Introduction

1Cet article vise à présenter la théorie de l’humanisme réaliste, une contribution originale à la théorie du droit, née dans le contexte particulier du Brésil contemporain [1]. Cette théorie repose sur une méthodologie qui appréhende le droit comme un phénomène social ; elle s’oppose, sur ce point, à la théorie analytique du droit dont elle dénonce l’aliénation qu’elle provoque dans le chef des juristes. Son ambition consiste ainsi à dépasser une étude du droit exclusivement centrée sur la forme et la procédure juridiques ; il s’agit plutôt d’envisager le droit comme un outil de régulation des conflits sociaux orienté vers la justice sociale.

2Née sur le continent latino-américain, la théorie de l’humanisme réaliste constitue une contribution originale aux traditions réalistes précédemment développées dans le champ de la théorie du droit : 1. le réalisme juridique scandinave (Axel Hägerström ; Anders Sandöe Örsted ; Karl Olivecrona ; Wilhelm Lundstedt ; Alf Ross) ; 2. le réalisme juridique italien (Enrico Pattaro ; Giovanni Tarello ; Riccardo Guastini ; Paolo Comanducci) ; 3. le réalisme juridique français (Michel Troper) et enfin 4. le réalisme juridique étatsunien (Karl N. Llewellyn ; Jerome Frank ; Carl Sustein ; H. Oliphant ; Roscoe Pound ; Oliver Holmes ; Roberto Mangabeira Unger) [2]. En tant que nouvelle contribution à la théorie du droit, la théorie de l’humanisme réaliste est le résultat de deux décennies de travaux menés au sein de la Faculté de Droit de l’Université de São Paulo (USP), la plus ancienne au Brésil, travaux dédiés à la synthèse et la systématisation d’analyses précédentes éparses et encore embryonnaires d’ordre méthodologique et théorique.

3Plus précisément, ce cheminement intellectuel a abouti, en 2018, à la publication de l’ouvrage intitulé Introduction au Droit : humanisme, démocratie et justice [3], qui fournit, à partir des travaux séminaux de Jürgen Habermas [4], la généalogie de cette nouvelle théorie du droit. Celle-ci puise autant à la sémiotique juridique et au tournant linguistique observé en sciences sociales qu’au paradigme post-moderne appliqué au droit [5] ; elle aboutit à une conception dialogique du droit envisagé tel un discours permettant l’articulation de la démocratie et des droits humains. Cette théorie se différencie de deux pôles antagonistes de la théorie du droit classique, le positivisme juridique d’une part, les Critical Legal Studies d’autre part et c’est sur cette différenciation que porte spécifiquement le présent article qui présentera les prémisses méthodologiques interdisciplinaires situées au cœur de la théorie de l’humanisme réaliste. Celle-ci nait au sein d’une réalité brésilienne, périphérique et postcoloniale [6], marquée par une série de crises qu’elles soient démocratiques, économiques, sociales ou morales [7]. Son ambition consiste précisément à contribuer à leur résolution en vue de renforcer les pratiques démocratiques, d’améliorer l’efficacité des institutions juridiques et d’asseoir la place centrale de la dignité de la personne humaine. Dans cette perspective, la régulation juridique et l’activité judiciaire occupent une place centrale et remplissent une fonction stratégique assumée.

4Cet article commencera par présenter succinctement le paysage intellectuel dans lequel a pu émerger l’humanisme réaliste au Brésil, un paysage situé à l’intersection de la théorie critique héritée de l’École de Francfort (1) et de son influence sur la science du droit brésilienne (2). Ce rappel permettra de mettre en évidence les différences que l’humanisme réaliste marque par rapport à la théorie juridique traditionnelle (3). Ensuite, les principaux axes directeurs de la théorie de l’humanisme réaliste seront exposés au regard du tournant humaniste qu’a rencontré plus généralement la théorie brésilienne du droit et dans lequel l’humanisme réaliste s’inscrit (4). Enfin, cet article insistera sur les enjeux culturels (5) et démocratiques (6) que cette théorie envisage pour la régulation juridique, l’activité de justice et leur étude conjointe.

