européens et particulièrement des nombreux objectifs du paquet « climat et énergie » entré en vigueur en 2009 et notamment de la politique de « mix énergétique » : « 3X20 » [11] défendue par l’UE pour 2020. Le gaz et huile de schiste sont d’ores et déjà un enjeu crucial de géopolitique européenne surtout au regard des ambitions clairement affichées (compétitivité et indépendance énergétique) de certains pays comme la Pologne. L’UE parviendra-t-elle à parler d’une voix sur l’exploitation du gaz et huile de schiste ? Les discussions ont commencé au Conseil européen le 4 février 2011 entre les chefs d’État et de gouvernement des 27 États membres de l’UE ; le nucléaire et le gaz et huile de schiste ont été au cœur des débats. Il ressort des conclusions de ce sommet l’idée nouvelle d’une évaluation du potentiel au niveau européen de cette ressource [12]. Puis, en septembre 2011, le Commissaire européen à l’Énergie Günther Oettinger s’est montré très favorable à l’exploitation du gaz et huile de schiste et Connie Hedegaard, commissaire à l’Action pour le climat, a estimé que « l’on ne peut pas dire non d’emblée à une technologie » [13]. Interpellés par certains députés européens, les commissaires Janez Potočnik, Günther H. Oettinger et Connie Hedegaard [14] ont estimé disproportionné d’instaurer un moratoire à l’échelle européenne en rappelant par ailleurs que l’article 194, paragraphe 2 du TFUE laisse aux États membres le droit de déterminer les conditions d’exploitation de ses ressources énergétiques, en tenant compte de la nécessité de préserver et d’améliorer l’environnement (art. 194, § 1 du TFUE). Puis en janvier 2012, au regard d’une étude commanditée par la Direction générale de l’énergie, Günther Oettinger annonce qu’il n’y a pas de besoin immédiat de modifier la législation européenne. Devant le Parlement européen, les discussions se sont crispées en avril 2012 notamment après le dépôt de deux pétitions de citoyens bulgares et polonais contre l’exploitation des gaz de schiste devant la Commission des pétitions et d’un projet de rapport sur les gaz et huiles de schiste du député polonais Boguslaw Sonik déposé devant la Commission environnement du Parlement. Toujours est-il que de leur côté les grands groupes (Statoil, Exxon-Mobil, GDF-SUEZ, Total, Vermilion, Repsol, Schlumberger et Bayerngas) sont déjà sur les « starting-blocks » puisque selon la note [15] du Centre d’analyse Stratégique du Premier ministre, un programme européen de recherches Gas Shales in Europe (GASH) visant à établir une cartographie des ressources européennes a été initiée dès mai 2009 afin de compiler les données géologiques existantes et les conditions économiques d’extraction.

9Dans le contexte actuel de négociations internationales sur la lutte contre les changements climatiques, l’exploitation du gaz ou huile de schiste est parfois avancée comme une politique de réduction des émissions gaz à effet de serre (GES). Au regard des premiers bilans, il semble pourtant que l’extraction, la production mais aussi le transport génèrent des rejets élevés de méthane dont les effets sur le réchauffement climatique sont bien plus importants que ceux du dioxyde de carbone. Les bénéfices à long terme de cette ressource sur la réduction des GES sont loin d’être démontrés [16]. En somme, le choix d’exploiter du gaz et huile de schiste devra être apprécié au regard des objectifs de réduction de GES prévues dans différents instruments : Plan d’action « Post Kyoto », Plan Energie Climat susmentionné qui prévoit notamment une réduction de 20 % des émissions de gaz à effet de serre en 2020 par rapport au niveau de 1990, Feuille de route Energie 2050 pour une énergie décarbonée [17] adoptée par la Commission en décembre 2011 et lois du 3 août 2009 et du 12 juillet 2010 du Grenelle de l’environnement. En ce sens, en octobre 2011 dans le cadre de la politique européenne sur les carburants (directive sur la qualité des carburants et la réduction des GES), la Commission européenne a proposé de réévaluer les émissions de GES des différents carburants et notamment les sables bitumineux et les huiles de schiste en attribuant des valeurs plus élevées d’émissions de GES. S’agit-il d’un premier signal de la Commission européenne pour parer aux velléités d’exploitation du gaz et huile de schiste de certains États européens qui, on le comprend, sont porteuses d’atteintes à l’environnement et à la santé.

