A – L’originalisme : origines et variantes

6 L’originalisme a pris son essor dans les années 1970. Une série de publications influentes a été réalisée, en commençant par le premier article originaliste de Robert Bork en 1971 où il écrivait : « I would insist at the outset that constitutional law, viewed as the set of rules a judge may properly derive from the [Constitution] and its history is not an expression of our political sympathies or of our judgments about what expediency and prudence require » [15]. Un autre juge, William Rehnquist publie un article critique de la doctrine de la living constitution en 1976 [16] ; en 1977, le professeur de droit à Harvard Raoul Berger publie un article soutenant que les interprétations du 14^ème amendement par la Cour suprême sont contraires à l’intention originelle des Pères fondateurs [17] Enfin, en 1985, l’Attorney General Edwin Meese fait un discours devant l’American Bar Association soutenant que les juges devraient avoir pour devoir fondamental de contrer les tentatives de prendre de la distance avec les dispositions littérales de la Constitution et de s’émanciper de l’intention des Pères fondateurs [18].

7 En effet, dans son discours devant l’American Bar Association le 9 juillet 1985, Edwin Meese mit en exergue l’approche originaliste qui devrait à son sens guider les juges :

8

As the « faithful guardians of the Constitution », the judges were expected to resist any political effort to depart from the literal provisions of the Constitution. The text of the document and the original intention of those who framed it would be the judicial standard in giving effect to the Constitution [19].

9 L’administration républicaine au travers de l’Attorney General mettait donc en avant l’originalisme historique comme voie à suivre pour clore l’ère Warren dont il s’agissait de mettre en exergue l’incohérence des décisions [20]. Dans la défense de l’originalisme par le ministre de la Justice de Reagan, figurait, au-delà de l’argument de la sécurité juridique liée à la cohérence des décisions, la neutralité des juges, définie en elle-même comme la fin de l’activisme progressiste :

10

In my opinion a drift back toward the radical egalitarianism and expansive civil libertarianism of the Warren Court would once again be a threat to the notion of limited but energetic government. What then should be a constitutional jurisprudence actually be ? It should be a Jurisprudence of Original Intention. By seeking to judge policies in light of principles, rather than remould principles in light of policies, the Court could avoid both the charge of incoherence and the charge of being either too conservative or liberal [21].

11 Solum (2011) analyse en détail les évolutions et les transformations des idées originalistes contemporaines, en mettant en évidence les désaccords et lignes de fractures entre les différentes doctrines. Il y a néanmoins un cœur commun, à savoir la conviction que le sens originel de la Constitution a été fixé au moment où chacune de ses dispositions a été élaborée puis ratifiée [22].

12 Plusieurs variantes, en partie successives, de l’originalisme peuvent ainsi être identifiées :

1. L’originalisme des intentions originales, qui considère que la signification de la Constitution est déterminée par les intentions de ses auteurs, soit des Pères fondateurs (framers), soit des ratificateurs de la Constitution. Bork, Berger, Rehnquist et Meese semblent se rattacher à cet originalisme dit des intentions originales [23].
2. L’originalisme du sens public originel (original public meaning), pour lequel le sens du texte est déterminé par le sens des mots et de phrases existants au moment où la Constitution a été écrite et ratifiée. Antonin Scalia fut d’abord un adepte de la théorie de l’original public meaning, avant d’élargir sa perspective et de développer une pratique plus originale de l’originalisme [24].
3. L’originalisme des méthodes originelles (original methods originalism), qui considère que le sens du texte est celui qui aurait été dérivé de la Constitution par les méthodes d’interprétation en vigueur au moment où les clauses constitutionnelles ont été écrites et ratifiées [25].

13 Dans le domaine du droit antitrust, par exemple, les deux premières variantes de l’originalisme peuvent être identifiées dans les travaux de Bork et – dans une approche plus critique – de Lande et Zerbe [26]. Bork ambitionne de renouer avec l’intention originelle du législateur en analysant les débats parlementaires. À l’inverse, Lande et Zerbe développent ce que pourrait donner une analyse textualiste du Sherman Act en suivant la méthode développée par Scalia [27].

14 Analysant les idées plutôt que leur application concrète, Solum considère que l’ampleur des différences entre ces conceptions ne doit pas être surestimée : « (…) most or almost all originalists agree that original meaning was fixed or determined at the time each provision of the constitution was framed and ratified » [28]. S’il admet une certaine unité des idées originalistes quant au moment où le sens originel a été fixé, Solum reconnait que dans la pratique judiciaire les juges sont plus ou moins radicaux dans l’application des conceptions originalistes. Nous en prendrons la mesure dans la section 2, à propos de Thomas et Scalia.

15 En outre, l’originalisme est issu d’une réaction à l’activisme judiciaire des tribunaux qui a prévalu du milieu des années 1930 aux années 1960. Cet activisme visait à accompagner si ce n’est à susciter les évolutions sociétales par le droit [29]. Il s’agissait à la fois, pour reprendre les termes d’Oliver W. Holmes, de baser la décision du juge sur les nécessités perçues du temps [30] mais aussi de faire de la jurisprudence un outil de transformation sociale [31]. Cette approche était née d’une opposition à un conservatisme judiciaire issu de l’influence de la Classical Legal Thought [32].

