Le contexte clinique

5 Les deux décisions qui viennent d’être évoquées, rares, s’inscrivent dans un contexte préoccupant, qui pose dans des formes nouvelles la question de l’usage de la contrainte pour soigner en milieu hospitalier des patients tuberculeux gravement infectés. Avec plus de 90 cas sur son territoire, la France a enregistré en 2012 un pic de cas de tuberculose multi-résistante (MDR). Sur environ 6000 personnes atteintes de tuberculose « classique » par an (5100 déclarations sont déclarées aux autorités sanitaires), il existe actuellement environ 500 cas de tuberculose résistante à l’un des deux antibiotiques majeurs, sur les quatre qui permettent de traiter la maladie. S’y ajoutent les cas dits « lourds ». D’abord les « MDR » qui viennent d’être évoquées, résistantes à deux antibiotiques (entre 50 et 80 cas). Enfin, les ultrarésistantes (XDR), réfractaires aux quatre antibiotiques (on en compte moins de 10 par an jusqu’à présent) [4].

6 La tuberculose se transmet à la suite de contacts prolongés. Les tuberculoses résistantes ne sont pas plus contagieuses que les autres, mais sont plus complexes à traiter.

7 Or, le traitement de la tuberculose dans sa forme évoluée et multi-résistante requiert un traitement long, qui peut aller jusqu’à deux ans, se composant d’injections quotidiennes pendant les 8 premiers mois, puis de médicaments administrés une à deux fois par jour pendant les 16 mois complémentaires. Il provoque de graves effets secondaires (intolérance digestive, hépatite médicamenteuse, délire aigu…), dont la sévérité a pu être comparée à celle de la chimiothérapie, à la différence que la thérapie contre la tuberculose résistante n’est pas administrée en cycles, mais en continu pendant deux ans.

8 Conserver les patients sous traitement n’est pas exempt de difficulté : 25 % des patients abandonnent à mi-parcours un traitement qui s’avérera souvent, compte tenu de ces effets secondaires, encore plus éprouvant que la maladie elle-même. L’adhérence des patients au traitement (l’« observance ») est rarement spontanée, d’autant que les populations les plus touchées sont celles qui vivent dans la précarité ou qui, migrantes, vivent sur le sol national en clandestinité et sans véritable protection sociale [5].

Résurgence des soins sous contrainte pour raison de tuberculose

9 La problématique actuelle de la tuberculose renvoie à une évolution passée largement inaperçue en son temps : l’ordonnance n° 2000-548 du 15 juin 2000, qui a « re-codifié » la partie législative du Code de la santé publique, en mettant fin au régime d’hospitalisation d’office des malades vénériens refusant leur traitement (anc. art. 275) et aux soins sous contrainte des alcooliques dangereux (anc. art. L. 355-4), achevait en grande partie la réduction progressive du champ des pathologies pourvues d’un régime de soins sous contrainte. La suppression à cette occasion, dans notre législation sanitaire, de la notion devenue certes anachronique de « fléaux sociaux », a témoigné, pour reprendre les mots du Professeur Didier Truchet, que « la France, comme d’autres pays, a (alors) baissé sa garde traditionnelle » [6].

10 S’agissant de la lutte contre la tuberculose, cette évolution avait eu lieu six ans auparavant : la loi du 18 janvier 1994 [7] avait mis fin aux dispositions datant principalement des années 1950 et prévoyant jusqu’alors que « les hôpitaux et hospices pourront être tenus d’hospitaliser, dans des salles spéciales, des malades atteints de tuberculose désignés par le médecin phtisiologue départemental » et que ces salles spéciales « seront placées sous le contrôle d’un médecin des services antituberculeux » (ancien art. 227, C. santé publique.).

11 Les seules dispositions permettant de soigner des patients contre leur gré se limitaient dès lors à la possibilité d’« injonction de soins » dans le cadre du suivi socio-judiciaire [8], à l’injonction thérapeutique pouvant s’appliquer aux personnes faisant usage de stupéfiants [9], les obligations liées à la lutte contre le dopage [10] et bien entendu aux soins psychiatriques sans consentement, ces derniers étant alors régis par la loi du 30 juin 1997 [11].