B – Les sérieuses atteintes à l’environnement et à la santé humaine au prisme de notre législation

10L’exploitation extensive du gaz de schiste a d’abord généré de graves conséquences sur l’espace de surface d’exploitation ; le paysage y est fortement dégradé par la réalisation des infrastructures nécessaires à la réalisation de l’extraction et à la construction des puits (entrepôts, camions, urbanisation, bâtiment de stockage, etc.). Aux États-Unis, la législation attribue la propriété du sous-sol au propriétaire du sol. Dès lors, les sociétés pétrolières ont directement négocié leurs droits d’exploitation avec les propriétaires privés en contrepartie de sommes colossales. Aussi, des constellations de puits en étoile ont été développées très rapidement notamment en Pennsylvanie et au Texas. En France, la propriété des gisements miniers du sous-sol [18] « appartient » à l’État et non au propriétaire du sol et constitue donc une exception au regard de l’article 552 du Code civil. De ce fait, seul l’État peut délivrer un permis et une concession d’exploitation [19]. Si l’exploitation de gaz et huile de schiste devait être généralisée en France, peut-on dès lors raisonnablement penser que notre système de régulation « étatique » permettrait de mieux contrôler la multiplication des puits ? Il semble que si tel était le cas en droit français, la question des lourds impacts paysagers, des atteintes à la biodiversité et des conflits d’usage liés à l’exploitation demeure légitime notamment en raison de la localisation de cette ressource en France. Selon Jean-Louis Joseph, président de la Fédération des Parcs naturels régionaux de France, sept parcs sont concernés par l’exploration de gaz et huile de schiste. En ce sens, en juin 2011, les députés français s’interrogeaient, dans un rapport [20], sur l’incompatibilité des exploitations du sol et sous-sols de bassins français au regard de la réglementation des zones protégées en particulier les parcs nationaux, les territoires faisant des démarches d’inscription au patrimoine de l’UNESCO, les zones Natura 2000, etc. Certains députés recommandaient aussi que le Code minier prescrive l’indisponibilité [21] des ressources minières recelées dans les limites de ces territoires. De surcroît, ils évoquaient la nécessaire réforme du droit minier sur les « externalités négatives » [22] sur l’environnement d’une exploitation (bruit et autres nuisances, urbanisation, impacts visuels, conflits d’usages). Les zones françaises concernées sont aussi des zones rurales où réside une diversité biologique importante à préserver. Elles se sont développées économiquement sur la base d’un tourisme vert et d’une agriculture raisonnée. Les conflits d’usages seront clairement évidents en cas d’exploitation.

