A – Un changement de paradigme?

19 Comment sait-on qu’une révolution scientifique a eu lieu ou est en cours ? La réponse à cette question passe invariablement par la référence à l’ouvrage de T. Kuhn sur les révolutions scientifiques [44]. Lorsque la science normale s’avère insuffisante à rendre compte des phénomènes, à fournir des compréhensions et des explications pour qu’ils deviennent intelligibles, alors le paradigme dominant doit être remplacé par un nouveau paradigme. Lorsque la science normale rencontre des « anomalies » [45], qui s’érigent, pour référer à la notion proposée par G. Bachelard, en de véritables « obstacles épistémologiques » [46] sur le chemin de la pensée, il est alors temps de rechercher un paradigme d’arrière-plan susceptible de fournir des réponses.

20 Au sein de la discipline juridique, différents modèles paradigmatiques ont été proposés pour expliquer ce nouveau droit qui se met en place. La guerre des paradigmes a ainsi succédé à la guerre des disciplines, dans la mesure où des chercheurs de différents champs disciplinaires peuvent partager un paradigme commun et que des chercheurs d’une même discipline peuvent s’opposer quant à l’arrière-plan paradigmatique [47]. En droit, cet appel à un changement de paradigme a été lancé un certain nombre de fois depuis quelques décennies [48].

21 Différents modèles ont récemment été évoqués comme de potentiels paradigmes qui, en arrière-plan, définissent les visions du monde sur la base desquelles les analyses du droit s’édifient. L’une de ces visions, consacrée par la sociologie et l’anthropologie du droit, est le pluralisme juridique [49], avec la reconnaissance d’ordres juridiques pluriels et concurrents. Certains juristes ont plutôt puisé à la science économique afin de développer une analyse économique du droit [50]. D’autres encore ont plutôt parlé du droit souple [51], du droit global [52] ou du droit postmoderne [53]. Cela sans compter les mouvements droit et psychologie [54], droit et psychanalyse [55], droit et littérature [56], etc., qui ont également envahi le champ de l’étude du droit, dans des perspectives interdisciplinaires ayant le plus souvent tendance à prendre le droit comme objet plutôt qu’à construire un réel savoir interdisciplinaire formé de la rencontre des disciplines : si la recherche interdisciplinaire en droit ou sur le droit a souvent emprunté la voie du regard externe en provenance des autres disciplines, elle a aussi, inversement, été l’œuvre des juristes qui ont pratiqué l’interdisciplinarité sous différentes formes [57].

22 Durant tout le XX^e siècle, les autres savoirs ont ainsi investi le domaine juridique, faisant du droit un objet d’étude pouvant se plier aux exigences de toutes les disciplines et de leurs méthodologies diverses. Il convient cependant de se demander dans quelle mesure les disciplines autres que les sciences humaines et sociales ne peuvent-elles pas aussi prétendre à une certaine influence sur la manière de penser le droit.

23 L’étude du droit à partir d’autres disciplines s’accompagne souvent d’une prétention, sinon une revendication à la scientificité, laquelle ferait défaut à la science juridique. La perspective positiviste avait elle aussi, dans son emprunt au positivisme philosophique élaboré par A. Comte qui prenait pour modèle l’objectivité théorique (plutôt que les modèles de la raison pratique ou du jugement réfléchissant [58]), une prétention au scientisme [59]. Mais dans ce nouveau millénaire, alors que les sciences telles que la physique, la médecine, la biologie, la chimie, le génie, l’informatique, pour n’en citer que quelques-unes, font des progrès si remarquables que l’on peut penser que notre ère passera à l’histoire comme étant celle de la grande révolution technologique, le droit peut-il, dans sa théorisation même, demeurer ignorant à ce qui s’y joue en arrière-plan ? De la même manière que les autres disciplines, telles que la sociologie, l’économie et la philosophie critique, avaient influencé la théorie juridique alors qu’elles étaient en pleine effervescence pendant le XX^e siècle, pourquoi ne serait-ce pas aussi le cas avec des sciences qui, bien que plus éloignées du droit, refaçonnent complètement son environnement, la société et les modes de vie ?

24 L’hypothèse qui sous-tend le présent article est qu’il en est pourtant ainsi, souvent à l’insu des juristes, et ce, depuis le milieu du XX^e siècle. Le tournant cybernétique, amorcé dès les années 1940, et qui s’est progressivement installé au point où aujourd’hui il faut penser le droit des robots [60] et le droit de l’intelligence artificielle [61], a marqué, plus subtilement il est vrai, la pensée juridique [62]. Cela se traduit, entre autres, par la montée de la gouvernance, notion interdisciplinaire associée à la cybernétique en raison notamment de leur étymologie commune. En fait, la logique cybernétique aurait déjà imprégné la pensée du droit :

25

Le renversement du règne de la loi au profit de la gouvernance par les nombres s’inscrit dans l’histoire longue du rêve de l’harmonie par le calcul, dont le dernier avatar – la révolution numérique – domine l’imaginaire contemporain. Cet imaginaire cybernétique conduit à penser la normativité non plus en termes de législation mais en termes de programmation [63].

26 La conception cybernétique du droit s’est manifestée, ou traduite, dans différents courants théoriques dont il s’agit maintenant de révéler les fondements. Trois théories du droit nous paraissent s’inscrire dans cette voie cybernétique, explicitement ou implicitement. Avant de les présenter, il convient toutefois de définir brièvement la cybernétique.

B – La cybernétique

27 Durant tout le XX^e siècle, la Harvard School of Law a fourni à la communauté juridique de nombreuses théories afin de l’aider à comprendre, à conceptualiser et à analyser le droit. Après avoir participé au Metaphysical Club ayant servi à fonder le pragmatisme philosophique, O. W. Holmes Jr. a contribué à développer la sociological jurisprudence, en compagnie de R. Pound, B. Cardozo, F. Frankfurther et L. Brandeis. Le Legal realism américain s’est par la suite inscrit dans les suites de cette approche sociologique, en insistant sur l’indétermination du droit [64]. Cette critique, qui s’est radicalisée avec les Critical Legal Studies développées à partir de 1977, fait souvent oublier la Legal Process Theory qui a tenté, au milieu du siècle, de trouver une troisième voie mitoyenne entre le positivisme formaliste et le réalisme juridique [65].

28 Certes, les professeurs de la faculté de droit de l’Université Harvard ont joué un rôle fondamental dans ces développements théoriques qui retiennent encore l’attention aujourd’hui. C’est toutefois vers une autre institution universitaire de la ville de Cambridge au Massachussetts qu’il convient toutefois de se tourner pour comprendre le paradigme qui semble de plus en plus s’imposer comme l’arrière-plan du droit et de la société en général. En effet, c’est au Massachussetts Institute of Technology (MIT) que le père de la cybernétique, N. Wiener, était professeur de mathématiques.