12 Les années qui voient ainsi disparaître plusieurs régimes de soins sous contrainte, ceci expliquant sans doute cela, sont celles qui voient l’affirmation générale du droit des patients à refuser des soins qui leur sont médicalement nécessaires [12].

13 Les risques résultant de l’impossibilité de soigner des patients récalcitrants n’ont pas tardé à être relevés : l’épidémie de SRAS [13] en 2003, les craintes nouvelles liées aux pathologies grippales ont rapidement montré combien l’arsenal juridique de notre pays était désormais dépourvu des outils permettant de gérer certains aspects de ces nouveaux « fléaux » sanitaires. En 2002, une épidémie de tuberculose éclatait dans un foyer de travailleurs migrants du XIIème arrondissement de Paris. La situation était inquiétante et la loi ne permettant à l’époque aucune contrainte, la Direction de l’action sociale, de l’enfance et de la santé de la Ville de Paris (DASES) était amenée à « gérer » la situation avec fermeté et diplomatie, sans pouvoir réellement mettre en œuvre des mesures réellement sécurisées au plan juridique [14].

La loi du 9 août 2004 relative à la politique de santé publique

14 L’article 18 de cette loi a introduit dans le Code de la santé publique un chapitre intitulé « Menace sanitaire grave » (qui s’appelle désormais « Mesures d’urgence »). Il a redonné à l’Administration sanitaire des moyens juridiques pour répondre à l’urgence sanitaire.

15 Un article L. 3131-1 du Code de la santé publique prévoit désormais, notamment, qu’« En cas de menace sanitaire grave appelant des mesures d’urgence, notamment en cas de menace d’épidémie, le ministre chargé de la santé peut, par arrêté motivé, prescrire dans l’intérêt de la santé publique toute mesure proportionnée aux risques courus et appropriée aux circonstances de temps et de lieu afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population.

16 Le ministre peut habiliter le représentant de l’État territorialement compétent à prendre toutes les mesures d’application de ces dispositions, y compris des mesures individuelles. Ces dernières mesures font immédiatement l’objet d’une information du procureur de la République (…) ».

17 Une évidence ressort de ces dispositions : elles sont principalement conçues pour répondre à une « menace sanitaire grave » ; elles ont pour cible le danger épidémique, et implicitement une propagation rapide et incontrôlée de ce risque parmi des groupes importants de personnes. Elles visent la protection collective de la « population », dans un contexte d’urgence immédiate, davantage que la prise en charge médicale d’individus isolés, susceptibles de mettre en péril leur entourage.

18 C’est fort logiquement qu’est prévue, en réponse à cette menace grave, une prise d’initiative politique de haut niveau : c’est au ministre chargé de la santé qu’il revient de déclencher la réponse administrative au risque et de prendre des mesures appropriées et proportionnées.

19 Dans son second alinéa, l’article L. 3131-1 prévoit le cadre d’une action locale, voire de mesures individuelles : le ministre peut le cas échéant donner habilitation au représentant de l’État territorialement compétent de prendre les dispositions nécessaires. Ceci dans un cadre bien circonscrit : ces mesures « d’application » ne peuvent, par un caractère général, excéder le champ de la menace sanitaire grave identifiée par le ministre. Elles sont strictement limitées au temps de la menace.

20 Contrairement aux autres régimes constitués spécifiquement pour les soins sous contrainte, ce dispositif ne se conçoit donc pas comme l’outil d’une politique de lutte au long cours contre une pathologie préalablement ciblée, justifiant des mesures organisées au bénéfice des malades, mais comme celui, à caractère général, d’un traitement des crises sanitaires, et dont la mise en œuvre concrète est laissée à l’appréciation des autorités sanitaires, au cas par cas.

21 Les décisions récentes évoquées ci-dessus ont été une occasion d’en mesurer l’efficacité, in concreto, dans la gestion de situations individuelles.