16 Cette dernière, telle que la défendait Christopher Langdell [33], conduisait à un conservatisme jurisprudentiel certes proche de ce que sera l’originalisme (en termes d’interprétation stricte de la défense de la liberté contractuelle, de celle du droit de propriété, du 13^ème amendement de la Constitution américaine) mais reposant sur une base différente : il s’agissait de déduire logiquement des décisions sur la base d’une cohérence interne attribuée à la Common Law et non de se baser sur une recherche historique des intentions du législateur ou sur une analyse textuelle. La Classical Legal Thought sous-tendit l’ère conservatrice dans la jurisprudence de la Cour suprême dite ère Lochner du nom d’un arrêt de 1905 marqué par une célèbre opinion dissidente d’Oliver W. Holmes [34]. Cette ère conservatrice ne prendra fin que dans les années 1930 durant le second mandat de F.D. Roosevelt [ 35]. L’ère activiste et progressiste de la Cour suprême contre laquelle s’est élevé l’originalisme ne peut se comprendre que replacée dans cette dynamique historique. On peut souligner que, aux yeux de Scalia [36], le droit public et le droit constitutionnel posent essentiellement des questions d’interprétation des lois (statutes) et de la Constitution qui sont spécifiques par rapport à la méthode de la common law qui consiste à appliquer la règle du précédent aux cas judiciaires actuels.

17 Au regard de leur opposition à la doctrine de la « constitution vivante », les juges originalistes comme Bork et Thomas sont plus proches de James Madison que d’Alexander Hamilton qui, parmi les Pères fondateurs, défendit le plus vigoureusement un strong government [37], et réalisa, comme Secrétaire au Trésor, la création d’une Banque nationale des États-Unis, l’autorisation de la dette publique et du financement fédéral de la dette des États, etc. Quant à Madison, il avait une conception différente de la vocation de la Constitution et de l’organisation des pouvoirs, mettant en avant la neutralité du pouvoir fédéral [38]. Scalia [39] fait figure d’exception, du fait qu’il se réclamait de la philosophie politique et des principes constitutionnels d’Hamilton, en particulier sur la séparation des pouvoirs : un pouvoir exécutif et un pouvoir judiciaire forts, occupés par des hommes d’élite, doivent contrôler un Congrès enclin à étendre sa juridiction au-delà de que la Constitution permet [40].

18 Pour Madison, la question constitutionnelle majeure, dans une république basée sur l’élection, est de protéger la minorité contre la « dictature » de la majorité. Comment réaliser cet équilibre entre la volonté politique de la majorité issue du vote et la préservation des intérêts économiques et sociaux de la minorité ? Madison voyait la solution dans la vertu publique des hommes d’État, plus précisément des représentants élus [41]. Dans la filiation de Madison, Bork a développé cette perspective en la reformulant : entre les droits de la majorité et ceux de la minorité, le juge fédéral ne doit être prisonnier ni des uns ni des autres : il doit s’en tenir à une position neutre [42]. Comment atteindre cette neutralité ? En se référant au texte de la Constitution, aux intentions des Pères fondateurs, ou encore à la technique d’interprétation que les Pères fondateurs auraient pratiquée. Or, sous couvert de cette neutralité, et derrière les questions de droit constitutionnel, il ne s’agit de rien d’autre, au fond, que de contrer l’hypertrophie de la régulation fédérale et certaines évolutions des mœurs sociales que les juges tenants de la « constitution vivante » et du volontarisme judiciaire auraient générées [43].

19 Quelles sont alors les conséquences pour le travail judiciaire ? Dans la conception originaliste, le juge applique la loi mais ne la fait pas. Le juge ne peut pas se substituer au législateur, il ne doit pas prendre position sur les questions de société. Relevons que l’un des pourfendeurs les plus résolus de cette approche originaliste n’est autre que Richard Posner pour qui le juge de Common Law ne saurait abdiquer son rôle de législateur interstitiel [44]. Hostile au pragmatisme – même posnérien – le juge Gorsuch écrit :

20

The fact is, a good originalist judge will not hesitate to preserve, protect, and defend the Constitution’s original meaning, regardless of contemporary political consequences [45].

B – Critiques de la Constitution vivante

21 L’arrêt de la Cour suprême American Trucking Association de 1940 constitue l’opposé de l’approche défendue par les originalistes en ce qu’il indiquait que la cour pouvait s’écarter du plain meaning du texte dès lors que celui-ci conduit à un résultat déraisonnable [46]. À partir des années 1980 Frank Easterbrook [47] et Antonin Scalia [48] défendent un retour au texte et recommandent de ne plus laisser au juge une trop forte marge de discrétion dans l’interprétation des intentions du législateur au nom même du principe de séparation des pouvoirs [49]. Il faut noter que l’originalisme est associé à l’interprétation de la Constitution alors que, lorsqu’il s’agit de l’interprétation des lois (statutes), il convient de parler de textualisme [50]. L’originalisme et le textualisme partagent cependant une orientation commune :

22

In interpreting an authoritative legal text – whether that text is a constitutional provision or a statute – judges (and others tasked with legal interpretation) should consider themselves bound by and should give effect to the original public meaning of the words in the authoritative text [51].