29 Alors que les juristes croyaient jusqu’à récemment vivre encore dans l’empire du droit [66], les voilà projetés dans le monde cybernétique – ou l’empire cybernétique [67]. Le « moment cybernétique » [68] que nous vivons avait déjà été annoncé il y a plus de cinquante ans comme étant « l’âge cybernétique » [69].

30 À partir des années 1960, le projet cybernétique a non seulement été critiqué et remplacé notamment par la théorie des systèmes complexes qui a conservé certaines idées cybernétiques en plus d’en formuler de nouvelles, mais il a également été enterré [70]. Peut-être un peu trop rapidement cependant lorsque l’on regarde les développements plus récents. En effet, en ce début de XXI^e siècle, il ne fait plus aucun doute que le monde cybernétique, qui s’impose de plus en plus avec les développements technologiques dans l’informatique, la communication, l’information, la génétique, la robotique, les biotechnologies et les nanotechnologies, le numérique, l’intelligence artificielle, l’exploration spatiale, etc., est en pleine effervescence, et qu’il continuera sa révolution bien au-delà des limites de ce que l’on peut imaginer aujourd’hui. Tous les domaines d’activités humaines, dont la médecine, les transports, la consommation, les loisirs, le travail, l’éducation, sont impactés par cette révolution cybernétique.

31 Après avoir subi des échecs aux échecs et au jeu de go face à l’ordinateur, avec l’intelligence artificielle, dont ChatGPT et les agents conversationnels, et avec les biotechnologies du transhumanisme et, bientôt, du posthumanisme, l’être humain subit une nouvelle humiliation : après ses humiliations cosmologique (Copernic et Galilée : l’être humain n’est pas le centre de l’univers), biologique (Darwin : l’être humain est un animal comme les autres), psychologique (Freud : la conscience n’est pas maître dans sa maison) [71], et sociologique (Bourdieu : la socialisation propre à l’habitus rompt avec le mythe de l’individu qui se crée librement) [72], se dessine la cinquième humiliation – l’humiliation cybernétique (Wiener : l’humain est comme une machine et la machine est comme l’humain). Cette « vexation par les machines » [73] crée une nouvelle blessure narcissique à l’être humain.

32

Après Galilée, Darwin et Freud, l’humain ferait face à un nouvel ébranlement de ses repères par les biotechnologies. Ces dernières auraient comme principales conséquence l’abolition définitive des frontières entre organisme et machine ou plutôt entre les organismes nés naturellement et ceux produits artificiellement. On est ici au centre des plus récents débats sur le statut de l’être humain et, pourtant, le modèle informationnel élaboré par Wiener il y a plus de cinquante ans se montre plus actuel que jamais [74].

33 S’il peut paraître exagéré de placer le nom de Wiener aux côtés de ceux de Galilée, Darwin et Freud, il suffit de rappeler que lors du 3^e Congrès international de cybernétique, tenu à Namur en 1961, G. Boulanger n’a pas hésité à comparer Wiener aux plus grands : « Un domaine immense s’offre à nous, qui est encore inexploré. Et après les noms de Galilée et de Darwin, c’est celui de Norbert Wiener que je vous propose d’écrire » [75].

34 Au surplus, pour ajouter à cette humiliation cybernétique, qu’il suffise de rappeler que les capacités des ordinateurs dépassent à bien des égards celles du cerveau humain auquel il reste la créativité et le jugement, et même ça les programmeurs et développeurs d’algorithmes s’y attaquent avec l’apprentissage profond. Avec les GAFAM, l’humiliation se poursuit : les algorithmes de Google, Microsoft, Amazon, Facebook et Appel définissent nos pensées, nos désirs, nos identités, nos amitiés, nos avoirs [76]. La gouvernance algorithmique est bel et bien déjà en opération, d’où l’importance de la réguler avant qu’elle nous gouverne davantage [77]. Les développements en informatique et en intelligence artificielle offrent des perspectives exponentielles. La prédiction faite par Wiener en 1950, lorsqu’il affirmait qu’il « n’y a pas de raison pour que les machines ne puissent pas ressembler aux êtres vivants dans la mesure où elles représentent des poches d’entropie décroissantes au sein d’un système où l’entropie tend à croître » [78], serait-elle en voie de se réaliser ?

35 Pour bien prendre la mesure de l’importance qui est aujourd’hui accordée à la cybernétique, il s’agit de s’intéresser non seulement aux travaux scientifiques, mais également aux constats sociologiques montrant que ce paradigme s’impose aujourd’hui. L’empire cybernétique installe « une représentation globale du monde, un modèle d’interprétation à partir duquel on pense et on se pense nous-mêmes comme agissant dans le monde » [79].

36

Nous vivons dans un monde qui a été façonné en partie par la cybernétique. Nous sommes les héritiers des cybernéticiens, chaque fois que nous prenons place devant un ordinateur, non seulement parce que nos machines doivent leur architecture à Von Neumann, mais aussi parce que la cybernétique a exprimé avec force l’idée d’une humanité vivant parmi les machines, dans un univers de communication généralisée. Nous devons donc à la cybernétique non seulement tout un ensemble d’artefacts, mais aussi des manières d’habiter en sujets au sein de ces mondes d’objets [80].

37 Les objets connectés sont devenus une réalité qui façonne de plus en plus notre environnement. Des maisons, des autos, des frigos, des lunettes, des porte-clés, des toilettes, des vêtements, des égouts …, rien ne semble échapper à l’internet des objets. À l’époque où les premiers penseurs du monde cybernétique imaginaient cette nouvelle vie et ce nouvel environnement, la technologie ne présentait pas le degré d’avancement requis pour mettre en œuvre concrètement toutes leurs idées; c’est maintenant possible en raison de la révolution technologique.

38 C’est également à la cybernétique que la révolution managériale est rattachée [81], alors que Wiener lui-même aurait montré « le changement radical de paradigme dans la représentation du monde et de l’homme » [82]. Avec cette nouvelle science, née de l’interdisciplinarité et qui vise à transformer l’information en action, viennent « les concepts fluides de circulation, d’information, de flux, de liquide, de connexion, de système et de rétroaction », qui se trouvent au fondement du management [83]. Le droit en a aussi tiré l’idée d’un droit fluide pour comprendre les flux normatifs [84]. Le réseau, l’information et l’horizontalité définissent également le paradigme cybernétique [85].

39 La cybernétique a été initialement réfléchie lors des conférences Macy (du nom de la fondation qui les a organisées et financées), qui se sont déroulées de 1946 à 1953, à l’hôtel Beekman à New-York, et qui réunissaient des spécialistes de plusieurs disciplines, notamment en sciences sociales : mathématique, génie, biologie, zoologie, informatique, anthropologie, psychologie, psychiatrie, neurologie, physiologie, sociologie, philosophie, éducation [86]. Même si les juristes ne semblent pas avoir participé à ces conférences [87], le droit en a tout de même subi des influences.