11Puis, la pollution des nappes souterraines, celle des eaux usées, celle des sols (avec les possibles fissures des canalisations permettant l’extraction) en raison de l’utilisation des « additifs chimiques » nécessaires à l’hydro-fracturation sont les principales inquiétudes. En effet, de nombreux produits, dits « fluides de stimulation » sont nécessaires pour améliorer l’efficacité de la fracturation hydraulique et permettre une bonne remontée des huiles et gaz à la surface (sable de granulométrie, biocides lubrifiants détergents). Les impacts de ce cocktail de produits rayonnent sur l’ensemble de l’écosystème (eau, sol, sous-sol, air). Sur le contrôle de ces produits, l’expérience américaine montre un autre système de régulation des produits chimiques des groupes pétroliers et gaziers que le système français et européen [23]. Au sein de l’UE, le règlement « REACH » du 18 décembre 2006 a permis de mettre en place une procédure d’enregistrement, d’évaluation et d’autorisation des substances chimiques importées ou fabriquées sur le territoire de l’UE. La charge de l’évaluation des risques de la substance revient à l’entreprise qui fabrique, utilise ou exporte le produit [24]. Les produits pour la fracturation hydraulique devront être autorisés par l’Agence européenne des produits chimiques (ECHA). Les commissaires Janez Potočnik, Günther H. Oettinger et Connie Hedegaard ont récemment précisé qu’à la demande de la Commission européenne, l’ECHA passait actuellement en revue les dossiers d’enregistrement d’une série de produits chimiques généralement utilisés lors de la technique de la fracturation hydraulique et évalue ainsi les recommandations de gestion des risques proposées par les déclarants de ces produits. Boris Martor, Raphaël Chétrit, et Pascal Baylocq (Groupement des entreprises parapétrolières et paragazières) [25] soulignent que ces produits chimiques sont aujourd’hui moins nombreux qu’il y a dix ans et dépendent du type de roche-mère à exploiter et de la connaissance géologique, et rappellent même que certaines substances se trouvent déjà dans les produits alimentaires ou domestiques. Toutefois la nocuité, l’interaction et la quantité de ces produits interrogent. En ce sens, Karl Falkenberg (Directeur Général de la DG Environnement de la Commission européenne) a estimé que la règlementation européenne REACH limitera vraisemblablement l’usage de ces substances. Dès lors, la question de la connaissance exacte des produits mais aussi son accessibilité au regard de leurs impacts environnementaux et sanitaires se posent clairement. Aux États-Unis, les formules, les différentes compositions et quantités de ces produits sont particulièrement protégées par le secret industriel et commercial. En France, le cadre réglementaire prévoit également que la communication des informations sur des produits peut être accompagnée d’une demande de confidentialité afin d’empêcher la divulgation au titre du secret industriel ou commercial. Cela s’appliquerait donc à la demande de permis de recherches et de concession. Il faut toutefois nuancer ce propos au regard des objectifs de la directive du 28 janvier 2003 concernant l’accès du public à l’information en matière d’environnement et de l’article L. 522-12 du Code de l’environnement qui mentionnent les informations qui ne relèvent pas du secret industriel et commercial comme les substances actives ou dangereuses, produit biocide, données physiques et chimiques, etc. Dans leur étude, les auteurs, concluent que : « s’il existe une protection du secret de la formule de la fracturation hydraulique, celle-ci n’est que relative en fonction de l’appréciation de l’autorité administrative nationale ou d’une autorité administrative d’un autre État membre ou de l’Agence européenne des produits chimiques » [26]. Le droit d’accès aux informations environnementales offert au public, désormais garanti par la Constitution française, la Convention d’Aarhus et la directive 2003 précédemment mentionnée, pose la question de la divulgation des produits nécessaires à la fracturation hydraulique. En ce sens, en juin 2011 les députés François-Michel Gonnot et Philippe Martin (PS) rappelaient dans leur rapport [27] que « la communication de la composition des fluides de fracturation constitue (…) une condition préalable à l’ouverture d’un débat sur l’opportunité de l’exploitation des gaz et huile de schiste ». Ils estiment qu’il serait souhaitable « qu’une liste de produits autorisés et ayant fait l’objet d’études de risques préalables soit dressée par les autorités publiques – Agence nationale de sécurité sanitaire de l’alimentation, de l’environnement et du travail (ANSES), BRGM ou comité ad hoc ». De même, le CGIET et le CGEDD recommandaient que dans le cas d’une possible exploitation française contrôlée du gaz de schiste qu’un « Comité scientifique national, composé d’experts du BRGM, de l’IFPEN, de l’INERIS et d’universitaires, y compris venant de l’étranger, sera garant de la qualité et de la transparence des études et recherches envisagées ci-dessus, en particulier sur les études géologiques et hydrogéologiques ainsi que sur l’évaluation des risques environnementaux liés aux travaux d’exploration (…) » [28].

12C’est dans ce contexte économique, énergétique, sanitaire et environnemental que le gouvernement français a débuté sa politique particulièrement hésitante.

A – Chronologie d’une « interdiction »

14Ce sont surtout les trois permis exclusifs de recherches « Villeneuve de Berg », de « Nant » et « Montélimar » comportant explicitement des projets d’exploration de gaz de schiste qui ont cristallisé les atermoiements gouvernementaux. Ces permis délivrés par Jean-Louis Borloo le 1^er mars 2010 couvrent une surface de 9 672 km² et ont été attribués pour des durées allant de trois à cinq ans. Face à la montée de la contestation et la mobilisation grandissante dans les zones concernées, le Gouvernement a fait preuve d’hésitation. Une série d’événements et d’actions contradictoires ont jalonné l’année 2011.

15La gestion gouvernementale de l’affaire des gaz de schiste débute le 4 février 2011 avec le lancement d’une mission d’étude et d’analyse conjointe, du CGIET et du CGEDD, par les ministres du Développement durable et de l’Économie, des Finances et de l’Industrie. Elle a eu pour objet d’éclairer le Gouvernement sur « les enjeux du développement potentiel de ces éventuelles ressources, sur l’encadrement environnemental approprié à cet éventuel développement et sur les actions prioritaires à conduire » [29]. Le 15 février 2011, de leur côté, les députés Pierre Morel A L’Huissier (UMP, Lozère) et Pascal Terrasse (SRC, Ardèche) particulièrement concernés par les permis annoncèrent leur intention de créer un comité de surveillance et de précaution sur le gaz de schiste.