Analyse des décisions

22 Ces décisions administratives sont exceptionnelles à notre connaissance. Il est frappant cependant qu’à deux situations comparables répondent deux procédures distinctes : manifestement, la conduite à tenir est loin d’être maîtrisée par l’administration sanitaire.

23 Aussi bien, la rédaction de ces décisions est-elle distincte... et instructive.

24

• L’arrêté du directeur général de l’ARS d’Ile-de-France du 27 juillet 2012.

25 Cet arrêté, pris en réalité par délégation du directeur général de l’ARS par le délégué territorial de l’agence, fait suite à plusieurs constats simultanés, qui constituent sa motivation :

27 L’objet de la décision, qui en découle, est de faire bénéficier le patient d’« une mesure d’isolement septique, afin d’éviter la transmission par ce patient d’agents infectieux multi-résistants aux antibiotiques risquant de provoquer une diffusion épidémique ». La décision ne s’analyse donc pas comme une injonction thérapeutique, mais prend la forme d’une privation de la liberté du patient d’aller et venir, et en pratique d’une rétention dans un lieu de soins (en l’occurrence un établissement hospitalier universitaire, implicitement désigné par la désignation de son directeur, chargé de faire appliquer la mesure).

28 Certes, la décision mentionne-t-elle, d’ailleurs de façon non exhaustive, le texte de l’article L. 3131-1. Mais nulle référence n’est faite à l’habilitation ministérielle qu’il requiert. Au visa de l’arrêté figure le protocole départemental passé entre le préfet de département et le directeur général de l’ARS [15] conformément à l’article R. 1435-2 du Code de la santé publique, mais ce protocole lui-même, qui précise les « actions et prestations mises en œuvre par l’agence pour le préfet de département », ne délègue pas explicitement de compétence à l’agence régionale dans le champ de l’article L. 3131-1. C’est donc dans des conditions de forme manifestement incertaines, dans ce contexte d’urgence, que celle-ci agit en qualité de « représentant de l’État territorialement compétent ». De la même façon n’est aucunement rappelée l’obligation légale, prévue par le même article, selon laquelle « le représentant de l’État rend compte au ministre chargé de la santé des actions entreprises et des résultats obtenus ».

29 La décision prévoit en revanche que l’exécution de la décision est confiée, chacun en ce qui le concerne, au procureur de la République, au Maire, ainsi qu’au directeur de l’établissement de santé prenant en charge le patient.

30 On retrouve ici, dans le rôle qui leur est donné et sans que le texte légal ne le prévoit (sinon dans l’exigence d’« information immédiate du procureur de la République »), des éléments manifestement empruntés à la loi « psychiatrique » du 5 juillet 2011.

31 Il en est de même de la notification qui est faite au patient de la décision. L’arrêté précise les voies de recours qui lui sont ouvertes, et indique que la décision d’isolement peut être contestée :

33

• L’arrêté ministériel du 22 octobre 2012.

34 Cette décision est pour sa part formulée comme une mesure de « confinement », là également dépourvue stricto sensu de caractère thérapeutique : il ne s’agit pas de passer outre le refus du patient de se soigner, mais principalement d’endiguer le risque épidémique par l’isolement, et concrètement par l’enfermement.

35 L’arrêté est ainsi motivé :

37 Le ministre précise les conditions d’application de l’article L. 3131-1 en l’espèce. On notera que sa décision n’est pas libellée en une décision individuelle, mais en un arrêté pris pour une personne non identifiée : il reviendra au préfet du département de formuler le cas échéant la portée exacte de la mesure, en fonction de son appréciation des circonstances, dans un cadre toutefois strictement délimité.

38 L’arrêté ministériel présente l’intérêt d’énoncer les conditions cumulatives qui doivent dans un tel cas d’espèce, selon les autorités sanitaires, être réunies par le préfet de département :

40 Une procédure préalable de mise en demeure est ainsi requise, visant en premier lieu la mise en œuvre d’un traitement volontaire, puis à défaut, la mesure de confinement. Conformément à des procédés désormais retenus de manière générale par la législation sanitaire [16], l’arrêté prévoit une obligation faite à l’équipe médicale d’informer le patient des conséquences de son choix et de tenter de le convaincre d’accepter les soins indispensables.