23 Pour Antonin Scalia, la visée fondamentale de l’originalisme est de prévenir le risque que le juge ne se substitue au législateur :

24

When you are told to decide, not on the basis of what the legislature said, but on the basis of what it meant, and are assured that there is no necessary connection between the two, your best shot at figuring out what the legislature meant is to ask yourself what a wise and intelligent person should have meant ; and that will surely bring you to the conclusion that the law means what you think it ought mean [52].

25 Les doctrines originalistes ne soulèvent pas uniquement des questions théoriques ; elles relèvent d’enjeux pratiques d’interprétation de la Constitution dans des cas judiciaires, qui mettent toujours en cause la légalité de décisions ou d’actes émanant des pouvoirs fédéraux. Les juges originalistes prétendent adopter la seule méthode apte à assurer la neutralité des tribunaux face à des questions sociétales (telles la constitutionnalité de l’avortement [53] ou de la possession d’armes à feu) et économiques (avec la réglementation fédérale des activités et des échanges).

C – Limites de l’originalisme

26 Les interprétations originalistes font l’objet de plusieurs registres de critiques allant de la dénonciation d’une reconstruction contestable du passé à celle d’une vision téléologique.

A – L’extension jurisprudentielle des pouvoirs fédéraux : Dormant commerce clause et effets substantiels

51 La portée de la Commerce clause a été étendue dès 1824, par un arrêt de la Cour suprême Gibbons v. Ogden [78], qui a interprété le commerce entre États comme comportant deux types de commerce susceptibles d’être réglementés, au niveau fédéral, par le Congrès : en premier lieu, les situations dans lesquelles les flux commerciaux traversent les frontières des États et, en second lieu, les activités locales qui affectent le commerce entre les États ou l’intérêt national. Ce deuxième cas, qui porte l’empreinte du juge Marshall, fut une innovation majeure dans l’interprétation de la Commerce clause, donc dans l’ampleur du pouvoir réglementaire dévolu au niveau fédéral, aux dépens des États. Cette interprétation est appelée la « Dormant Commerce Clause ». Elle consiste à déterminer si une activité localisée dans un État, qui ne se traduit pas par des flux commerciaux entre États, peut être réglementée par le Congrès ; elle peut l’être dès lorsqu’elle induit des « effets substantiels » sur le commerce inter-États.

52 La Cour suprême précisera, plus d’un siècle après, le sens de la « Dormant commerce clause » : dans l’arrêt NLRB v. Jones & Laughin [79] rendu en 1937, elle affinera l’analyse en termes d’‘effets substantiels’ sur le commerce entre États. L’arrêt considère que, si des activités commerciales peuvent avoir une dimension strictement locale lorsqu’elles sont considérées séparément, elles peuvent pourtant avoir une relation étroite et substantielle avec le commerce inter-États. Leur contrôle est alors essentiel pour protéger le commerce de freins ou d’obstructions, il revient au Congrès fédéral de l’exercer.

53 Dans un arrêt de la Cour suprême rendu en 1942 Wickard v. Filburn [80], le test des « effets substantiels » a été réalisé en termes agrégés. En l’espèce, un agriculteur avait dépassé les quotas de production fixés, pendant le New Deal, par l’Agricultural Adjustment Act [81], et conservé une part de la récolte aux fins d’autoconsommation. Dans son arrêt, la Cour suprême a considéré que la décision individuelle de l’agriculteur était triviale, mais que si tous se comportaient de la même manière, les effets globaux seraient préjudiciables au commerce entre États : le risque de baisse des prix agricoles induits par un excès d’offre, et même la réservation d’une partie de la production pour l’autoconsommation avaient pour effet de porter atteinte au commerce entre les États.

54 Pour parachever ce bref panorama de la construction jurisprudentielle de la commerce clause ayant étendu le pouvoir réglementaire fédéral, il convient de mentionner l’extension du « test d’effets substantiels » à laquelle la cour suprême a procédé en créant le « test de rationalité ». Dans l’arrêt Heart of Atlanta Motel v. U.S. rendu en 1964 [82], la Cour a considéré que la réglementation fédérale était valide dès lors que le Congrès disposait d’une « base rationnelle » pour estimer qu’une action peut avoir un « effet substantiel » sur le commerce entre les États. Dans ce cas d’espèce, un voyageur afro-américain, qui traversait les frontières des États, était confronté à la ségrégation raciale dans les hôtels et motels. Dans cette décision, la Cour suprême a estimé qu’une ségrégation à l’encontre de tels voyageurs est « rationnellement liée » au commerce entre États, et peut donc être régulée par le Congrès. Un raisonnement du même type a été mené en 2005 dans l’arrêt Gonzalez v. Raich [83] à propos de la culture de la marijuana à des fins thérapeutiques dans l’État de Californie.