16Le 11 mars 2011, après le lancement de la mission d’étude, le Premier ministre a prononcé un moratoire sur les recherches sur le gaz et huile de schiste demandant aux groupes pétrogaziers de montrer que leurs techniques d’extraction du gaz de schiste ne présentaient pas de danger pour l’environnement. Dans le cadre de ce moratoire, le Gouvernement demanda de suspendre les permis de recherches de gaz ou huile de schiste. Concrètement, le Premier ministre sollicita son ministre de l’Intérieur pour prendre « toutes mesures administratives » afin qu’aucune opération de forage ne soit engagée. On a pu d’ailleurs s’interroger comme le soulignait Philippe Billet sur le fondement et la nature de cette demande, « dans la mesure où la procédure qu’il souhait(ait) voir mise en œuvre est inconnue du Code minier, dans son ancienne comme dans sa nouvelle version » [30].

17Le 21 avril 2011, le rapport d’étape de la mission du CGIET et du CGEDD a été remis au Gouvernement. Il souligne qu’il serait « dommageable, pour l’économie nationale et pour l’emploi, que la France aille jusqu’à s’interdire, sans pour autant préjuger des suites qu’il entend y donner, de disposer d’une évaluation approfondie de la richesse potentielle : accepter de rester dans l’ignorance d’un éventuel potentiel ne serait cohérent ni avec les objectifs de la loi POPE, ni avec le principe de précaution. Mais, pour ce faire, il est indispensable de réaliser des travaux de recherches et des tests d’exploration » [31]. Cette mission est donc en faveur de la poursuite des explorations mais sous un encadrement strict. Le rapport suggéra aux ministres pour l’éventuelle exploitation des hydrocarbures de roche-mère, de se soumettre à quatre principes : 1° Lancer un programme de recherches scientifique sur les techniques de fracturation hydraulique et leurs impacts ; 2° Parfaire la connaissance scientifique du fonctionnement des aquifères ; 3° Promouvoir la réalisation d’un nombre limité de puits expérimentaux ; 4° Contribuer à l’émergence et à la formation d’opérateurs et de sous-traitants nationaux susceptibles de se positionner sur le marché mondial [32].

18Néanmoins, après la remise de ce rapport, le Premier ministre décida de renoncer à toute opération de fracturation hydraulique et de soutenir l’abandon de cette technologie. Le 13 avril 2011, la ministre de l’Économie, Christine Lagarde, proposa au Conseil des ministres une réforme du Code minier avec pour objectif d’intégrer notamment de nouvelles procédures de consultation du public en amont de la délivrance des permis de recherche minière. En effet, l’obsolescence de ce droit en matière de prévention des risques environnementaux et sanitaires a été démontrée par l’avocat Arnaud Gossement mandaté par la ministre du Développement durable, Nathalie Kosciusko-Morizet sur cette question. Ce dernier a présenté le 12 octobre 2011 un rapport [33] sur l’articulation du droit minier et du droit de l’environnement mais aussi sur l’évaluation des impacts écologiques des activités minières, le droit à l’information et à la participation du public. Ce rapport contient 40 propositions de réforme du droit minier : un renforcement de la participation du public dans l’attribution des projets miniers, par exemple lors de l’instruction de la demande de permis exclusifs de recherches ; la création d’un Haut Conseil des ressources minières ; le renforcement de l’évaluation environnementale des projets de forage et le développement de l’enseignement, de la recherche et de l’information du public sur les sujets miniers.

19Le moratoire fut prolongé jusqu’à la fin juin 2011 et le législateur prit le relais avec le soutien du Premier ministre. Mais quelle loi ? Pléthore de propositions [34] ainsi que des rapports [35] d’information ont été déposés durant cette période. Certains députés – aux positions contradictoires – ont émis de sérieux doutes sur l’exploitation de cette ressource dans les conclusions de leur rapport. Philipe Billet systématise trois voies [36] au sein de ce vif débat. Un premier scenario que l’on qualifierait d’« énergétique » consistait à exploiter les gaz et huile de schiste sur la base d’une réforme du Code minier en tentant de rationaliser le plus possible les impacts majeurs sur l’environnement. La deuxième voie reposait sur « une approche patrimoniale de la gestion de la ressource permettant de conserver à disposition une énergie facilement exploitable aux cours mondiaux évolutifs, permettant de décider d’une exploitation au moment le plus opportun ». La troisième direction était de renoncer à cette ressource en investissant sur les énergies renouvelables et neutres en carbone.