40

La cybernétique – et c’est sa raison d’exister – entend investiguer librement dans le domaine de l’esprit. Elle veut définir l’intelligence et la mesurer. Elle tentera d’expliquer le fonctionnement du cerveau et de construire des machines à penser. Elle aidera le biologiste et le médecin, et aussi l’ingénieur. La pédagogie, la sociologie, les sciences économiques, le droit, la philosophie en deviendront tributaires. Et l’on peut dire qu’il n’est pas un secteur de l’activité humaine qui puisse lui rester étranger [88].

41 Ces travaux ont mené à l’élaboration d’une science de la régulation (ou du contrôle) et de la communication (ou de l’information) dans l’être vivant et la machine [89], à laquelle Wiener a décidé de donner « le nom de cybernétique, formé à partir du grec κυβερνήτης ou pilote » [90].

42

Jusqu’à une date récente, il n’existait pas de mot pour désigner ce complexe d’idées, et afin de désigner le champ tout entier par un terme unique, je me suis vu dans l’obligation d’en inventer un. D’où le mot « cybernétique » que j’ai fait dériver du mot grec kubernetes, ou « pilote », le même mot grec dont nous faisons en fin de compte notre mot « Gouverneur » [91].

43 Même si le projet cybernétique reprend vie aujourd’hui, avec énergie, il n’a pas réussi à s’imposer, et ce, malgré le nouveau souffle que la seconde cybernétique (ou la cybernétique de second ordre) lui a insufflé, vers les années 1960, grâce à la théorie des systèmes auto-organisateurs et la notion d’autopoïèse. Il faut bien dire, encore une fois, que les développements technologiques de l’époque n’étaient pas encore au niveau des ambitions théoriques de ces chercheurs pionniers. Selon M. Minsky [92], l’un des promoteurs du programme de l’intelligence artificielle, la cybernétique s’est avérée incapable de constituer une véritable théorie de l’esprit, soit « un traitement de l’information indépendant des processus physiques » [93]. C’est ce qui explique, en partie, que certaines sciences, dont la psychologie behavioriste et les sciences cognitives [94], ne se soient pas ouvertement revendiquées de la cybernétique. Selon notre hypothèse, c’est également le cas pour certaines théories du droit qui s’appuient néanmoins sur les développements de la cybernétique, alors que d’autres s’en revendiquent expressément. C’est ce que nous allons maintenant voir.

A – La théorie des systèmes

46 Dans son ouvrage sur l’empire cybernétique, la sociologue Céline Lafontaine a bien montré comment la cybernétique est au cœur de la théorie des systèmes [95]. Il convient maintenant de refaire cet exercice en se concentrant sur la dimension juridique de cette théorie. Non seulement les travaux des cybernéticiens ayant développé la théorie des systèmes ont directement influé sur la théorie juridique, et ce, depuis les années 1970, mais les juristes systémistes tissent eux-mêmes les liens entre leur théorie et le paradigme cybernétique. En ce sens, affirmer l’existence d’une relation directe entre la théorie des systèmes et la cybernétique n’est aucunement controversé. Comme l’écrit J. - G. Belley, « en empruntant résolument le paradigme du traitement informatique de l’information », « la théorie autopoïétique du droit promue par les juristes-sociologues allemands s’est placée à l’avant-garde de la reconceptualisation du droit comme système » [96]. Dans un article sur le droit comme système social, ou sur la méthode systémique appliquée au droit, L. Binet reconnaissait, dès 1991, que « toute la production scientifique portant soit sur le concept, soit sur la théorie ou l’analyse des systèmes dans divers champs du savoir, s’élabore en référence à la cybernétique et à la théorie générale des systèmes. Plus récemment, elle a aussi été marquée par l’élaboration des théories des systèmes autonomes, théories reprises par Luhmann pour les appliquer au droit » [97].

47 En somme, la matrice cybernétique de la théorie systémique du droit est assez bien connue. Déjà en 1973, le juriste J. Goulet avait bien saisi l’importance du tournant cybernétique pour le système juridique :

48

Finalisé, complexe mais structuré, mu par une énergie de type informationnel, le système juridique devient donc éligible à être classifié parmi les systèmes qu’on dit cybernétique. Le processus de genèse des normes s’auto-contrôle par ces transducteurs que sont l’interprétation des tribunaux, la critique de la doctrine et les réactions de la société à la législation qui les gouverne. Le processus de feedback se manifeste de plusieurs façons et on peut le constater, à tout le moins, par les très nombreuses modifications apportées chaque année aux législations locales. Toutes les conditions sont donc remplies. On peut identifier le droit à un système cybernétique [98].

49 L’apport de la seconde cybernétique [99] à la pensée juridique se concentre autour de la théorie des systèmes avec les concepts d’homéostasie et d’auto-organisation (du psychiatre et ingénieur anglais W.R. Ashby), d’autopoïèse (des biologistes chiliens H. Maturana et F. Varela), d’ordre par le bruit (du physicien autrichien H. von Foerster) et de système ouvert (du biologiste autrichien L. von Bertalanffy). À titre d’exemple de l’un des usages de ces notions pour le droit, qu’il suffise ici de citer A. Supiot lorsqu’il écrit : « Conçue aujourd’hui sur le modèle cybernétique, la machine à gouverner n’est plus régie par des lois, mais par des programmes assurant son fonctionnement homéostatique » [100].

50 Certes, les travaux bien connus de N. Luhmann [101] et G. Teubner [102] sont centraux à cette application de la théorie des systèmes pour l’analyse du système juridique. Dans leurs principaux ouvrages, Luhmann et Teubner n’hésitent d’ailleurs pas à reconnaître cette filiation cybernétique, en référant expressément aux auteurs cybernéticiens. Il faut aussi préciser que ces juristes se fondent aussi sur la théorie des systèmes, qui est en partie antérieure à la cybernétique, et en partie indissociable de cette dernière (en ce que les systèmes cybernétiques sont des systèmes auto-régulés [103]).

51 Chez Luhmann, l’influence cybernétique est si prégnante depuis le « tournant autopoïétique » [104] de sa théorie des systèmes [105] qu’il s’appuie en partie sur les travaux de Varela, Maturana et von Foerster dans l’explication du système autopoïétique, avec les mécanismes de rétroaction, d’input/output, de clôture opérationnelle propre à l’auto-organisation d’un système tel que le système juridique. Comme le fait remarquer Luhmann, cette clôture opérationnelle que Varela nomme « autonomie » [106], peut être conçue comme « autolimitation » [107]. Il cite au surplus d’autres travaux qui appliquent la cybernétique au droit [108]. Luhmann emprunte à Maturana la constatation du fait que « tout ce qui est dit est dit par un observateur » [109]. Luhmann réfère également aux travaux plus récents de la cybernétique, notamment à la « théorie cybernétique de l’observation de second ordre qui va bien au-delà de la théorie des systèmes » [110].

