I. Le principe : la prescription décennale

6 5. La question préalable à l’examen de la QPC posée au Conseil d’État était de savoir quelle était la prescription applicable à la demande en indemnisation adressée à l’ONIAM par les victimes de sang contaminé. On pouvait hésiter entre deux prescriptions. La première résulte de la qualité d’établissement public du débiteur de l’indemnité, l’ONIAM. Or selon l’article 1^er de la loi du 31 décembre 1968, sont prescrites, au profit de l'État, des départements et des communes, ainsi que des établissements publics dotés d'un comptable public, sans préjudice des déchéances particulières édictées par la loi, toutes créances qui n'ont pas été payées dans un délai de quatre ans à partir du premier jour de l'année suivant celle au cours de laquelle les droits ont été acquis. La deuxième résulte de la nature des dommages donnant lieu à la créance d’indemnité, à savoir des dommages subis à l’occasion des actes de soins. Or selon l’article L.1142-28 CSP, issu de la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, « Les actions tendant à mettre en cause la responsabilité des professionnels de santé ou des établissements de santé publics ou privés à l'occasion d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins se prescrivent par dix ans à compter de la consolidation du dommage ». Rappelons que ce texte avait pour objectif d’unifier le délai de prescription en matière de responsabilité médicale, quelle que soit la nature privée ou publique de l’établissement ou du professionnel de santé responsable. À cette fin il abandonne, au profit d'un délai décennal, la prescription quadriennale du secteur public ainsi que la prescription trentenaire du secteur privé, la responsabilité médicale étant jusque-là appréhendée par le biais de la responsabilité contractuelle de l’article 2262 du code civil. Désormais, les établissements de santé publics ainsi que les professionnels de santé et les établissements de santé privés, relèvent de la même prescription décennale pour les actions tendant à mettre en cause leur responsabilité en présence de dommages causés à l'occasion d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins.

7 6. Le recours à l’article L. 1142-28 n’est pas a priori évident et paraît même exclu. En effet, le texte ne concerne expressément que les actions en responsabilité. Or l’ONIAM n’est pas débiteur de l’indemnité en qualité de responsable mais au titre de la solidarité nationale. En effet, saisi d’une demande d’avis par la cour administrative d’appel de Paris, le Conseil d’État avait estimé que « le législateur a institué aux articles L. 1142-22 et L. 1221-14 du code de la santé publique un dispositif assurant l'indemnisation des victimes concernées au titre de la solidarité nationale. Il s'ensuit que, dans l'exercice de la mission qui lui est confiée par ces articles, l'ONIAM est tenu d'indemniser à ce titre et non en qualité d'auteur responsable » [2]. L’article 72 de la loi 2012-1404 du 17 décembre 2012 confirme cette analyse en précisant que l’ONIAM intervint « au titre de la solidarité nationale » et réaffirme par voie de conséquence la possibilité du recours subrogatoire de l’ONIAM contre l’EFS et ses assureurs (L. 1221-14 CSP). Bien plus, la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale qui a étendu la compétence de l’office aux victimes de l’hépatite C avait également prévu la substitution de l’ONIAM à l’EFS dans les contentieux en cours n'ayant pas donné lieu à une décision irrévocable, à compter de la date d'entrée en vigueur du texte (art. 67 IV), de sorte que l’ONIAM semblait alors intervenir à la place du responsable, en qualité de responsable substitué. Or même dans cette hypothèse, la loi du 17 décembre 2012 (art. 72) est intervenu pour réécrire l’article 67 IV et restituer à l’Office son rôle de vecteur de la solidarité nationale en lui permettant de demander à être garanti des sommes qu'il a versées par les assureurs des structures reprises par l'EFS.