41 S’il ne constitue pas une décision individuelle, l’arrêté ministériel ne présente pas davantage la forme d’une mesure générale. Il précise qu’il peut s’appliquer à d’autres personnes que celle initialement visée : une mesure de même nature peut être prise à l’égard des personnes qui auraient été contaminées par la personne dont la pathologie est avérée, et qui se révéleraient à l’examen elles-mêmes contagieuses, au cas où leur comportement répondrait aux mêmes conditions de refus de soins.

42 L’arrêté précise que la mesure de confinement prescrite par le préfet de département « après avis du directeur de l’ARS » doit fixer :

44 Ainsi est-il répondu à l’exigence légale d’une mesure « appropriée aux circonstances de temps et de lieu ».

45 La limitation dans le temps est double en l’espèce :

47 La durée de quinze jours évoque à l’évidence le délai retenu par la loi du 5 juillet 2011 pour le contrôle obligatoire du juge de la liberté et de la détention. La levée immédiate de la mesure de privation de liberté répond à l’exigence de la loi du 9 août 2004, qui dispose qu’« il est mis fin sans délai à ces mesures lorsqu’elles ne sont plus nécessaires » (art. L. 3131-2, code de la santé publique.).

48 Conformément à la loi, la décision précise que le préfet de département doit informer sans délai le procureur de la République de la décision. Elle ajoute qu’il est chargé conjointement avec le directeur général de l’ARS de l’exécution de la décision.

Des décisions dépourvues in fine d’application concrète

49 Les indications données par les agences régionales de santé concernées (Ile-de-France et Midi-Pyrénées) sur la « gestion » de ces deux situations individuelles montrent dans un cas une mise en application rapidement avortée, dans l’autre une absence d’effectivité de la mesure, faisant suite aux difficultés concrètes rencontrées par l’administration sanitaire.

50 Le patient isolé dans l’établissement parisien qui avait été désigné à ce titre s’en est rapidement enfui, l’intéressé ayant été constant dans sa détermination de refuser aussi bien le traitement que la privation de liberté souhaitée par l’équipe médicale. Sa fuite de l’établissement, et l’impossibilité de le retrouver, mirent fin très rapidement à un dispositif manifestement inadapté, dans un établissement dépourvu des moyens de contraindre le cas échéant par la contrainte physique ou architecturale un patient à demeurer dans ses murs.

51 Le confinement dont le directeur général de l’Agence régionale de santé de Midi-Pyrénées et le procureur de la République étaient chargés n’a pas pour sa part connu de commencement d’exécution. Pour être en mesure de confiner un patient, encore faut-il en effet disposer des équipements et des personnels appropriés, ce qui n’était pas le cas en l’espèce. En la matière, et encore plus dans des circonstances marquées par l’urgence, les organisations ne s’improvisent pas.

52 L’expérience montre au regard de ces deux cas que des prérequis doivent être réunis pour que de telles mesures puissent être opérationnelles. Les établissements de santé ne sont manifestement pas en mesure d’organiser aujourd’hui, au long cours, la rétention de patients, en l’absence de locaux hospitaliers spécialement aménagés : les établissements de notre temps, contrairement à ceux de l’histoire hospitalière ancienne, ne sont pas conçus comme des lieux d’enfermement ; bien au contraire, ils s’enorgueillissent, quand ils y parviennent, d’être pleinement ouverts sur la « ville », ce que les autorités de tutelle ne cessent à juste titre de leur demander. Ils disposent de personnels dont la surveillance physique des déplacements n’est pas le métier ; ils ne peuvent compter sur l’assistance (qui serait par ailleurs coûteuse) d’entreprises de gardiennage, dont les salariés n’ont en tout état de cause aucune légitimité pour porter atteinte aux libertés individuelles. De plus, les modes de tarification des établissements de santé, qui ne prévoient pas à ce jour des modalités de financement de séjours de très longue durée pour cette catégorie de patients, constituent un autre obstacle.