55 Il importe de souligner que si, de l’arrêt Gibbons (1824) à Raich (2005), la tendance jurisprudentielle a été en faveur de l’interventionnisme réglementaire du Congrès, cette tendance n’a pas été linéaire. En effet, après Gibbons, la Cour suprême a rendu un grand nombre de décisions en faveur des États, notamment entre 1895 avec l’arrêt U.S. v. Knight [84] et 1918 avec l’arrêt Hammer v. Dagenhart [85], durant la période d’hégémonie de la Classical Legal Thought. L’arrêt Knight comporte une interprétation du Sherman Act aux termes de laquelle le Congrès n’a pas le pouvoir, au titre de la Commerce clause, de réguler un trust en position de monopole dans l’industrie sucrière : tant la Commerce clause que le Sherman Act concernent exclusivement le commerce, et ne sont pas applicables à la fabrication de biens. Cette position sera confirmée par Hammer en 1918. Elle est réhabilitée par les juges tenants de l’originalisme. La question de l’expression textuelle est ici centrale : le terme de trade porte-t-il sur les transactions commerciales ou sur la production de biens et de services ? Se pose en filigrane dans les deux arrêts la question de la capacité de l’État d’œuvrer à la correction de phénomènes de concurrence déloyale et plus généralement de porter des politiques de défense de l’ordre concurrentiel et de rééquilibrage des relations de marché.

B – Une contre-offensive contre le « test des effets substantiels » : l’interprétation de la Commerce clause par Clarence Thomas

56 La figure de proue de l’interprétation originaliste de la Commerce clause est un des juges les plus conservateurs de la Cour suprême : le juge Clarence Thomas [86]. On ne peut cependant pas omettre la contribution du juge Antonin Scalia, qui par ailleurs a eu souvent des positions moins tranchées que celles de Thomas [87].

57 Pour Thomas et Scalia, le texte de la Constitution ne donne pas des pouvoirs énormes au Congrès, et ne contient en rien le « test d’impact substantiel » pas plus que la « Dormant Commerce Clause » : dans une opinion dissidente dans Camps Newfound/Owatonna v. Town of Harrison [88], Thomas écrit que cette clause « n’a pas de base dans le texte de la Constitution, n’a aucun sens (makes little sense), et est virtually unworkable ». Quant au « test d’effets substantiels », Thomas lui dénie toute légitimité, considérant que, comme il l’écrit dans son opinion concordante dans l’arrêt Lopez :

58

The commerce clause does not state that Congress may regulate matters that substantially affect commerce with foreign nations, and among the several states, and with the Indian tribes.

59 Dans sa critique de la « Dormant commerce clause » et du test d’impacts substantiels, Thomas semble accorder un plus grand poids au 10^ème amendement à la Constitution qu’à la Commerce clause. En effet, le 10^ème amendement privilégie les pouvoirs des États, dont il dit qu’ils sont « souverains » et disposent de pouvoirs réservés, dès lors que ces pouvoirs ne sont pas délégués à des pouvoirs fédéraux. À cet égard, Scalia est en désaccord : il estime que, au regard des écrits de Madison et Hamilton publiés dans Le Fédéraliste, ces Pères fondateurs considéraient utile d’édifier une compétence fédérale pour la réglementation du commerce, ne serait-ce que pour assurer l’uniformité des règles sur tout le territoire, absolument cruciale pour développer le marché intérieur [89], ce qui au demeurant n’a pas empêché Scalia d’être lui aussi hostile au « test d’impacts potentiels » [90].

60 Pour Thomas, les juges à la Cour suprême et les autres juges fédéraux n’étant pas élus, ils ne devraient pas pratiquer une politique judiciaire qui revient à se substituer au législateur, donc aux représentants élus du peuple. McGoldrick estime que « Justice Thomas believes that Congress, not the Court, should be in charge of protecting interstate commerce » [91]. En d’autres termes, pour le juge Thomas, les tribunaux devraient s’abstenir de contribuer, via une jurisprudence créative à la Warren, à la protection du commerce entre États.

61 De la même façon, Douglas H. Ginsburg (2010, p. 230) se livre à une critique basée sur l’originalisme des intentions de l’interprétation large de la commerce clause qui avait été faite par la Cour Suprême depuis l’arrêt Jones & Laughlin Steel de 1937. Pour ce dernier, le raisonnement de la Cour reposait sur une analyse historique anachronique, qui a conduit à l’idée selon laquelle les États ayant ratifié la Commerce Clause renoncent à leur immunité de souveraineté vis-à-vis du pouvoir fédéral. Ginsburg estime qu’après une telle « analyse historique anachronique » la Cour suprême adoptera une analyse historique dans Alden v Maine en 1999 [92].