52 Dans sa théorie systémique des processus de légitimation, Luhmann a recours à la notion d’apprentissage dont la condition de possibilité, selon Wiener, est précisément la rétroaction. Pour Luhmann, l’apprentissage est étroitement lié à la nécessaire acceptation de la norme, par laquelle « les personnes concernées adoptent la décision à titre de prémisses de leur propre comportement et restructurent en conséquence leurs attentes, quelles que soient leurs raisons » [111]. La reconnaissance ou l’acceptation exige un processus d’apprentissage, c’est-à-dire « une modification des prémisses d’après lesquelles l’individu traitera par la suite ses expériences, choisira ses actions et se représentera lui-même » [112]. C’est précisément sur cette base de l’apprentissage que Luhmann établit une distinction entre la théorie des systèmes et une perspective critique :

53

Ce processus d’apprentissage échoue lorsque la personne concernée tente de se conserver en protestant contre la décision, en résistant, en brandissant constamment son droit lésé, en nourrissant son propre malheur et en cherchant aide et approbation afin d’organiser une résistance face à la décision ; en un mot, lorsqu’elle n’apprend pas, mais se cantonne plutôt sur ses anciennes attentes déçues [113].

54 Lorsqu’il explique le développement du cadre de rétroaction, dont les « modèles input/output permettent à un système d’utiliser son propre output comme input » [114], Luhmann s’inspire directement des travaux de Varela et des cybernéticiens sur la rétroaction. Au moment de reconnaître que ce mécanisme de rétroaction s’applique au système juridique [115], c’est encore sur le modèle cybernétique qu’il se base [116]. Plus encore, c’est au cybernéticien H. von Foerster [117] qu’il s’en remet lorsqu’il écrit : « Le progrès théorique réside dans l’idée que la construction de la complexité d’un système n’est possible que sur la base de la clôture opérationnelle – souvent formulée comme condition de “order from noise” » [118].

55 Le prolongement du systémisme luhmannien par G. Teubner s’inscrit aussi, inexorablement, dans les suites des développements cybernétiques [119]. En fondant sa théorie de l’autopoïèse sur la notion de récursivité (feed-back ou re-entry) qu’il associe aux cybernéticiens Ashby et von Foerster, Teubner reconnaît clairement les fondements cybernétiques de son approche, notamment lorsqu’il en identifie ainsi l’origine :

56

Partant des idées d’H. Maturana, H. Von Foerster et N. Luhmann, nous nous proposons de mettre en œuvre les concepts d’auto-référentialité, d’auto-organisation et d’auto-poïèse dans le but de développer une acception entièrement nouvelle du droit. Celle-ci se caractérise par la clôture hypercyclique d’un système social spécifique [120].

57 À cette liste, il faudrait ajouter F. G. Varela, car il est, avec F. H. Maturana et R. Uribe, à la base du concept d’autopoïèse (autoreproduction) qui a été créé par ces chercheurs en biologie [121] et présenté pour la première fois dans un séminaire de recherche de l’Université de Santiago en 1972 [122]. Quant à Von Foerster, il est considéré comme le père de la seconde cybernétique, et Maturana et Varela (de l’école chilienne de l’autopoïèse) comme des biologistes cybernéticiens ayant participé par leurs théories de l’organisation biologique à ce deuxième mouvement cybernétique [123].

58 La théorie des systèmes s’inscrit dans les suites des travaux cybernétiques sur « la machine comme modèle »; la machine est d’ailleurs un thème récurrent dans l’œuvre de Luhmann [124] : « La société n’est pas composée d’humains [qui connaissent], elle est d’abord un phénomène communicationnel » [125]. La théorie des systèmes de Luhmann rompt avec l’humanisme de la modernité [126] fondée sur le rapport entre le sujet et l’objet [127] ainsi que sur le projet du contrat social [128]. Le sens de l’antihumanisme épistémologique de Luhmann [129] peut précisément être saisi à travers le thème de la machine [130]. Sur cette base, le droit est « composé avant tout de procédures (les actions), comme une machine » : « Le système juridique est une mécanique historique dans un autre sens, notamment dans la mesure où chaque opération autopoïétique change le système, met la machine dans un autre état et modifie les conditions de départ pour d’autres opérations » [131].

59 Luhmann précise le sens de machine en référant aux travaux de von Foerster : il ne s’agit pas d’une machine qui ne ferait que transformer trivialement les entrées en sorties, de façon toujours semblable et répétitive, « mais d’une machine qui met en jeu à chaque opération son propre état et pour cela construit à chaque opération une nouvelle machine » [132]. Rappelons que von Foerster, sur lequel s’appuie Luhmann, est l’un des fondateurs de la seconde cybernétique. Lorsque Luhmann « décrit le droit comme un traitement de l’information, fondé sur le codage et la programmation, des types de programmation et une construction interne de cette programmation » [133], il emprunte à l’idée de la cybernétique, selon laquelle trouver le code du programme permet une certaine récursivité, une sorte d’autoréférence [134].

60 Des travaux récents ont également développé l’étude des relations entre le droit et la machine [135]. Pour la cybernétique, « ce ne sont pas seulement les hommes qui “pensent”, mais aussi les machines » [136] :

61

Dès lors surgit l’idée que les hommes sont des machines comme les autres, ou, plus exactement, qu’on peut théoriser le fonctionnement social sur le modèle de la machine. Mais pour aboutir à ce point, il faut intégrer au système juridique la théorie, c’est-à-dire une dimension d’autoréflexivité du droit comme système [137].

62 Décrivant le droit comme un traitement de l’information, Luhmann a recours à des concepts de la théorie des systèmes, inspirés de l’informatique, notamment en termes de codage et de programmation : « le droit est une machine historique qui se transforme en une autre machine à chaque opération » [138]. Ainsi, le « droit apparaît comme une machine à décider » et « la cybernétique devient une hypothèse explicative : Comment la machine juridique fonctionne-t-elle ? » [139].

63 La réponse de Luhmann renvoie à la différence entre codification et programmation [140]. Le droit traite les problèmes et leur complexité par la programmation [141] ; les normes réduisent la complexité. Les machines, qui « peuvent s’auto-observer, s’autodécrire et s’automodifier » peuvent ainsi « servir de modèle pour une théorie juridique » [142]. Luhmann a proposé un essai sur l’automatisation du droit, plus précisément sur l’automatisation de la décision juridique et sa programmabilité [143]. Selon la sociologie du droit de Luhmann, les « cas les plus simples » peuvent se régler par « le calcul logique ou mathématique. Les programmes conditionnels [si…, alors…] sont, dans des cas limites, des algorithmes et, alors, automatisables » [144].