8 7. L’ONIAM intervenant au titre de la solidarité nationale, les demandes qui lui sont adressées en cette qualité devraient de la sorte échapper au délai décennal de l’article L.1142-28, qu’elles soient formées par les victimes d’accidents médicaux ou de contaminations transfusionnelles. Il en résulte qu’aucune atteinte au principe d’égalité entre les victimes ne pourrait être constatée. Mais le Conseil d’État n’a pas retenu cette lecture restrictive de l’article L. 1142-18 CSP. En effet, la question s’était posé de savoir si la portée de l’article L. 1142-28 se limitait aux actions en responsabilité stricto sensu ou si elle s‘étendait à toute demande d’indemnisation d’un dommage lié aux actes d’investigations de diagnostic ou de soins adressées à un établissement public intervenant au titre de la solidarité nationale. La loi du 4 mars 2002 était restée muette sur ce point. Par l’arrêt commenté, le Conseil d’État tranche pour la première fois cette difficulté en des termes clairs et généraux et choisit d’adopter une lecture extensive de l’article L. 1142-28. Selon l’arrêt « il résulte par ailleurs de l'ensemble des dispositions du chapitre II du titre IV du livre Ier de la première partie du code de la santé publique, issu de la même loi et complété par la loi du 30 décembre 2002 relative à la responsabilité civile médicale, que le législateur a entendu soumettre également à la prescription décennale les actions engagées contre l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), sur le fondement du II de l'article L. 1142-1 ou sur le fondement de l'article L. 1142-1-1 du code de la santé publique, afin d'obtenir la réparation des conséquences anormales d'un acte médical ou des préjudices d'une particulière gravité résultant d'une infection nosocomiale ». Si l’ONIAM n’intervient pas en qualité de responsable mais au titre de la solidarité nationale, l’article L. 1142-28 reste applicable, non pas en raison de la nature de la demande, mais par une interprétation extensive de son champ d’application, en raison de la nature des dommages subis.

9 8. Que faut-il en penser ? L’extension de la prescription décennale aux demandes d’indemnisation adressées à l’ONIAM pour les accidents médicaux et les infections nosocomiales doit être saluée. Cette uniformisation des délais quel que soit le débiteur de l’indemnité, responsable ou solidarité nationale, est un gage de justice et d’égalité pour les victimes de dommages liés à des actes de prévention de diagnostics et de soins. Bien plus, elle assure la cohérence du système mis en place par la loi du 4 mars 2002. En effet rappelons que dans le cadre de la procédure amiable de règlement des litiges prévue par la loi, les demandes de réparation sont examinées par un seul organe, une commission de conciliation et d’indemnisation (CCI) laquelle assure ensuite un rôle d’aiguillage entre les différents débiteurs, responsables ou ONIAM, selon les circonstances de l’accident. Une dualité de délai aurait rendu le système compliqué et incohérent. Désormais le même délai décennale, qui court à compter de la consolidation du dommage s’appliquera quelle que soit l’issue de la procédure devant les CCI et la désignation du débiteur de l’indemnité.

10 9. Le critère tenant à la nature de la dette de réparation ou à la qualité du débiteur de l’indemnité est donc écarté pour la détermination de la prescription adéquate. Pour autant, ayant posé ce principe, le Conseil d’État se propose d’en expliquer les raisons pour en limiter ensuite la portée.

II. Les limites au principe : Les demandes relatives au sang contaminé

11 10. Afin de justifier l’extension de la prescription décennale aux accidents médicaux et infections nosocomiales pris en charge par l’ONIAM, le Conseil énonce que « l'office est appelé, dans le cadre de ces dispositions, à indemniser en lieu et place d'un professionnel ou d'un établissement de santé la victime d'un dommage que celui-ci a causé dans l'accomplissement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins » de sorte que « le législateur n'a pas entendu rendre la prescription décennale applicable aux actions en responsabilité tendant à la réparation de dommages liés à des actes médicaux mais dirigées contre des personnes autres que des professionnels ou des établissements de santé ». Or s’agissant de sa compétence en matière de contamination sanguine, « l'ONIAM n'est pas appelé à assurer une réparation en lieu et place du professionnel ou de l'établissement de santé qui a procédé à l'administration des produits sanguins, la responsabilité de ce professionnel ou de cet établissement n'étant pas normalement engagée en pareil cas » de sorte qu’est seul est applicable le délai quadriennal de droit commun des créances contre les établissements public. En effet, la responsabilité sans faute en cas de dommages causés par des produits sanguins défectueux n’a été mise qu’à la charge des seuls centres de transfusions sanguine ainsi que des établissements qui gèrent pareils centre par les arrêts du 26 mai 1995 [3]. Rappelons aussi que la loi n° 98- 535 du 1^er juillet 1998 a opéré le transfert de l'ensemble de leurs droits et obligations à l'Établissement français du sang (EFS) et que l'ONIAM s'est vu par la suite confié par la loi n° 2008-1330 du 17 décembre 2008 de financement de la sécurité sociale l'indemnisation des victimes de préjudices résultant de la contamination par le VHC, à l'occasion de transfusions de produits sanguins ou d'injections de médicaments dérivés du sang.