C – Le problème pratique des originalistes : le changement de jurisprudence

62 Un des problèmes majeurs des juges originalistes est celui des revirements jurisprudentiels : la doctrine originaliste devrait conduire à revenir sur la jurisprudence, donc les précédents, dès lors qu’ils ne sont pas compatibles avec cette doctrine. Cela pose toutefois un problème pratique : la Cour suprême risquerait de créer un véritable chaos juridique, économique et social par des revirements jurisprudentiels massifs [93]. Selon McGinnis et Rappaport, « Precedent should be followed when overturning it would result in enormous costs » [94], via notamment l’annulation ou du moins la réduction de format de nombre de régulations fédérales de la protection de l’environnement ou des marchés financiers [95]. Le juge Thomas, face à ce problème, se résout à admettre que tant que la jurisprudence n’a pas changé, les règles constitutionnelles héritées du passé continuent à s’appliquer (Thomas, opinion concordante dans United States v. Morrison [96]).

63 De plus, l’originalisme, notamment dans sa variante public opinion meaning devrait conduire à adopter comme guide de l’interprétation la signification des mots utilisés par les rédacteurs de la Constitution. Par exemple, la Commerce clause utilise le lexique du trade, du commerce, et n’utilise pas les mots manufacturing, production, industry, ou agriculture. Thomas considérait en effet dans une opinion concordante dans l’arrêt Lopez que :

64

When Federalists and Anti-Federalists discussed the Commerce Clause during the ratification period, they often used trade (in its selling/bartering sense) and commerce interchangeably…. The term « commerce » was used in contradistinction to productive activities such as manufacturing and agriculture [97].

65 La conséquence immédiate d’une interprétation originaliste de la Commerce clause est de faire tomber sous le sceau de l’inconstitutionnalité toute la réglementation fédérale de l’industrie et de l’agriculture. Nelson et Pushaw [98]contestent cette interprétation étroite : ils soutiennent, dans une orientation originaliste s’attachant à l’original meaning, intent, and understanding que trade and commerce incluaient toute activité profitable (gainful activity). À l’inverse, Barnett [99] argumente en faveur d’une interprétation restrictive du champ d’application de la Commerce clause à partir d’une analyse originaliste du lexique utilisé dans différentes sources : la Constitution, les dictionnaires contemporains, la Convention constitutionnelle, les écrits publiés dans Le Fédéraliste, les conventions de ratification de la Constitution.

66 Pour autant, d’un point de vue pratique, les juges originalistes ont été confrontés à la possibilité (ou à l’impossibilité) de promouvoir une jurisprudence purement originaliste de la Commerce clause, qui introduirait une révolution majeure de la jurisprudence constitutionnelle. Seidleck souligne qu’une telle révolution comporterait un risque d’introduire du chaos dans l’économie et la société américaines [100]. Le juge Thomas milite en faveur d’un « abandon en gros » des précédents alors que le juge Scalia a défendu une position plus nuancée [101].

67 Le compromis pratique entre respect des précédents et changement originaliste de la jurisprudence a suscité plusieurs tentatives de rationalisation doctrinale. McGinnis et Rappaport [102] ont proposé une base originaliste qui repose sur le principe, cher aux Pères fondateurs, d’une super majorité, qu’ils conjuguent avec une logique économique : si un précédent non originaliste est super majoritaire [103], une Cour originaliste doit le respecter, d’autant plus que le coût social de son changement serait très important. Si un précédent non originaliste n’a pas une telle propriété, la voie est ouverte pour qu’une Cour originaliste le reconsidère et lui substitue une interprétation conforme aux canons de l’originalisme. Seidleck [104], en reprenant les propositions de McGinnis et Rappaport, propose des bases doctrinales d’une jurisprudence originaliste visant à restreindre le champ du pouvoir réglementaire du Congrès dans le cadre de la Commerce Clause. Il propose d’abandonner le « test d’effets substantiels » (dans la mesure où il considère l’arrêt Wickard comme non super-majoritaire) et de le remplacer par la caractérisation des intentions des producteurs et des vendeurs : s’engager dans des échanges intra ou inter-États.

68 En définitive, les juges originalistes, et en premier lieu Thomas, ont cherché avec un certain succès à saper les bases de l’interventionnisme économique fédéral, qui a prospéré grâce à l’invention de concepts tels que la « Dormant Commerce Clause » et le « test d’effets substantiels » dont la remise en question est une clé de la jurisprudence originaliste. Toutefois, le droit antitrust représente lui aussi un terrain d’application des conceptions originalistes, comme nous allons maintenant le voir via l’analyse des idées de Robert Bork.