53 Enfin, l’isolement septique ou le confinement ne constitue pas à proprement parler un traitement. Sauf à ce que les autorités sanitaires imposent – ce qui n’a pas été le cas ici - de véritables obligations de soins fondées sur l’article L. 3131-1 (une lecture large de la notion légale d’« intérêt de la santé publique », de « mesure proportionnée aux risques courus et appropriée (…) afin de prévenir et de limiter les conséquences des menaces possibles sur la santé de la population », pourrait le cas échéant le permettre), une prise en charge de ces patients réduite au seul enfermement pourrait aboutir à ne leur offrir que la perspective d’une fin de vie à plus ou moins brève échéance dans des conditions de détention contestables. Il est peu probable que des établissements de santé se prêtent à une telle injonction d’enfermer sans soigner.

Menaces sanitaires graves et libertés individuelles

54 La force du droit du patient à refuser les soins conduit donc les autorités sanitaires, en pratique, à privilégier l’isolement forcé et non la mise en œuvre d’un traitement contraint. La protection de la santé collective l’emporte sur la protection de la personne elle-même. Par ailleurs, l’isolement s’avère d’application virtuelle, à défaut d’un dispositif véritablement adapté, précisément défini, préalablement organisé et doté de moyens : malgré les efforts des autorités sanitaires, la mise en place de mesures de soins forcés semble à ce jour largement inopérante.

55 Cette situation conduit à plusieurs interrogations.

56

• En premier lieu se pose la question de l’opportunité d’établir à l’avenir dans notre droit, pour les maladies infectieuses, un régime de traitement obligatoire. Celui-ci est prévu par la loi québécoise par exemple, pour la seule tuberculose [17]. Il existe de même en Allemagne une injonction d’isolement pour la tuberculose, mais pas d’injonction thérapeutique, et deux centres sont équipés pour cet isolement. La réglementation permet selon différentes modalités aux États-Unis une injonction thérapeutique et d’isolement [18].

57 Les avis sont partagés. Comme cela a été indiqué, certains médecins spécialistes jugent nécessaires de disposer de moyens de contrainte pour soigner et non seulement gardienner les patients qu’ils ont fugitivement en charge. À l’inverse, soulignant que dans le refus de traitement antituberculeux, « deux formes d’adaptations entrent en contradiction : celle de la société aux malades et celle des malades à la société », le CCNE a adopté une position plus réservée et s’est ainsi exprimé dans son important avis n° 87 [19] : « il est évident que le respect d’une liberté absolue du malade constitue un danger pour les autres, mais cette menace peut-elle aller jusqu’à l’enfermement en cas de refus de traitement ? ». Il est resté très prudent sur la mise en œuvre d’un isolement forcé dans le cas de la tuberculose à bactéries multi-résistantes, pour s’affirmer en revanche plus déterminé « dans le cas de certaines maladies transmissibles particulièrement graves comme les grippes aviaires, le SRAS, la variole, le virus EBOLA, la peste ou le choléra ». L’avis du Comité a été de considérer, implicitement, que des mesures moins radicales que celle de l’enfermement devaient probablement être retenues dans ces formes graves de la tuberculose.

58

• Le dispositif introduit par la loi du 9 août 2004, prévu en réalité pour des épidémies de grande ampleur, et qui nécessite une initiative ministérielle pour sa mise en œuvre concrète et individuelle à l’hôpital est manifestement inadapté à la fois à la gestion de l’urgence et au caractère très individuel des mesures à prendre. Le double niveau de décision requis (arrêté ministériel ouvrant la possibilité d’un arrêté préfectoral imposant à son tour, pour des périodes de quinze jours, la mise en œuvre d’une procédure hospitalière) constitue à l’évidence une procédure d’une lourdeur excessive, aussi bien pour sa mise en place que pour son contrôle.