64 Donc, pour les fins de notre démonstration relativement aux liens entre la théorie des systèmes et la cybernétique, il est possible de conclure que non seulement la théorie des systèmes a été développée en se fondant, notamment, sur les travaux de la seconde cybernétique, mais que la perspective luhmannienne d’analyse du droit est une incarnation juridique de la cybernétique.

B – Le modèle du réseau

65 Le modèle du réseau a été particulièrement développé dans l’ouvrage de F. Ost et M. van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit [145]. L’intérêt que portent ces deux auteurs au paradigme cybernétique est cependant antérieur à cette publication; déjà en 1988 dans leur ouvrage intitulé Le système juridique entre ordre et désordre [146], ils référaient à la notion de système autopoïétique, en s’appuyant évidemment sur Maturana et Varela, mais aussi sur Luhmann et Teubner.

66 Dans leur ouvrage de 2002, Ost et van de Kerchove défendent la thèse de la crise du modèle pyramidal caractéristique de la modernité juridique et l’émergence progressive « d’un nouveau modèle plus complexe, plus « enchevêtré » [147], d’un « paradigme concurrent, celui du droit en réseau » [148]. Ost et van de Kerchove mobilisent la notion de boîte noire [149], développée et théorisée par Wiener, le père de la cybernétique [150]. L’État n’étant plus le foyer unique de la souveraineté et de la production du droit, le gouvernement en tant qu’institution se transforme en gouvernance comme processus, et la règlementation en régulation. Ils retiennent alors la définition de J. Commaille et B. Jobert : la gouvernance est « un processus de coordination d’acteurs, de groupes sociaux, qui ne sont pas tous étatiques, ni même publics pour atteindre des buts propres discutés et définis collectivement dans des environnements fragmentés et incertains » [151].

67 Ost et van de Kerchove proposent le passage du paradigme de la pyramide, si chère au normativisme positiviste de Kelsen, à celui du réseau [152]. Plus précisément, le modèle du réseau ne se substitue pas complètement à celui de la pyramide; les deux coexistent dans une sorte de théorie dialectique du droit. Ce modèle du réseau Ost et van de Kerchove l’associent directement à la matrice cybernétique. Pour eux, la régulation et la gouvernance sont des corollaires du modèle du réseau [153] : la régulation en lieu et place de la réglementation et la gouvernance en lieu et place du gouvernement [154]. Ils fondent le paradigme du réseau en le comparant au modèle kelsénien de la pyramide :

68

Enfin, en ce qui concerne les « visions du monde » sous-jacentes aux deux paradigmes, on ne se trompera pas en en relevant que le modèle pyramidal repose sur une ontologie substantialiste et mécaniste, ainsi que sur une métaphysique du sujet : le monde simple et mécanique, centré sur la figure de l’individu, le monde de la rationalité occidentale moderne dont Hobbes et Descartes constituent deux représentants éminents, tandis que le modèle du réseau relève, quant à lui, d’une ontologie relationnelle et cybernétique, liée à une pragmatique de l’intersubjectivité et de la communication : le monde complexe et récursif de l’interactivité généralisée dont on commence seulement à découvrir la grammaire [155].

69 En ce qui concerne la « vision du monde » sous-jacente au paradigme du réseau, le modèle du réseau est donc à rapprocher à la fois de la cybernétique et de la communication. Ce lien traverse la pensée contemporaine :

70

Malgré l’incommensurabilité de leurs positions théoriques, Lyotard et Habermas participent, chacun à leur façon, d’une reformulation communicationnelle du lien social. À eux seuls, ils incarnent la polarisation des débats sur ces questions. Si l’on ajoute à cela le systémisme de Luhmann, on doit constater que le paysage intellectuel contemporain est, de part en part, traversé d’un bout à l’autre par des problématiques reliées, de près ou de loin, au paradigme communicationnel [156].

71 C’est au départ du constat des transformations contemporaines du droit et de l’État que les auteurs Ost et van de Kerchove en arrivent à voir dans le modèle du réseau l’émergence d’un nouveau paradigme juridique. Leur thèse fondamentale est que, « de la crise du modèle pyramidal, émerge progressivement un nouveau paradigme concurrent, celui du droit en réseau, sans que disparaissent pour autant des résidus importants du premier, ce qui ne manque pas de complexifier encore la situation » [157]. La notion de réseau se distingue de celle de système en ce que la première n’implique aucune forme de clôture [158], le réseau présentant des « structures ouvertes, susceptibles de s’étendre à l’infini, intégrant des nœuds nouveaux en tant qu’ils sont capables de communiquer au sein du réseau, autrement dit qui partagent les mêmes codes de communication » [159]. Ce déplacement vers la notion de réseau, qui était déjà bien présent dans la littérature depuis le tournant cybernétique, n’est pas sans lien avec ce qui se joue en arrière-plan :

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Le glissement de la métaphore du système vers celle du réseau dans le discours social entre les années 1950 et les années 1980 pointe vers l’autre analogie fondamentale qui constitue l’hypothèse cybernétique. Il indique aussi une transformation profonde de cette dernière. Car si l’ON a parlé de « système », entre cybernéticiens, c’est par comparaison avec le système nerveux, et si l’ON parle aujourd’hui dans les sciences cognitives de « réseau », c’est au réseau neuronal que l’ON songe. La cybernétique est l’assimilation de la totalité des phénomènes existants à ceux du cerveau [160].

73 Lorsque Ost et van de Kerchove relie le réseau à la régulation et à la gouvernance, ils en montrent, ici encore, les racines cybernétiques. La régulation est le « nouveau mode de production du droit » [161] : « Importé de la mécanique du XVIII^e siècle, transitant par la biologie et la cybernétique, solidement implanté dans l’économie et la sociologie, le terme de régulation s’acclimate maintenant dans le champ juridique » [162]. J. Chevallier rattache lui aussi le paradigme de la régulation à la cybernétique [163].

74 Quant aux rapports entre gouvernance et cybernétique, Ost et van de Kerchove ne sont pas les seuls à tisser de tels liens. En identifiant les fondements de la gouvernance par les nombres, qui s’impose de plus en plus à travers le management, A. Supiot ne manque pas de voir dans la cybernétique la cause de cette émergence de la logique managériale. Au sujet de l’État social dont il déplore le recul, Supiot écrit : « Né avec le monde industriel, il ne correspond plus à l’imaginaire cybernétique qui domine aujourd’hui les esprits et porte avec lui l’idéal d’une gouvernance par les nombres » [164]. Il fait expressément ce lien entre gouvernance et cybernétique :

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Le renversement du règne de la loi au profit de la gouvernance par les nombres s’inscrit dans l’histoire longue du rêve de l’harmonie par le calcul, dont le dernier avatar – la révolution numérique – domine l’imaginaire contemporain. Cet imaginaire cybernétique conduit à penser la normativité non plus en termes de législation mais en termes de programmation [165].