20Après de longues discussions, la législateur a finalement adopté en urgence la loi n° 2011-835 du 13 juillet 2011 visant à interdire l’exploration et l’exploitation des mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux par fracturation hydraulique et à abroger les permis exclusifs de recherches comportant des projets ayant recours à cette technique.

21La France devient alors le premier pays au monde à interdire [37] formellement la fracturation hydraulique de son territoire. Mais cette législation apparaît pour le moins ambiguë.

B – Une législation ambiguë

22Plutôt consensuel, le législateur n’a pas fait explicitement référence au principe de précaution alors que certains députés et le Premier ministre l’invitaient. L’article premier de la loi renvoie à la fois au texte constitutionnel de la Charte de l’environnement de 2004 et au principe d’action préventive et de correction de l’article L. 110-1 du Code de l’environnement. Ce renvoi « générique » nous laisse raisonnablement penser qu’il entérine ici une application du principe de prévention sans fermer la porte complètement au principe de précaution…Toujours est-il que ces deux fondements permettent de justifier l’interdiction sur le territoire national de « l’exploration et l’exploitation des mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux par des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche ». Force est de constater que le législateur a choisi d’interdire uniquement une technique d’extraction (fracturation hydraulique) et non la ressource elle-même (les hydrocarbures non conventionnels). Contrairement à ce qui a été dit et parfois écrit, ce texte n’interdit donc pas explicitement l’exploration et l’exploitation du gaz et huile de schiste. Ainsi, en préférant la seule interdiction de la technique, la loi n’écarte pas l’extraction du gaz et huile de schiste par d’autres procédés (moins polluants ?). D’autres techniques existent actuellement expérimentées aux États-Unis [38] telles que la technique de « fracturation pneumatique » à base d’injection d’air comprimé dans la roche-mère pour l’altérer ou encore la fracturation par injection de propane gélifié. Dans son rapport [39] rendu à la ministre du Développement durable, Total évoque les recherches actuelles sur la fracturation électrique. « Qualifié de loi de compromis » ou d’approche médiane par Philippe Billet, ce texte ne satisfait aucun des principaux acteurs concernés. Les groupes dont Total regrettent cette interdiction, qui les interrompt dans leurs démarches d’expérimentation et les associations de défense de l’environnement y voient une porte encore entrouverte pour une exploitation de la ressource moyennant des procédés alternatifs. S’agissant de la technique elle-même, il n’est rien précisé dans le texte ; ce qui laisse augurer des interprétations antagonistes d’experts autour de la technique vraiment utilisée. Cette insécurité juridico-technique n’a pas échappé aux opposants du gaz de schiste : ils soulignent qu’il sera difficile de connaître les critères que retiendra l’administration pour évaluer le recours formel à cette technique. Le texte ne satisfait pas l’opposition, qui au lendemain de l’adoption de la loi, proposa en vain une nouvelle formulation. Ainsi, les parlementaires PS souhaitaient, d’une part, mieux préciser l’interdiction sans ambiguïté [40] de l’exploration et l’exploitation de la ressource et, d’autre part, mieux définir les contours du concept d’hydrocarbures non conventionnels [41]. En effet, le Code minier ne définit pas (encore) ce type d’hydrocarbures ; ne sont évoqués dans le nouveau Code minier que les termes « hydrocarbures liquides, liquéfiés ou gazeux » ou « hydrocarbures à terre ou en mer », sans plus de précision.

23L’article 2 de la loi a créé une Commission nationale d’orientation, de suivi et d’évaluation des techniques d’exploration et d’exploitation des hydrocarbures liquides et gazeux. Sorte d’organisme de surveillance spécialisée, elle a entre autres pour objet d’évaluer les risques environnementaux liés aux techniques de fracturation hydraulique ou aux techniques alternatives. Elle pourra émettre un avis public sur les conditions de mise en œuvre des expérimentations, réalisées à des seules fins de recherche scientifique sous contrôle public. A l’instar de ce que défend Arnaud Gossement, une véritable nouvelle gouvernance de l’activité minière nous paraît indispensable et une réforme de fond aurait été « préférable à la multiplication de commissions administratives. A fortiori de commissions dont le rôle est à ce point précis – la fracturation hydraulique – et probablement limité dans le temps » [42]. La composition et les missions de la Commission nationale d’orientation, de suivi et d’évaluation des techniques d’exploration et d’exploitation des hydrocarbures liquides et gazeux viennent d’être précisées par décret [43] et confirment que son activité sera limitée. Toujours est-il que cette Commission se veut collégiale dans sa composition puisqu’elle réunit un député et un sénateur, des représentants de l’État, des collectivités territoriales, des associations, des salariés et des employeurs des entreprises concernées. Même si cette composition est relativement plurielle en incluant les cinq acteurs du « Grenelle » (État, collectivités territoriales, associations, salariés et employeurs), il est toutefois fort regrettable que le décret n’ait pas prévu de voix délibératives aux représentants d’une agence de surveillance ou d’experts de l’ANSES, du BRGM, de l’IFPEN, de l’INERIS.