12 11. La solution rejoint en matière de contamination sanguine celle adoptée par la Cour de cassation dans son arrêt du 11 mars 2014 [4]. Selon la Cour, « l'article L. 1142-28 du code de la santé publique qui institue une prescription décennale à compter de la consolidation des dommages résultant des actes de prévention, de diagnostic ou de soins prévus aux articles L. 1142-1 et L. 1142-1-1 n'étant pas applicable à l'action engagée, la cour d'appel, relevant que la qualité d'établissement public doté d'un comptable public n'était pas contestée à l'ONIAM, qu'il venait aux obligations du Fonds d'indemnisation des transfusés hémophiles depuis le 1er janvier 2006 et que, dès lors, le délai de quatre ans avait couru entre cette date et la demande ». Elle s’inscrit dans la continuité de celle dégagée s’agissant de la prescription des demandes en réparation des dommages liées à des vaccinations obligatoires qui relèvent de la compétence de l’ONIAM, aux lieux et place de l’État, depuis la loi du 9 août 2004 (art. L. 3111-9 CSP). En effet, le Conseil d’État avait estimé que « les dispositions de l'article L. 1142-28 CSP… .n'ont eu ni pour objet ni pour effet de modifier le régime de prescription des actions tendant à obtenir réparation des conséquences dommageables de vaccinations obligatoires… et qu’en l'absence de dispositions législatives expresses contraires, le régime de prescription applicable à ces actions est demeuré, avant comme après l'intervention de la loi du 9 août 2004, celui, de droit commun, prévu par la loi du 31 décembre 1968» [5]. La solution est rappelée par l’arrêt commenté selon lequel la prescription décennale « n'a pas été rendue applicable aux actions en responsabilité dirigées contre l'État, sur le fondement de l'article L. 3111-9 du code de la santé publique, au titre des dommages imputables aux vaccinations obligatoires, qui sont demeurées soumises à la prescription quadriennale prévue par la loi du 31 décembre 1968 relative à la prescription des créances sur l'État, les départements, les communes et les établissements publics ; que si, dans sa rédaction issue de la loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique, l'article L. 3111-9 prévoit que les victimes de tels dommages sont indemnisées par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale, la prescription quadriennale demeure applicable aux actions fondées sur cet article »

13 12. En d’autres termes, pour faire le partage entre les actions relevant de la prescription décennale et celles qui restent soumises au délai quadriennal, le Conseil d’État déplace le curseur et retient un autre critère que celui tenant à la qualité du débiteur de la réparation. La distinction se fait désormais au sein des différentes compétences de l’ONIAM, le critère retenu tenant au rôle assuré par cet établissement. Si l’ONIAM vient en lieu et place d'un professionnel ou d'un établissement de santé, la prescription est décennale. C’est le cas lorsqu’il intervient en vertu des articles L. 1142-1 II ou L. 1142-1-1 CSP. S’il vient en lieu et place d’un autre débiteur, la prescription est quadriennale. C‘est le cas lorsqu’il vient en lieu et place de l’État pour les vaccinations obligatoires sur le fondement de l’article L. 3111-9 CSP ou en lieu et place des centres de transfusion pour les dommages liés aux produits sanguins défectueux, seuls responsables en vertu de la jurisprudence antérieure, sur le fondement de l’article L. 1121-14 du même code. Les dommages dont les auteurs ne sont ni des professionnels de santé visés par la quatrième partie du CSP ni des établissements publics de santé ne bénéficient pas de la prescription décennale.

14 13. Que faut-il en penser ?

15 On peut tout d’abord critiquer le critère juridiquement confus retenu par l’arrêt commenté. Que signifie agir « en lieu et place » d’un professionnel ou établissement de santé ? L’expression est trompeuse, l’ONIAM n’intervenant pas en qualité de responsable substitué. Il s’agit en réalité de dommages causés par des professionnels ou des établissements de santé et qui pourraient engager la responsabilité de ces derniers. Au vue des exemples donnés par l’arrêt, ils s‘agit des accidents médicaux et des infections nosocomiales. En revanche seul l’État était responsable en matière de vaccination. De même seuls les centres de transfusion étaient responsables en matière de contamination sanguine.