76 La fabrique du droit est dès lors conçue comme « instrument de réalisation d’un programme », où « la régulation remplace la réglementation et la gouvernance le gouvernement » [166] :

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Conçue aujourd’hui sur le modèle cybernétique, la machine à gouverner n’est plus régie par des lois, mais par des programmes assurant son fonctionnement homéostatique. Autrement dit, elle est censée se réguler elle-même, à l’instar d’un organisme biologique ou d’un ordinateur. C’est ce nouvel imaginaire qu’exprime la substitution de la notion de gouvernance à celle de gouvernement [167].

78 Cette programmation, de la société et des individus, est souvent considérée comme une émanation du néolibéralisme, qui demeure bien souvent la perspective à l’égard de laquelle est formulée la critique adressée à la gouvernance [168]. Bien qu’elle ne soit pas complète, entre autres parce que la gouvernance ne s’ancre pas que dans ce socle économique et managérial mais aussi celui de la philosophie politique avec son exigence de légitimité [169], cette déconstruction manque toutefois ce qui se joue plus fondamentalement en arrière-plan : il s’agit, en conséquence, moins de critiquer le libéralisme et le néolibéralisme que la cybernétique elle-même.

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C’est un autre modèle qui a pris sa place, celui-là même qui se cache derrière les noms d’Internet, de nouvelles technologies de l’information et de la communication, de « Nouvelle Économie ou de génie génétique. Le libéralisme n’est plus désormais qu’une justification rémanente, l’alibi du crime quotidien perpétré par la cybernétique [170].

80 Quant à Supiot, il vise à la fois l’idéologie néolibérale et la pensée cybernétique dans sa critique de la gouvernance. Dans L’esprit de Philadelphie, il écrit : « Issue de la cybernétique, le concept de gouvernance porte à considérer le chiffre non comme un cadre, mais comme un but de l’action, ou plus exactement comme un moteur de la réaction puisque chaque acteur privé ou public est censé, non plus agir, mais rétroagir aux signaux chiffrés qui lui parviennent afin d’améliorer sa performance » [171].

81 Non seulement le modèle du réseau s’inspire-t-il de la cybernétique, il en constitue un autre avatar. Appliqué au droit, il sert entre autres à expliquer certains phénomènes normatifs comme la régulation de l’Internet [172].

C – La théorie génétique

82 La théorie génétique du droit ne se revendique pas expressément de la cybernétique; même qu’elle s’en défendrait plutôt. Le lien entre les deux n’est, au mieux, qu’indirect; malgré cette mise en garde, il est possible d’y voir certains rapprochements.

83 Le chapitre VI de son ouvrage Cybernétique et société. L’usage humain des êtres humains, publié par Wiener en 1950 afin de vulgariser son ouvrage précédent sur la cybernétique, s’intitule Droit et communication [173], soit le même titre que l’ouvrage publié en 1994 par J. Lenoble, et que Fr. Ost et M. van de Kerchove citent comme l’une des deux références faisant le lien entre la cybernétique et le droit. En effet, lorsqu’ils écrivent que « le modèle du réseau relève, quant à lui, d’une ontologie relationnelle et cybernétique, liée à une pragmatique de l’intersubjectivité et de la communication », ils renvoient à l’ouvrage de Lenoble [174]. Dans le chapitre de son ouvrage, Wiener affirme que « les problèmes du droit tiennent ainsi de la communication et de la cybernétique en ce sens qu’il s’agit de problèmes de contrôle régulier et répétable de certaines situations critiques » [175]. Il porte alors une attention particulière à la règle du précédent.

84 La cybernétique est ainsi associée à l’approche communicationnelle du droit [176], qui a connu des développements notamment avec la théorie procédurale du droit, que ce soit avec la théorie communicationnelle du droit de J. Habermas [177] ou celle de J. Lenoble ou, par la suite, avec la procéduralisation contextuelle du droit de Lenoble [178].

85 La présentation du droit à l’aide du modèle de la communication associée à Lenoble a pour conséquence, selon Ost et van de Kerchove, d’entraîner « corrélativement le déclin de la notion de volonté, centrale dans le modèle pyramidal (volonté générale, volonté du législateur, volonté des contractants) » [179]. Depuis la publication de Droit et communication, la pensée de Jacques Lenoble a substantiellement évolué, dans une certaine continuité tout de même, passant d’une théorie communicationnelle du droit, à la pragmatique contextuelle, puis à la théorie génétique du droit et de la gouvernance développée avec son collègue M. Maesschalck de l’Université catholique de Louvain, à Louvain-la-Neuve. Ce sont principalement les correspondances entre cette dernière théorisation et la cybernétique qui sont pertinentes ici.

86 Soyons clair : la théorie génétique de la gouvernance et du droit ne se réclame pas de la filiation cybernétique, bien au contraire elle en rejette le modèle computationnaliste de la rationalité que met par ailleurs en évidence Supiot dans sa critique de la gouvernance par les nombres. Sans entrer dans la conception de la rationalité développée par la cybernétique [180], il convient de s’attarder davantage aux liens indirects ou implicites entre la théorie génétique et la cybernétique.

87 Tant la théorie génétique de Lenoble et Maesschalck que la cybernétique de Wiener ont été construites sur des bases pragmatistes, ce qui favorise leur rapprochement – elles ont un « air de famille », dirait Wittgenstein [181]. En fait, la théorie génétique développe des concepts qui, à défaut d’en être issus, s’apparentent à tout le moins à ceux de la cybernétique. En effet, lorsqu’elle s’inscrit dans les suites de l’expérimentalisme démocratique de M. Dorf et C. Sabel et de la théorie de l’apprentissage réflexif de D.A. Schön et C. Argyris, dont elle propose un double dépassement [182], la théorie génétique prolonge certaines notions qui trouvent un écho dans la cybernétique, aux dire même des auteurs sur lesquels Lenoble et Maesschalck prennent appui.