24L’article 3 organise le mode d’emploi pour la « sortie de la crise » en précisant la marche à suivre pour les entreprises déjà titulaires de permis exclusifs de recherches de mines d’hydrocarbures liquides ou gazeux. Ces dernières doivent remettre un rapport public précisant les techniques employées ou envisagées dans le cadre de leurs activités de recherches, et ce, dans un délai de deux mois, à l’autorité administrative qui a délivré les permis. A défaut ou si le rapport mentionne le recours effectif ou éventuel à des forages suivis de fracturation hydraulique de la roche, les permis exclusifs de recherches concernés seront abrogés. Le texte prévoit enfin un volet pénal (d’un an d’emprisonnement et de 75 000 € d’amende) en cas de forage suivi de fracturation hydraulique de la roche sans l’avoir déclaré à l’autorité administrative. Suite à ce texte, la proposition de loi du PS [44] proposait en vain une abrogation des permis exclusifs avec effet rétroactif. Dès septembre 2011, la Direction générale de l’énergie et du climat (DGEC) a donc reçu les rapports des permis en cours. Prudent, le 12 septembre 2011, le groupe Total à propos de son permis « Montélimar » évoquait son souhait de procéder à des études exploratoires sur les données du sous-sol qui ne comporterait aucune opération sur le terrain avec la technique de la fracturation hydraulique ; Total prévoyant une possible phase 2 de forage destinée à recueillir des échantillons de roches et un test de production sans la technique de la fracturation hydraulique. Sur la base de cette loi du 13 juillet 2011 et au regard des rapports reçus, le Gouvernement a abrogé le 3 octobre 2011 les trois permis de recherches du groupe Total, de l’américain Schuepbach dans le sud de la France (Nant, Villeneuve-de-Berg et Montélimar). La ministre de l’Écologie, a estimé que « dans les deux rapports de Schuepbach était explicitement mentionné le projet d’utiliser la fracturation hydraulique. [Dans le rapport de Total] ce n’était pas le cas, [mais] j’ai fait valoir l’argument que ce rapport n’était pas crédible. (…) Total déclare vouloir maintenant chercher des hydrocarbures classiques, donc non gaz de schiste, dans une zone où le potentiel est très limité et alors même que Total se désintéresse de la recherche du conventionnel sur le territoire terrestre français depuis des années ». La motivation du retrait laisse sceptique et renforce les ambiguïtés susmentionnées au sein de la loi. Par ailleurs, comme le souligne à juste titre Philippe Billet, si l’interdiction générale et absolue de l’exploration et de l’exploitation peut être décidée par le législateur en tant que choix de société pour l’avenir, l’abrogation des permis déjà délivrés est en revanche plus délicate sur le plan de l’indemnisation du préjudice des titulaires de ces autorisations. Selon lui, celle-ci peut présenter « certaines difficultés au regard du droit européen et plus spécialement de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (CEDH) sur la rupture d’égalité devant les charges publiques, attentive aux fait que les charges liées à ces contraintes environnementales ne soient pas « démesurées », plaçant les titulaires d’autorisation « dans une situation [rompant] le juste équilibre devant régner entre la sauvegarde du droit de propriété et les exigences de l’intérêt général » [45]. Total a déposé un recours contre l’État devant le Tribunal administratif de Paris pour l’abrogation de son permis d’exploration de gaz de schiste à Montélimar dans le sud de la France. Les soixante et un autres permis restent en cours de validité car selon la ministre « les détenteurs n’ont pas prévu de rechercher des gaz et huiles de schiste ou y ont renoncé pour se limiter à des gisements conventionnels. Tous ont pris l’engagement formel de ne pas recourir à la fracturation hydraulique ». Les préfectures seront chargées de vérifier le respect de cet engagement lors de l’étude de demandes de travaux que doivent transmettre les groupes avant toute action. Les DREAL mèneront, quant à elles, des inspections de vérification sur les sites.