59 La décision du directeur général de l’ARS d’Ile-de-France du 12 juillet 2012 montre à la fois qu’une décision d’isolement ou de traitement sous contrainte trouve sans aucun doute son échelon « normal » au plan local (celui de l’agence régionale ou celui de sa délégation territoriale). Elle souligne également combien l’urgence de la prise en charge de patients non compliants conduit les autorités sanitaires, lorsqu’elles ne se résolvent pas à l’impuissance, à prendre des mesures qui s’écartent des procédures prévues par la loi.

60

• Le caractère général des dispositions de l’article L. 3131-1 a pour conséquence de réduire à peu de choses les mesures de protection des libertés individuelles. Certes, le procureur est-il informé immédiatement des mesures individuelles ainsi prises ; de même, le représentant de l’État est-il tenu de rendre compte au ministre chargé de la santé des actions entreprises et de ses résultats ; le bien-fondé des mesures fait également en principe l’objet d’un examen périodique par le Haut Conseil de la santé publique, selon des modalités, non publiées à ce jour, devant être défi-définies en Conseil d’État ; enfin, comme on l’a vu, il est mis fin sans délai aux mesures lorsqu’elles ne sont plus nécessaires (art. L. 3131-2, C. santé publique.). Il n’en demeure pas moins que la mise en œuvre effective de mesures de contrainte pour cette pathologie tuberculose serait dépourvue de garanties comparables à celles dont disposent les patients soignés sans leur consentement pour leurs troubles psychiatriques.

61 En toute logique, et dans un souci de cohérence globale du dispositif, le juge des libertés et de la détention devrait intervenir dans le dispositif, à l’instar de ce que prévoit la loi « psychiatrique » du 5 juillet 2011, quand bien même de telles mesures d’isolement entrent-elles dans le champ de contrôle du Contrôleur général des lieux de privation de liberté [20].

62

• La mise en œuvre de ces dispositions concerne de manière générale, non pas des patients acheminés contre leur gré dans des structures hospitalières, mais des patients diagnostiqués à l’occasion de leur séjour hospitalier et pour lesquels se pose la question de leur rétention durable, du fait de leur refus de l’« enfermement ». Elle renvoie à une question délicate, à l’origine de nombreux commentaires et de contestations, qui a été récemment soulevée par le Contrôleur général des lieux de privation de liberté : celle des atteintes constatées à la liberté d’aller et venir de personnes âgées « pensionnaires » des établissements d’hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) [21] ; et au-delà, aux multiples situations dans lesquelles des professionnels prennent l’initiative de retenir dans les locaux hospitaliers des patients qui se mettent manifestement en danger en quittant prématurément le service [22]. Ces situations mériteraient un corpus de dispositions cohérentes, un vrai droit du soin sous contrainte ou du confinement, quels que soient les cas d’espèce.
• Enfin, et surtout peut-être, les difficultés à gérer la situation des patients atteints de tuberculose à bactéries multi-résistantes (pathologie qui, même sous cette forme grave, serait relativement peu contagieuse) augurent mal de l’efficacité à venir de nos actions de santé publique, lorsque surviendront, ce qui est régulièrement annoncé [23], de nouvelles et graves épidémies infectieuses, désignées sous le terme de « maladies émergentes ». Sauf à considérer, ce qui reste à démontrer, que dans ces circonstances, il est finalement plus aisé, par des mesures générales, de prendre en charge des populations entières que des situations individuelles. Se préparer à ces échéances ne s’improvise pas, aussi bien au plan médical ou éthique [24] qu’à celui des organisations administratives et juridiques. L’auteur de cet article partage le sentiment de nombreux médecins spécialistes qu’il existe là une fragilité de notre droit de la santé publique.