88 Débutons par les liens entre la cybernétique et le pragmatisme. Si Wiener est bien connu comme mathématicien, sa formation de philosophe est souvent passée sous silence. Non seulement possède-t-il une maîtrise et un doctorat en philosophie de l’Université Harvard (obtenu à 18 ans; sa thèse portait sur la logique mathématique), mais il a étudié la philosophie avec Bertrand Russell à l’Université Cambridge pendant deux ans. Il y a également appris les mathématiques avec G. H. Hard. Il en fait de même à Göttingen en suivant les cours d’E. Landau et D. Hilbert (ce dernier étant connu notamment pour s’être attaqué avec succès aux mathématiques de la théorie de la relativité générale d’Einstein ; ce dernier a tout juste réussi à devancer Hilbert dans la solution du problème posé par la courbure de l’espace). Après ces séjours européens, Wiener est revenu aux États-Unis et s’est installé à New York alors qu’il a effectué un stage postdoctoral à l’Université Columbia, avec nul autre que le philosophe pragmatiste J. Dewey.

89 C’est précisément dans ce contexte qu’il a été mis en contact avec le pragmatisme philosophique. Ce n’était toutefois pas son premier contact avec le pragmatisme, puisque W. James, qui lui avait écrit une lettre alors qu’il était cet enfant prodigue qu’un article du World Magazine de 1906 avait qualifié de « garçon le plus remarquable du monde » [183], l’a invité chez lui six ans plus tard, alors que Wiener n’était qu’un adolescent, pour discuter de philosophie. Plus encore, Dewey, en tant que membre fondateur siégeant au conseil de la Fondation Macy [184] qui a commandité les conférences du même nom (les « conférences Macy », tenues de 1943 à 1956, avec une première réunion en 1936) qui ont mené à la création de la cybernétique, était présent à la première conférence Macy, sur le vieillissement, dont les travaux ont duré de 1936 à 1952.

90 L’influence de la philosophie pragmatiste sur la pensée cybernétique de Wiener se manifeste donc directement dans les thèses de ce dernier, notamment lorsqu’il réfère au relativisme et au pragmatisme relativiste [185], lequel deviendra le pragmatisme cybernétique: en combinant les sciences de l’informatique et de l’information, il s’agit dès lors d’adopter une attitude philosophique et un modèle d’activité humaine combinant des éléments de la cybernétique et du pragmatisme [186].

91 Il ne faut pas nécessairement chercher un lien de causalité entre le pragmatisme et la cybernétique, mais plutôt la convergence des idées et des notions (rétroaction, réflexivité, apprentissage, communication, information, etc.). Cela dit, certaines notions cybernétiques, telles que la boucle de rétroaction, semblent trouver des éléments théoriques dans la philosophie de Dewey [187], qui aurait même fourni à la cybernétique ses fondements en montrant l’inadéquation du modèle béhavioral stimulus-réponse (auquel il manque une étape, celle du retour ou de la rétroaction, pour que l’arc devienne un cercle) :

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[Dewey] emphasizes the dichotomous nature of stimulus and response in behaviorism and makes the case that it is totally antithetical to an understanding of human behavior and activity. Dewey can thus be considered a precursor of cybernetics – a proto-cybernetician. While the meaning of stimulus and response is totally different, the language and meaning of control theory and systems are already there. The notion of systems was thus introduced in 1896, and the terms communication and control in Democracy and Education [188].

93 Démocratie et éducation a été publié en 1916, soit l’année après que Wiener ait mené des études postdoctorales auprès de Dewey. Ce dernier y insiste notamment sur les formes de direction, de contrôle et de guidance que prend la fonction générale de l’éducation [189]. Ces notions sont centrales à la théorie cybernétique que développera plus tard Wiener. Rappelons que Wiener est parti de l’idée d’orienter les tirs d’un canon anti-missile : la direction, le contrôle, le guidage, y sont des éléments fondamentaux pour l’adaptation rétroactive conséquente de la prise d’information – ce qui définit un processus d’apprentissage. Le comportement adopté, qui est en fait la réponse, doit lui-même devenir une information, dans une causalité circulaire, pour la transformation autocorrectrice et le changement de la conduite.

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Comme je l’ai dit, la rétroaction est la commande d’un système au moyen de la réintroduction, dans ce système, des résultats de son action. Si ces résultats ne sont utilisés que comme données numériques pour l’examen et le réglage du système, nous obtenons la rétroaction simple que connaissent bien les automaticiens. Si, par contre, l’information portant sur l’action effectuée est capable de modifier la méthode générale et le modèle de celle-ci, nous disposons d’un processus que l’on peut bien nommer apprentissage [190].

95 Cette notion d’apprentissage sera plus tard centrale dans la théorie de la gouvernance, dont la théorie génétique. Ce n’est cependant pas la seule notion qui sera ultérieurement mobilisée, le pragmatisme cybernétique ayant fourni plusieurs notions (signaux, rétroaction, mécanisme de communication) qui visent précisément à maintenir l’équilibre d’un système complexe dans un monde dynamique. L’idée ici est plutôt de montrer que Wiener a construit la cybernétique à travers le pragmatisme, notamment en instillant un tournant humaniste à la cybernétique qui, avec C. Shannon et J. von Neumann, avait surtout des allures scientiste, mathématique et même informatique. Bien que mathématicien, Wiener n’en était pas moins philosophe, et cette dimension fait partie intégrante de la « nouvelle science » [191] interdisciplinaire qu’il a forgée avec ses collègues.

96 La cybernétique a introduit le « concept de “mécanismes de rétroaction” pour saisir la causalité circulaire impliquée dans un comportement orienté vers un but, dont la réalisation nécessite rétroaction et correction d’erreurs » [192]. La communication, l’information, le contrôle et la régulation deviennent des éléments centraux de la théorie cybernétique, comme l’indiquent le titre du magnum opus de Wiener : Cybernetics or Control and Communication in the Animal and the Machine (traduit en français comme suit : La cybernétique. Information et régulation dans le vivant et la machine). Il en résulte donc une théorie de l’information, fondée sur le « concept de boucle de rétroaction (feedback), inhérent à toute régulation d’un système sur la base de l’écart observé entre son action effective (output) et le résultat projeté (but, goal) » [193].

97 Ainsi, « there is a connection between experimentalism and cybernetic theories. Experimentalist architectures produce exactly the feedback from implementation to learning capacity […] » [194]. L’expérimentalisme démocratique développée par M. Dorf et C. Sabel est, selon Lenoble et Maesschalck, « la tentative la plus élaborée pour concevoir les conditions internes de l’opération d’apprentissage et la manière de traduire celles-ci dans des mécanismes institutionnels favorisant l’acquisition par les acteurs concernés des capacités adaptatives requises pour participer à un processus délibératif de résolution de problèmes » [195]. L’expérimentalisme démocratique exige la mise en place d’un processus de résolution des problèmes convoquant les acteurs intéressés. Ce processus d’enquête doit être susceptible d’évoluer selon les apprentissages que les acteurs y feront.