A – La nomination contrariée de Bork à la Cour suprême

71 La carrière professionnelle de Bork est intéressante à décrypter, tant pour les fonctions qu’il a exercées que pour celles qu’il n’a pas exercées (celle de juge à la cour suprême). Après l’obtention de son B.A. et de son doctorat en droit (J.D.) à Chicago, où il rencontra le fondateur du Journal of Law and Economics, Aaron Director qui fut son professeur, il exerça la profession d’avocat puis enseigna à la Law School de Yale avant de rejoindre le Department of Justice en tant qu’avocat général (Solicitor General) en 1973. Il restera dans ses fonctions jusqu’en 1977. Proche du parti Républicain, il fut nommé juge à la Cour d’appel fédérale pour le District de Columbia en 1982, par le Président Reagan. Il restera juge fédéral jusqu’en 1988. En 1987, Reagan lui proposa de le nommer à la Cour suprême, mais le Congrès lui barra la route. En effet, après que la Commission des affaires judiciaires, dirigée par Joe Biden, ait émis un vote négatif, le Sénat rejeta cette nomination, avec 58 votes contre et 42 votes pour, achevant ainsi le rejet le plus net jamais accompli s’agissant de juges à la Cour suprême. Il faut noter que des sénateurs Républicains ont voté avec les Démocrates contre la nomination de Bork. Les raisons en tenaient non seulement à son passé administratif et au contexte politique mais aussi à ses positions sur l’antitrust.

72 Au point de vue de son passé administratif tout d’abord, sa participation au début des années 1970 aux manœuvres du Président Nixon pour échapper aux conséquences de l’affaire du Watergate n’a pas joué en sa faveur [109]. Au point de vue politique ensuite, son conservatisme a été l’un des points d’achoppement comme le montrent les auditions de la Commission judiciaire du Sénat [110]. Les débats à propos de sa nomination dans la société civile ont également été intenses. Ses positions sur des questions de société majeures (l’égalité entre Blancs et Afro-américains, le droit à l’avortement) furent vifs.

73 Au point de vue des questions reliées à l’Antitrust enfin, la nomination de Bork fut également contestée de façon véhémente par la commission judiciaire du Sénat sur base de ses travaux académiques. Son arrivée éventuelle à la Cour Suprême était présentée comme susceptible de faire courir des risques majeurs sur l’effectivité de la politique antitrust américaine [111]. Le Sénat le présente, à partir de la contribution de Robert Pitofsky, alors doyen du centre de droit de Georgetown, comme

74

(…) an activist of the right in the antitrust field, ready and willing to substitute his views for legislative history and precedent in order to achieve his ideological goals.

75 Considérant que sa nomination entérinerait une vue restrictive selon laquelle l’efficacité était le seul but du Sherman Act [112], la commission du Sénat souligna que ses vues étaient incohérentes avec la pratique décisionnelle de la Cour Suprême en matière d’antitrust [113] et lui reprocha des prises de positions pour le moins véhémentes quant aux arrêts passés de la Cour en la matière [114].

76 Attristé par ce rejet, Reagan se résigna et procéda à la nomination d’un juriste conservateur moins exposé et controversé [115].

B – Un Antitrust version « École de Chicago »

77 Alors que, dans les années 1960, les restrictions verticales étaient considérées per se comme illégales par les cours, Bork y voyait des formes d’organisation économiquement efficientes, invitant les autorités antitrust à les considérer au cas par cas, en prenant garde à en estimer les effets positifs sur les consommateurs. Réinterprétant le Sherman Act, il y voyait une orientation nette en faveur du bien-être du consommateur [116]. La position de Bork était particulièrement critique vis-à-vis de la pratique de régulation de la concurrence du passé, celle des progressistes de l’ère Warren de la Cour Suprême, qui pensaient qu’il était de bonne politique de sauvegarder des entreprises de taille petite et moyenne, contre les grandes entreprises.

78 Bork incarne donc la première génération de l’originalisme : l’originalisme historique dans lequel il s’agit de retrouver l’intention des législateurs. Richard Posner est relativement plus indulgent vis-à-vis de cette approche que vis-à-vis de l’originalisme textuel défendu par Antonin Scalia. Pour autant, Posner témoigne aussi d’une certaine méfiance quant à l’approche historique [117]. Non seulement les juges ne lui apparaissent pas comme des historiens compétents mais il craint de surcroît des pratiques de law office history [118]. En d’autres termes, les défendeurs dans les contentieux baseraient leurs stratégies sur la recherche d’arguments historiques opportuns même isolés de leur contexte, d’un convenient past [119]. Le développement d’un raisonnement fondé sur une historiographie tendancieuse est dénoncé par Posner, notamment dans le cadre de l’arrêt Heller de 2008 (il cite également l’interprétation qui a été faite en 1954 du 14^ème amendement dans l’arrêt Brown v. Board of Education [120]). L’originalisme historique s’expose à un risque de sélection arbitraire de faits opportuns permettant d’étayer un point de vue politique en omettant de mentionner tout élément allant dans un sens différent de la thèse défendue.