63 M. D.

De l’existence de collèges

76 Dans sa décision rendue le 6 février 2013, le Conseil d’État, relève « que le principe selon lequel les représentants des personnels sont élus par collèges en fonction des catégories dont relèvent les personnels résulte ainsi directement de la loi ; que, dès lors, le syndicat requérant ne peut utilement soutenir que le décret attaqué, en ce qu’il prévoit que l’élection par collèges des représentants des personnels, méconnaîtrait le principe d’égalité ainsi que la liberté syndicale et le principe de participation des travailleurs garantis par les sixième et huitième alinéas du Préambule de la Constitution de 1946 ». Sans qu’il soit nécessaire de s’y attarder, nous trouvons ici une application, classique, de la théorie de la loi-écran qui empêche le juge administratif de venir censurer un acte réglementaire pris en application d’une loi dont il tirerait le vice d’inconstitutionnalité l’entachant. En réalité, ce moyen n’avait aucune chance de déboucher sur une issue positive. Par un écrit distinct, le requérant avait aussi demandé, sans succès [26], au Conseil d’État de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux droits et libertés garantis par la Constitution de l’article L. 6144-4 du code de la santé publique.

77 Dans sa décision du 18 janvier 2012, le Conseil d’État avait jugé que la question soulevée, qui n’était pas nouvelle, ne présentait pas un caractère sérieux. Le Syndicat Fédération Sud Santé-Sociaux soutenait alors que les dispositions législatives en cause étaient contraires au principe d’égalité devant la loi, découlant de l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et à la liberté syndicale, garantie par le sixième alinéa du Préambule de la Constitution du 27 octobre 1946 (« Tout homme peut défendre ses droits et ses intérêts par l’action syndicale et adhérer au syndicat de son choix »). En premier lieu, le requérant faisait valoir que l’élection des représentants des personnels par collèges différait du « principe du collège unique appliqué dans la fonction publique de l’État et la fonction publique territoriale » [27]. Il convient avant toute chose de noter que ce « principe du collège unique » n’est nullement consacré par les textes (il n’est ainsi pas prévu par la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, et constituant le titre premier du statut général des fonctionnaires de l’État et des collectivités territoriales). Cependant, si rien ne s’oppose à une comparaison de la représentation entre les différentes fonctions publiques, le Conseil d’État a décidé, en janvier 2012, que « les spécificités qui s’attachent à l’objectif de représentations des différents métiers de la fonction publique hospitalière au sein d’un grand nombre d’établissements de santé » justifiaient l’application de règles différentes pour l’élection des représentants au sein des comités techniques, un tel système devant, au final, permettre tant aux personnels infirmiers qu’aux personnels n’ayant pas un contact direct et constant avec les patients d’avoir une représentation. En second lieu, le requérant soutenait que l’article L. 6144-4 du code de la santé publique, en instaurant un système électoral par collèges, violait l’égalité entre les syndicats dans leur représentation au sein du Conseil commun de la fonction publique. En effet, en application de l’article 9 ter, modifié, de la loi du 13 juillet 1983, un Conseil commun de la fonction publique connaît de toute question d’ordre général commune aux trois fonctions publiques dont il est saisi. Or, ce conseil comprend, notamment, « des représentants des organisations syndicales de fonctionnaires désignés par celles-ci ; les sièges sont répartis entre les organisations syndicales proportionnellement au nombre des voix obtenues par chacune d’elles lors des dernières élections pour la désignation des membres des comités techniques dans les trois fonctions publiques et des organismes consultatifs permettant d’assurer la représentation des personnels en vertu de dispositions législatives spécifiques ». Les sièges au sein du Conseil commun de la fonction publique sont donc répartis proportionnellement au nombre de voix obtenues, et non au nombre de sièges gagnés dans les comités techniques. Le Conseil d’État a jugé que si le système électoral par collèges peut avoir des conséquences sur la répartition entre syndicats des sièges au sein du comité technique d’établissement, il n’est nullement susceptible de modifier le nombre de voix pouvant être obtenu par un syndicat et ne porte donc pas atteinte au principe d’égalité, en ce qui concerne la représentation syndicale au sein du Conseil commun de la fonction publique. En théorie, et arithmétiquement, seule la décision d’un syndicat de ne pas présenter de candidats pour l’un des collèges peut venir modifier le nombre total de voix obtenues, mais il s’agit là d’un choix de l’organisation syndicale et non de la conséquence de la loi.