25Enfin, l’article 4 de la loi oblige le Gouvernement « en tant que puissance publique régulatrice » a être tenu annuellement informé par un rapport au Parlement de l’évolution des techniques d’exploration et d’exploitation et la connaissance du sous-sol français, européen et international en matière d’hydrocarbures liquides ou gazeux, sur les conditions de mise en œuvre d’expérimentations réalisées à des seules fins de recherche scientifique et sous contrôle public, sur les travaux de la commission nationale d’orientation, de suivi et d’évaluation. Ce dernier article permet d’instituer une sorte de surveillance annuelle qui pourrait le cas échéant : soit justifier pour les années futures l’interdiction, soit au contraire favoriser une ouverture encadrée de l’exploitation du gaz et huile de schiste. À ce titre, le rapport initial et le rapport complémentaire confié au CGIET et au CGEDD en août 2011 par les deux ministres portant notamment sur le suivi de la loi de 2011 ont été rendus publics en février 2012 [46].

26Le débat autour des permis de recherches sur le gaz et huile de schiste a pleinement soulevé la question de la place du droit à l’information et à la participation du public.

C – Une absence d’information et de participation du public compensée par une forte mobilisation

27Le droit à l’information et à la participation est consacré au plan constitutionnel à l’article 7 de la Charte de l’environnement et au plan européen et international (par la directive de 2003 déjà mentionnée et la Convention d’Aarhus de 1998 ratifiée par la France en 2002). Dans le Code minier, le public n’est pas associé au moment de la délivrance des permis, ni même les collectivités territoriales. En effet, l’ouverture de travaux de recherches est soumise à déclaration assortie d’un dossier comprenant, entre autres, une seule notice d’impact. L’article L. 122-3 du nouveau Code minier précise explicitement que « le permis exclusif de recherches est accordé, après mise en concurrence, par l’autorité administrative compétente pour une durée initiale maximale de cinq ans. L’instruction de la demande ne comporte pas d’enquête publique ». Cela n’a d’ailleurs pas toujours été le cas étant donné qu’avant 1994, les permis exclusifs de recherches y étaient soumis. On peut s’interroger sur cette carence notamment au regard de la directive tout récemment modifiée et « codifiée » n° 85/337/CEE du 27 juin 1985 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement. La proposition PS postérieure à la loi du 13 juillet 2011 demandait que soit insérés, dans le Code de l’environnement, une enquête et un débat publics pour les permis d’exploration et concessions minières, ainsi qu’une étude d’impact pour évaluer les effets environnementaux et sanitaires des forages d’exploration. En somme, dans cette affaire du gaz et huile de schiste, le public n’est associé que par la seule possibilité d’accéder a posteriori aux informations détenues par le Ministère et son administration sur les permis délivrés et les informations transmises à la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA). En effet, comme le relèvent Boris Martor et Raphaël Chétrit, dans ce dispositif d’attribution, « le maire n’est informé qu’au stade de la déclaration des travaux de recherches projetés sur sa commune. La population locale découvre par affichage en mairie la réalisation prochaine de travaux d’exploration d’une activité dont elle ne connaît ni les modalités pratiques, ni les conséquences concrètes sur son environnement direct ».

28La question de la participation du public tout au long du processus décisionnel reste entière. On ne peut que regretter que la Convention d’Aarhus ne s’applique vraisemblablement pas pleinement aux permis exclusifs de recherches du gaz et huile de schiste. En effet, l’article 6 de la Convention organise la participation du public aux décisions relatives à des activités particulières ; celles-ci sont énumérées à l’annexe I et comprennent dans le secteur de l’énergie (1) les raffineries de pétrole et de gaz, mais aussi (12) l’extraction de pétrole et de gaz naturel à des fins commerciales, lorsque les quantités extraites dépassent 500 tonnes de pétrole et 500 000 m³ de gaz par jour). Si on opère une interprétation englobante de l’annexe I, ces activités assimilent les gaz et huile de schiste. Or, le point 21 de l’annexe I précise in fine que « les dispositions du paragraphe 1 a) de l’article 6 de la présente Convention ne s’appliquent à aucune des activités mentionnées ci-dessus qui sont entreprises exclusivement ou essentiellement pour rechercher, mettre au point et expérimenter de nouvelles méthodes ou de nouveaux produits et ne doivent pas durer plus de deux ans à moins qu’elles ne risquent d’avoir un effet préjudiciable important sur l’environnement ou la santé ». La France doit donc montrer un effet préjudiciable important sur l’environnement ou la santé. Or, il est peu probable que les impacts environnementaux des permis et travaux de recherches soient qualifiés d’« importants » au stade de l’expérimentation. Il semble que le droit international n’entraîne pas nécessairement une obligation renforcée d’information et de participation du public pour les permis de recherches de gaz et huile de schiste. La France peut néanmoins aller au-delà des exigences internationales et profiter de l’occasion d’une refonte du Code minier pour intégrer ces obligations d’information et de participation de « démocratie environnementale » (cf. Rapport d’Arnaud Gossement).