16 En opportunité, la solution retenue affaiblit la construction d’un droit du dommage corporel. Elle fragilise l’harmonisation de la réparation des atteintes à la personne. On peut en effet observer que toutes les actions en responsabilité se prescrivent par 10 ans à compter de la date de la consolidation du dommage, sur le fondement de l’article L.1142-28 CSP pour les dommages résultant des activités de diagnostic, de prévention et de soins (art. L1142-28 CSP), sur le fondement de l’article 2226 du Code civil, dans sa rédaction issue de la loi n° 2008-561 du 17 juin 2008 pour les autres dommages de droit commun. Bien plus, la prescription décennale s’applique aux demandes d’indemnisation adressées au FIVA. En effet, si la Cour de cassation avait pris position en faveur de la prescription quadriennale [6], l’article 92 de la loi de financement de la sécurité sociale n° 2010-1594 du 20 décembre 2010 est venu renverser la solution pour soumettre la demande des victimes à la prescription décennale. Bien plus, désormais, depuis l’arrêt commenté, la prescription décennale s’étend même aux demandes d’indemnisation d’un accident médical ou d’une infection nosocomiale adressées à l’ONIAM sur le fondement des articles L. 1142-1 II et L. 1142_1_1 CSP. Dans ce contexte, il aurait été préférable, pour contribuer à l’émergence et au renforcement du droit du dommage corporel, et dans un souci de simplification et d’harmonisation, de se prononcer en faveur de l’application de l’article L. 1142-28 aux demandes d’indemnisation de dommages liées aux contaminations transfusionnelles. Toutes les victimes de dommages corporels, quelle qu’en soit la cause, méritent la même sollicitude et la même garantie de réparation. Dans cette perspective, la circonstance qu’elles se trouvent contaminées à la suite d’une transfusion sanguine en raison d’un défaut du produit ne justifie pas vraiment l’inégalité de traitement par rapport à d’autres victimes notamment d’infections nosocomiales. Dans ces conditions, on peut douter du respect du principe constitutionnel d’égalité entre les victimes de dommages corporels, et plus précisément entre les victimes du système de santé, certaines méritant désormais plus d’égards que d’autres.

17 Mireille Bacache

I. L’invocation de la prévisibilité du risque réalisé

31 Ce critère d’appréciation du caractère anormal des conséquences dommageables sera présenté (A) avant d’être apprécié (B).

II. L’invocation du caractère indispensable de l’intervention

56 15. Dans la décision commentée, les juges ont pris le soin d’indiquer « qu’à défaut d’intervention, même si l’hémiplégie n’était pas inéluctable, l’accroissement lent et régulier du kyste… laissait présager pour (la victime) de graves difficultés médicales, l’évolution d’une hypertension artérielle constituant un risque mortel ».

57 Bien que l’existence et l’intensité de la pression artérielle soient discutées par les parties, il semble en effet que, même éventuellement retardée, l’intervention aurait été un jour ou l’autre nécessaire. Forts de ce constat, les juges affirment que la victime avait dû subir une « intervention indispensable » et que cet état de fait ôtait, selon eux, tout caractère anormal aux conséquences dommageables.

58 16. Leur raisonnement apparaît cependant discutable.

59 On peut tout d’abord noter que l’article L. 1142- 1 du Code de la santé publique ne fait aucunement référence à ce critère d’appréciation.

60 Il est vrai que la question de la nécessité du recours à l’intervention doit être discutée, la mission d’expertise exigeant de « tenir compte des possibilités que (la victime) avait de se soustraire à l’acte effectué… ». La réponse à cette interrogation n’est cependant essentielle que dans le cadre de l’appréciation de la perte de chance, en cas de manquement à l’obligation d’information du professionnel de santé [22]. De jurisprudence constante [23], il est en effet admis que si le juge estime que, même bien informé sur les risques des soins entrepris, le patient s’y serait néanmoins soumis, ce dernier ne peut prétendre à une quelconque indemnisation au titre de la perte de chance.

61 17. La discussion relative au caractère indispensable de l’intervention n’a pas lieu d’intervenir hors de ce contexte et ne doit donc pas interférer dans l’appréciation du caractère anormal des conséquences de l’accident médical.

62 Il apparaît erroné de considérer, comme les juges semblent l’avoir fait en l’espèce, qu’il n’est pas anormal que le dommage se réalise lorsque l’intervention est indispensable.

63 Ces deux questions sont pourtant sans rapport. En quoi le besoin de se soumettre à une intervention serait-il de nature à rendre normales les conséquences de la survenance d’un accident médical ?