De la taille des comités techniques

78 Selon l’article R. 6144-42, I, du code de la santé publique, tel que modifié par le décret attaqué, « le comité technique d’établissement comprend, outre le directeur de l’établissement ou son représentant, président, les représentants du personnel suivants : 1°- Dans les établissements de moins de cinquante agents : trois membres titulaires et trois membres suppléants ; 2°- Dans les établissements de cinquante à quatre-vingt-dix-neuf agents : quatre membres titulaires et quatre membres suppléants ; 3°- Dans les établissements de cent à deux cent quatre-vingt-dix-neuf agents : six membres titulaires et six membres suppléants ; 4°- Dans les établissements de trois cents à quatre cent quatre-vingt-dix-neuf agents : huit membres titulaires et huit membres suppléants ; 5°- Dans les établissements de cinq cents à neuf cent quatre-vingt-dix-neuf agents : dix membres titulaires et dix membres suppléants ; 6°- Dans les établissements de mille à mille neuf cent-quatre-vingt-dix-neuf agents : douze membres titulaires et douze membres suppléants ; 7°- Dans les établissements de deux mille à quatre mille neuf cent quatre-vingt-dix-neuf agents : quinze membres titulaires et quinze membres suppléants ; 8°- Dans les établissements de cinq mille agents et plus : dix-huit membres titulaires et dix-huit membres suppléants ». Il y a eu une convergence de toutes les dispositions régissant les organismes consultatifs en fixant à 15 le nombre maximum de sièges à pourvoir dans les comités techniques de chacune des trois fonctions publiques (hormis le cas des établissements de santé les plus importants avec leurs 18 membres titulaires). Il convient de rappeler qu’avant cela le comité technique d’un établissement de santé ayant plus de 2000 agents comportait 20 titulaires.

79 En l’espèce, le syndicat requérant estimait qu’il y avait là une méconnaissance du principe d’égalité, le pourcentage de voix nécessaire pour obtenir au moins un siège au comité technique variant selon la taille de l’établissement de santé. Les établissements de santé ne pouvant pas tous employer le même nombre de personnels et les comités techniques ne pouvant pas tous faire la même taille (au risque d’être soit trop importants pour les petits établissements ou au contraire trop restreints pour les grands établissements), il appartenait bien évidemment à l’exécutif, en application des dispositions législatives, de fixer des critères pour fixer la taille des comités techniques d’établissement [28]. La différence de taille des comités techniques, n’est apparue nullement disproportionnée au Conseil d’État. Cependant, même si d’un point de vue juridique cela ne posait aucun problème, on peut comprendre les difficultés, en arithmétiques électorales, que pouvaient entraîner la réduction, pour la plupart des établissements, du nombre de sièges [29] conjointement avec l’instauration de différents collèges.

Du retour rapide au collège unique

80 Avant même que le Conseil d’État ne se soit prononcé sur la légalité du décret du 26 mai 2011, l’article 98 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 est venu modifier l’article L. 6144-4 du code de la santé publique en supprimant le mode d’élection par collèges [30]. En effet, lors des réunions du Conseil supérieur de la fonction publique hospitalière consacrées notamment à l’examen des projets de décret relatif au comité technique d’établissement des établissements publics de santé et des établissements publics sociaux et médico-sociaux, les organisations syndicales ainsi que la fédération hospitalière de France avaient demandé la suppression des collèges pour le renouvellement général suivant celui de 2011. Comme l’a souligné l’étude d’impact sur le projet de loi relatif à l’accès à l’emploi titulaire et à l’amélioration des conditions d’emploi des agents contractuels dans la fonction publique, cette mesure qui répondait à une attente forte des organisations syndicales aura pour conséquence de diminuer le quotient électoral nécessaire pour obtenir un siège au comité technique d’établissement.

81 La suppression des collèges entrera en vigueur lors du premier renouvellement général des comités techniques en 2014. Cette suppression est donc le résultat d’un choix politique et non d’une censure par le juge administratif.

82 X. C. et J. D.