98 La théorie génétique du droit se revendique expressément du pragmatisme philosophique, notamment lorsqu’elle prolonge l’expérimentalisme démocratique de Dorf, Sabel et W. H. Simon [196], lequel est lui-même inspiré de la théorie de la démocratie expérimentale de Dewey. Les liens entre l’expérimentalisme, le pragmatisme et la gouvernance sont bien connus [197].

99 Quant aux liens entre la cybernétique et l’apprentissage réflexif de C. Argyris et D. Schön, ils tournent principalement autour des notions de rétroaction et de réflexivité. La théorie génétique de Lenoble et Maesschalck mobilise des concepts dont les sources cybernétiques peuvent être mises en évidence. L’importance qui y est accordée à la réflexivité (« faire retour ») n’est pas sans parenté avec la notion centrale de rétroaction développée par Wiener. Selon Lenoble et Maesschalck, « la rationalité de la norme dépend donc d’un “retour” sur les contextes du monde vécu au sein desquels les normes auront à s’appliquer » [198].

100 Lenoble et Maesschalck s’appuient alors sur la théorie de l’apprentissage réflexif de Argyris et Schön. La boucle d’apprentissage cybernétique, fondée sur le principe de rétroaction, a inspiré la réflexivité à l’œuvre dans la théorie de l’apprentissage, alors que Argyris et Schön « utilisent précisément le ressort du feedback pour faire état des différentes phases de « la montée en compétences » et rendre l’organisation « apprenante » ; ils inscrivaient de la sorte leurs pas dans la foulée de G. Bateson (1977) et de N. Wiener » [199]. Wiener est le principal théoricien à l’origine de cette notion de rétroaction (« feedback »).

101 Dans leurs travaux, Argyris et Schön s’appuient expressément sur les écrits des cybernéticiens. Par exemple, ils citent notamment G. Bateson à propos du processus d’apprentissage simple : « the organization’s ability to remain stable in a changing context denotes a kind of learning. Following this usage, we call this learning single-loop » [200]. Traitant des systems autorégulatoires, Argyris et Schön réfèrent à Cannon, Wiener, Shannon, Bateson, Ashby et Von Bertalanffy [201]: « The cyberneticists have concentrated on organizations as systems of decisions and control, seeking to apply the principles of control and communications theory to organizational phenomena » [202]. Il n’existe donc que deux degrés de séparation entre la théorie génétique du droit et la cybernétique.

102 La conception génétique tant de la gouvernance [203] que du droit [204] s’inscrit, en le prolongeant, dans le pragmatisme. Au plan de la théorie du droit, la prise en compte de l’exigence internaliste, virage qui aurait pu s’amorcer concrètement dès H. Kelsen, mais qui s’est finalement matérialisé chez H. L. A Hart avec la règle de reconnaissance comme pratique sociale, constitue la pierre angulaire sur laquelle s’érige le nécessaire retour réflexif propre à l’opération normative [205]. Comme le montrent Lenoble et Maesschalck, la critique herméneutique que R. Dworkin a adressé à Hart n’ébranle pas le socle de cette internalisation, comme la conception pratique de J. Coleman a pu le montrer en reconsidérant le caractère interprétatif de cette règle de reconnaissance [206].

103 Au plan de la théorie de la gouvernance, le mouvement est semblable, mais se construit à partir d’une autre littérature, distincte de celle de la théorie du droit. C’est l’un des intérêts des travaux de Lenoble et Maesschalck d’avoir mis en lumière cette double généalogie. Ils prennent appui à la fois sur la théorie de l’expérimentalisme démocratique de Dorf et Sabel ainsi que sur la théorie de l’apprentissage réflexif de Argyris et Schön. Cette dernière conception insiste sur la nécessaire prise en considération des blocages, et sur le « double-loop » de l’opération réflexive. C’est précisément sur cette base que la théorie génétique érige sa propre conception de la gouvernance, en dépassant toutefois la théorie de l’apprentissage réflexif.

104 Si cette dernière porte attention, d’une part, aux blocages que constituent les stratégies défensives à l’égard de tout changement et, d’autre part, à la nécessité d’adapter les cadres d’analyse (à l’encontre de l’adoption et de la reproduction des mêmes cadres interprétatifs, spontanément mobilisés), la théorie génétique s’intéresse, quant à elle, aux conditions requises pour la réussite de l’opération réflexive permettant d’identifier en commun les problèmes à résoudre et les solutions acceptables. Cela exige « d’organiser une réflexivité, c’est-à-dire un retour par les acteurs sur leurs cadres d’analyse antérieurs » [207], par un dispositif institutionnel mettant en place les incitants réflexifs :

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La prise en compte de cette réflexivité nécessite un dispositif spécifique qui organise une coopération rendant possible une reconstruction réflexive par les destinataires des normes de leur perception contextuelle et les contraignant à une construction réflexive en commun des nouvelles formes de vie à instituer [208].

106 Ainsi, en refaisant la généalogie de la réflexivité à l’œuvre dans la théorie génétique de la gouvernance et du droit, il appert que les fondements cybernétiques de cette notion paraissent déterminants dans la généalogie des idées, et ce, encore une fois, même si la théorie génétique n’en fait pas état – et les récuserait probablement. La question de la rétroaction (feedback) est certes l’une des idées centrales de la cybernétique [209]. Wiener attribue à J. C. Maxwell la paternité des mécanismes de rétroaction, dans son célèbre article de 1868 [210] sur les gouverneurs (ou gouvernails), qui servaient à réguler le fonctionnement des machines à vapeur.

107 La notion de réflexivité, qui traverse la théorie de la gouvernance, s’inscrit dans les suites de la notion de rétroaction. La rétroaction nécessite qu’un but soit d’abord attribué à l’action ou au comportement [211] Par exemple, le système de chauffage d’une maison ne peut se réguler que si son habitant fixe une température sur le thermostat. Le choix de la valeur fait office de finalité, de forme finale, et les mécanismes de rétroaction donnent à la chaudière l’information nécessaire à son adaptation aux conditions existantes (la température actuelle) en fonction de la programmation initiale. Le « feedback ou rétroaction » peut servir à l’apprentissage [212].

108 C’est un autre professeur du MIT, D. Schön, qui, cinquante ans plus tard, va, avec son collègue C. Aygeris, reprendre ses notions d’apprentissage organisationnel et de feedback, pour les inclure dans une théorie de la réflexivité qui renvoie aux cybernéticiens Bateson et Wiener. C’est précisément en prolongeant la pensée de Schön que Lenoble et Maesschalck développent la notion de réflexivité qui sert à la théorie génétique du droit et de la gouvernance. C’est donc dire que la théorie génétique s’inscrit dans les suites du tournant pragmatiste et, indirectement, dans les suites du mouvement cybernétique. Et encore faut-il préciser que la théorie génétique va au-delà du tournant pragmatiste, comme du virage herméneutique du reste [213], tout en en conservant les acquis.