29L’absence d’information et de participation a généré -en réaction- une forte mobilisation face à l’autorisation étatique de ces permis ; permis découverts par la population et les élus concernés et surtout le grand public quasiment du jour au lendemain. Ce mouvement de contestation n’est pas isolé et ressemble à certains égards à celui qui a eu lieu au Canada [47] et en Bulgarie sur le gaz et huile de schiste. Cette mobilisation s’inscrit pleinement dans une histoire des mouvements sociaux qui se cristallisent depuis quelques années sur des enjeux sanitaires et environnementaux (affaire de l’amiante, des OGM, des produits chimiques, de la sortie du nucléaire, l’utilisation des terres pour la production de biocarburant, etc.). Ce type de mobilisation (type NIMBY [48]) est de plus en plus organisée, elle utilise aujourd’hui des répertoires de mobilisation « juridiques » pour parvenir à ses fins. L’étude [49] de l’expérience canadienne face à l’exploitation du gaz et huile de schiste de Pierre Batellier et Lucie Sauvé est révélatrice d’une organisation citoyenne efficace et inédite. Toutefois, selon les auteurs, malgré l’émergence de stratégies de participation mises en place par le Gouvernement, les citoyens font encore face à de nombreux obstacles pour faire entendre leur voix. Face aux stratégies gouvernementales et des exploitants pour rendre acceptables leurs projets, les mouvements de contestation ont fait preuve de « compétences collectives en matière de recherche et de traitement de l’information, de planification d’actions stratégiques, de communication, de réseautage » [50]. Il en est de même en France où la mobilisation a été créative [51]. De nombreux collectifs [52] de citoyens, d’élus [53] et d’associations ont été créés en très peu de temps révélant un véritable mouvement de contestation « intercommunal ». Ainsi, pour s’opposer certains élus ont adoptés des arrêtés municipaux [54] interdisant la recherche de gaz de schiste sur leur territoire par la technique de la fracturation hydraulique. Par exemple, la Société texane Schuepbach Energy, titulaire du permis de Villeneuve-de-Berg, a déposé des recours pour excès de pouvoir dirigés contre les maires ardéchois et gardois ayant pris des arrêtés avant de se désister auprès du tribunal administratif de Lyon. De même, une mission d’information et d’évaluation sur l’exploration et l’exploitation des gaz de schiste inédite, créée par le Conseil général du Lot-et-Garonne, a été mise en place en mars 2012 notamment suite au dépôt de deux demandes de permis à Beaumont de Lomagne (Tarn-et-Garonne) et à Mirande (Gers).

30L’étude sur l’expérience canadienne a conclu que « les dirigeants politiques et les entreprises n’ont plus le choix et doivent concevoir des projets appropriés et mieux gérer leurs relations avec les citoyens. À cet effet, ils doivent mieux comprendre la mobilisation des citoyens face aux projets comportant des risques environnementaux et sociaux » [55]. Au Canada comme en France, ces mouvements de citoyens qui construisent un savoir parfois très technique constituent un véritable (contre-) pouvoir. En France, il a participé à faire reculer le Gouvernement, stopper les autorisations des permis de recherches sur le gaz et huile de schiste utilisant la technique de la fracturation hydraulique, à enclencher un débat crucial sur les choix énergétiques étatiques, à accélérer la réforme du Code minier et surtout d’une certaine manière conduit le Gouvernement à adopter une loi spécifique…

31Alors que la nouvelle ministre de l’Écologie, du Développement durable et de l’Énergie Delphine Batho a annoncé que la facturation hydraulique restera interdite, la réforme du Code minier et l’exploration du gaz de schiste seront au programme de la Conférence environnementale des 14 et 15 septembre prochain. À suivre…