64 Si par exemple, du fait d’insupportables douleurs, l’extraction d’une dent abimée s’avère indispensable, il serait faux d’en déduire que la survenance non fautive d’une paralysie de l’appareil mandicateur, occasionnée par l’intervention, ne doit être indemnisée. Le soin était nécessaire mais les conséquences dommageables n’en restent pas moins anormales.

65 Le caractère indispensable de l’opération engagée doit être sans incidence sur la possibilité d’une prise en charge par la solidarité nationale. Le contraire serait inquiétant, toute personne ne pouvant se soustraire à un soin se voyant alors privée d’indemnisation en cas de réalisation d’un aléa médical.

66 18. Le caractère indispensable de l’intervention peut être légitimement invoqué dans la seule hypothèse où les conséquences dommageables de l’opération ont été causées pour éviter un préjudice plus grave. Tel serait le cas d’une intervention chirurgicale qui, réalisée pour exciser une tumeur, aurait rendu nécessaire le délabrement d’un tissu nerveux à l’origine d’une hémiplégie. Le juge est ici tenu de refuser une prise en charge par la solidarité car il n’est plus question d’accident médical, l’atteinte ayant été en quelque sorte volontaire.

67 Ce cas de figure est dès lors parfaitement distinct des espèces susmentionnées qui invoquent à tort la nécessité de l’opération.

68 19. Les circonstances de l’arrêt du 2 juillet 2014 auraient pu permettre de valider la décision des juges de refuser l’indemnisation. Les experts ont en effet soutenu qu’en l’absence de soins l’état de la victime aurait pu évoluer vers le même résultat et donc vers une hémiplégie. Ce constat était en mesure de justifier l’absence de reconnaissance du caractère anormal des conséquences dommageables puisque l’article L. 1142-1 du Code de la santé publique impose de tenir compte de l’évolution prévisible de l’état de santé.

69 Il ne semble pas cependant que ce soit cet état de fait qui ait motivé la décision de rejet, les juges ayant affirmé que « l’hémiplégie n’était pas inéluctable ». Ils se sont plus spécialement appuyés sur « le risque mortel » que faisait courir l’évolution de l’hypertension artérielle. C'est donc bien le caractère indispensable de l’intervention qui induisait, selon eux, la normalité des conséquences dommageables.

70 20. On regrette que cette logique ait été immédiatement reproduite dans l’arrêt de la première chambre civile du 10 juillet 2014 [24].

71 Si on se félicite habituellement de l’alignement des jurisprudences civiles et administratives, on déplore une utilisation ponctuelle de ce fallacieux argument par le Conseil d’État. Dans un arrêt du 16 décembre 2013 [25], la haute juridiction administrative a ainsi fondé une décision de rejet sur le fait que le patient devait subir « une intervention indispensable présentant des risques importants liés à sa pathologie ».

72 21. Dans ces différentes espèces l’état antérieur du patient rendait effectivement nécessaire le recours à une intervention chirurgicale, mais c'est alors le constat des prédispositions de la victime, augmentant considérablement les risques de dommage, qui devait être invoqué pour rejeter la prise en charge et non le caractère indispensable de l’intervention.

73 Ainsi, dans l’espèce précitée du Conseil d’État du 16 décembre 2013, c'est bien la fragilité importante des tissus, induite par la très grande proximité de la tumeur et des zones cardio-vasculaires, qui augmentait le risque d’hémorragie. Ne devait donc pas être pris en compte le fait que cette fragilité tissulaire interdisait tout autre mode interventionnel et rendait la chirurgie indispensable.

74 Si l’état antérieur peut donc, dans certaines circonstances [26], justifier un refus de prise en charge par la solidarité nationale, tel ne doit pas être le cas du seul critère de la nécessité de l’intervention.

75 22. Face à son manque de légitimité, il serait dès lors préférable d’abandonner cette référence à la nécessité de l’acte de soins pour apprécier le caractère anormal des conséquences dommageables. Il importe en effet de clarifier au maximum le raisonnement afin de rendre plus compréhensibles les solutions dégagées et ainsi préserver la sécurité juridique. La loi Kouchner a permis la mise en place d’un formidable outil indemnitaire répondant aux besoins cruciaux des victimes d’aléas thérapeutiques les plus graves. Il ne faudrait pas que, probablement guidés par des considérations budgétaires, les juges limitent l’effectivité de ce dispositif indemnitaire.

76 Lydia Morlet-Haïdara