79 Le cas du Sherman Act ramené par Robert Bork à une consumer welfare prescription [121] sur la base d’une analyse historique des intentions du législateur est intéressant à considérer. En effet, suivant la même démarche, Khan, Lande et Lande et Zerbe [122]arrivent à un résultat diamétralement opposé. Lina Khan considère que le Sherman Act était une loi « for diversity and access to markets ; it was against high concentration and abuses of power » [123]. Il ne s’agissait pas dans cette perspective de viser un résultat donné (l’efficience allocative) mais à protéger le processus de concurrence lui-même et à préserver les libertés de marché [124]. Dans cette perspective, le Sherman Act a une portée politique : la défense de la concurrence est une défense de l’ordre démocratique [125]. L’interprétation de Lina Khan [126] conduit alors aux mêmes conclusions que celles de Robert Lande. L’intention du législateur ne tenait pas à l’efficacité mais à la prévention des transferts indus de bien-être entre agents économiques au détriment de ceux dépourvus de pouvoir de marché. Il serait, dans le cadre de cette interprétation historique, une « bad history, bad policy, and bad law to exclude certain political values in interpreting the antitrust laws » [127]. L’analyse des intentions du législateur peut donc conduire à des résultats diamétralement opposés à ceux de Robert Bork [128].

80 L’approche de Lande [129] conduit aux mêmes conclusions que celles de Khan [130] mais est d’autant plus intéressante à considérer qu’elle applique au Sherman Act les méthodes originalistes. Le Sherman Act y est tout d’abord analysé sous l’angle de l’histoire législative – pour saisir l’intention du législateur – et ensuite sous celui du plain meaning défendu par Scalia, en d’autres termes celui de l’originalisme textualiste [131]. L’analyse des termes utilisés dans l’élaboration parlementaire du texte confirme bien plus l’interprétation de Lande [132] selon laquelle le Sherman Act visait plus à sanctionner les transferts de bien-être qui n’auraient pas pu avoir lieu en l’absence de l’exercice d’un pouvoir de marché que la promotion de l’efficacité allocative [133]. Il s’agit donc de mettre en œuvre en matière concurrentielle l’analyse textuelle défendue par Scalia sur la base de l’utilisation de dictionnaires les plus contemporains possibles et des arrêts afférents les moins éloignés dans le temps des textes qu’il s’agit d’analyser.

81 Le lien à l’efficience est problématique. En effet ce qui était alors reproché aux trusts n’était pas leur inefficience. Un consensus existait alors sur les intérêts économiques de la concentration [134]. Ainsi, Lande conclut pour la Section 1 du Sherman Act que :

82

« Restraint of trade » was not directed at business arrangements that are inefficient. Rather, a « restraint of trade » usually means a practice that restricts output and therefore raises prices. When on-price competition is important, it means a practice that distorts some non-price aspect of consumer choice. This plain reading of the term « restraint of trade » has been reinforced by an analysis of both some of the earliest antitrust cases and also contemporary legal treatises [135].

83 Le développement de l’analyse textualiste de la Section 2 du Sherman Act conduit à des résultats convergents. La notion d’extorsion ne peut selon Lande être rattachée au vocabulaire de l’efficacité et doit être reliée à celui du transfert de bien-être indu entre agents économiques, résultant de dissymétries en termes de pouvoirs de marché. Pour étayer son raisonnement, Lande [136] se base sur une loi de l’Assemblée Générale de l’État de Géorgie en 1861 [137] et sur un précédent de Common Law anglaise [138] lui permettant de tracer une continuité jurisprudentielle dans l’acception du terme. Lande et Zerbe [139] appliquent cette même analyse textualiste suivant la méthode définie par Scalia et Garner [140] au Sherman Act lui-même pour remettre en cause l’interprétation faite par Bork. Le plain meaning ne conduit pas à l’interprétation de l’original intent qui avait été la sienne.

84 Les limites de l’originalisme de l’intention, particulièrement appliqué au Sherman Act sont également illustrées par Orbach [141]. Non seulement ce dernier rejette l’interprétation borkienne mais il souligne en outre que la recherche d’une intention claire est vaine dans la promulgation d’une loi qui met en jeu une pluralité d’acteurs aux stratégies complexes et un processus parlementaire multi-phases. Il ne s’agit pas ici de revenir sur l’historique de la promulgation du Sherman Act mais il convient d’insister à la fois sur le caractère stratégique de la proposition de loi du Sénateur Républicain de l’Ohio et sur sa marginalisation rapide dans le processus d’élaboration de la loi mené par la Commission des lois du Sénat américain. Orbach [142] s’écarte donc de l’hypothèse de Bork selon laquelle, « [the] views of Senator Sherman (…) [were] crucial to an understanding of the intent underlying the law that bears his name » [143].

85 Orbach ajoute que :

86

Any « intelligent reader of the Congressional Record » ought to be aware of the discrepancy between the title of the Sherman Act and its history [144].

87 Ainsi, les limites posées par Posner au recours à l’histoire, notamment en termes d’une recherche opportuniste d’arguments sur la base d’analyses partielles et partiales, apparaissent comme particulièrement importantes dans le champ des lois antitrust.

88 Au-delà de cette réduction du Sherman Act à la seule dimension de l’efficience et au critère du bien-être du consommateur, il convient de relever que l’ambiguïté du concept est fort peu discutée par Bork. Il recouvre chez lui le surplus total de l’échange, c’est-à-dire à la fois celui du consommateur et celui du producteur [145]. Plus radicalement encore, des gains d’efficience peuvent justifier une pratique de marché même si un monopole doit en résulter. En effet, dans la mesure où les seules barrières à l’entrée infranchissables sont les barrières liées à la régulation publique, la pression concurrentielle peut continuer à s’exercer même dans une configuration de marché monopolistique. Pour lui, les stratégies de marché oligopolistiques n’existent sans doute pas ailleurs que dans les traités d’économie. Des stratégies de marché qui ne permettraient pas d’accroître le bien-être global n’auraient aucune raison d’être mises en œuvre. La politique antitrust n’a pas à se préoccuper d’autres choses que des cartels ou des fusions qui pourraient conduire à l’apparition de monopoles.

89 Après un revirement de jurisprudence de la Cour Suprême en 1977 avec l’arrêt GTE Sylvania [146], la position de l’ensemble de l’École de Chicago a évolué vers une hypothèse de conformité a priori des stratégies des opérateurs dominants aux règles de concurrence, conduisant à rejeter la preuve sur les plaignants et en en élevant significativement le degré d’exigence. L’influence originaliste conduit alors potentiellement à un virage extrêmement favorable aux défendeurs, c’est-à-dire aux entreprises contre lesquelles le Department of Justice a formulé des griefs [147].

C – L’influence de l’originalisme sur la pratique judiciaire en matière d’antitrust

90 Le juge Douglas H. Ginsburg et son assistant Taylor M. Owing ont analysé l’influence des idées de Bork sur la pratique du droit antitrust, formalisées dans The Antitrust Paradox, publié en 1978 puis, en version augmentée, en 1993 [148]. Bork a déployé une intense critique d’une pratique activiste de l’antitrust et de son orientation vers la sauvegarde moins du processus concurrentiel que des concurrents, notamment des petites entreprises. Dans la visée de Bork se trouvait également l’idée que l’antitrust est fondée sur une défiance vis-à-vis de la concentration du pouvoir économique, à l’instar de la défiance pour la concentration du pouvoir politique, qui a été un argument central des discussions parlementaires qui allaient aboutir au Sherman Act. Comme précisé supra, pour Bork, l’alpha et l’omega du droit antitrust est le bien-être du consommateur. Dans sa conception, typique de l’école de Chicago, des pratiques verticales restrictives ne sont pas condamnables en soi. Elles peuvent contribuer au bien-être du consommateur. Tout est alors affaire d’examen au cas par cas des pratiques verticales, et non d’interdiction per se. Ainsi, Bork résumait dans ces termes l’évolution de l’antitrust par les tribunaux fédéraux :

91

Antitrust has moved a long way in the direction urged by this book… Today, antitrust has been downsized. It is merely law, not a farrago of leftist political and sociological propositions [149].

92 Les tribunaux se sont donc convertis aux thèses de Bork. Cela a changé de manière drastique la position des entreprises incriminées par les autorités antitrust. Ginsburg et Owings exposent quelques données statistiques significatives, sur les arrêts de la Cour suprême. Entre 1967 et 1976, seules 36% des entreprises avaient gain de cause contre les agences fédérales, en particulier la Federal Trade Commission ; ce taux monte à 45% entre 1977 et 1986, à 50% entre 1987 et 1996, puis, à l’acmé de la réception des idées de Bork par la Cour suprême, à 100% entre 1997 et 2006 [150]. Ils complètent ces données en intégrant la position du Solicitor General dans les affaires en antitrust devant la Cour suprême : avant la révolution borkienne, le Solicitor General prenait position essentiellement en faveur de l’agence fédérale ; à partir de 1997, il prend désormais des positions favorables aux entreprises dans plus de 90% des cas [151].

93 Le biais pro-business découlant de l’influence de l’École de Chicago n’est pas une légende. En effet, de la fin des années soixante-dix aux années quatre-vingt-dix, « The Supreme Court deviated rightward from a path in which the government won nearly all its antitrust cases and private plaintiffs won many, to one that was far more favorable to defendants » [152].

94 Il est également à noter qu’il apparaît que, statistiquement, en matière d’antitrust, les juges utilisant le langage et les outils de la Law and Economics ont un moindre risque de voir leurs décisions faire l’objet d’un appel [153]. Dans un système dans lequel l’absence de recours, et donc l’absence de risque d’annulation d’une décision, est un élément essentiel de la carrière d’un juge, cette différence peut avoir quelque importance.

95 L’application d’une approche originaliste en matière d’antitrust peut donc soutenir l’hypothèse générale d’un biais conservateur attaché à cette approche, comme le montrent notamment les travaux d’Ash et al. [154]. L’approche conservatrice portée par l’originalisme n’est de fait pas mise en cause par l’approche de Law and Economics telle que défendue par Bork et Posner en ce que celle-ci conduit également à des biais pro-défendeurs (i.e. grandes entreprises) en faisant obstacle à l’activation des ressources juridiques offertes par le Sherman Act tant en matière de private enforcement que de public enforcement [155].