1 – La théorie critique au Brésil

5La théorie du droit au Brésil a vécu longtemps sous l’influence du positivisme juridique et plus particulièrement de la conception normativiste de Hans Kelsen [8], certainement la perspective théorique la plus présente dans le monde juridique latino-américain [9]. Ce paysage scientifique, développé tout au long du XX^e siècle, a largement prédominé dans la science du droit brésilienne jusqu’il y a peu [10]. Ce n’est qu’à la fin du XX^e siècle que l’influence du tournant linguistique dérivé des travaux de Ludwig Wittgenstein [11] et de la sémiotique d’Algirdas Julien Greimas [12] se fera plus palpable.

6Par la suite, au Brésil, la philosophie du droit et la théorie du droit seront de plus en plus sensibles aux conceptions philosophiques contemporaines, apparues après la dictature civile-militaire (1964-1985), et ce dans un contexte marqué par la montée en puissance du discours sur les droits humains et le retour de la liberté d’expression et de la liberté de presse. Ce sera en effet durant cette période de re-démocratisation nationale que la science du droit brésilienne s’ouvrira à différentes traditions théoriques étrangères et, en particulier, à des auteurs tels qu’outre Jürgen Habermas, John Rawls [13], Ronald Dworkin [14], Norberto Bobbio [15], Alain Supiot [16], Roberto Mangabeira Unger [17], Herbert Hart [18], Niklas Luhmann [19], Hannah Arendt [20], Joseph Raz [21], Axel Honneth [22], Robert Alexy [23] et, plus récemment, Thomas Vesting [24].

7Cependant, durant la plus grande partie du XX^e siècle, la théorie critique et la théorie du droit sont restées comme des liquides immiscibles. La théorie critique, comme approche interdisciplinaire et émancipatoire de l’étude du social, s’exportera au Brésil par la réception des écrits de la première génération de l’École de Francfort (Theodor Adorno, Max Horkheimer, Walter Benjamin, Franz Neumann, Herbert Marcuse et Erich Fromm) et ce dans une perspective encore très largement marxiste [25]. Pendant les années 60-70, cette dissémination de la théorie critique sera mondiale et percolera les facultés de droit ; on l’observe autant aux États Unis avec les Critical Legal Studies [26], qu’en France avec le mouvement Critique du Droit [27], en Italie, avec les juges du Droit Alternatif [28] ou encore en Belgique avec le Séminaire Interdisciplinaire d’Études Juridiques [29]. Ainsi,

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le milieu juridique, perméable aux idées de Mai 68 et animé par les débats au sein du marxisme (Gramsci, Althusser), sort alors de son isolement. Les thèses marxistes connaissent alors un certain succès, notamment chez les économistes, et plus largement chez tous les intellectuels qui, dans la mouvance de 1968, veulent redéfinir un vivre ensemble plus juste. Le Mouvement critique du droit apparaît dans les années 70 et la question de l’enseignement du droit, la question de la formation juridique est au cœur de ce projet scientifique et politique particulièrement investie par de jeunes juristes, enseignants ou chercheurs [30].

9Au Brésil, la pensée de l’École de Francfort, particulièrement prégnante dans les domaines de la philosophie, des lettres et des sciences sociales [31], fera office de résistance intellectuelle à l’oppression dictatoriale. L’appropriation locale de la théorie critique sera graduelle [32] et passera par plusieurs étapes : d’abord dans les années 60 [33], avec des auteurs tels que le critique littéraire Roberto Schwarcz ou le philosophe José Guilherme Merquior [34], puis, dans les années 70 avec, entre autres, pour chef de file, le philosophe Sergio Paulo Roaunet [35].

10Mais c’est la traduction portugaise [36] de l’ouvrage Faktizität und Geltung [37] de Jürgen Habermas qui constituera l’étape décisive de cette évolution : cet ouvrage aura, en effet, une influence majeure dans la théorie du droit brésilienne [38] ; il lui offrira les conditions conceptuelles permettant d’articuler les enjeux démocratiques au discours des droits humains [39].

11À l’heure actuelle, la théorie critique semble durablement installée dans le paysage académique [40] : dans les universités brésiliennes, les travaux de Jürgen Habermas [41], d’Axel Honneth [42] et de Rainer Forst [43] sont largement étudiés ; ils contribuent, à ce titre, à nourrir les débats contemporains qui marquent le champ de la théorie juridique. La présentation de cette irrigation continue dans les facultés de droit brésilienne feront l’objet des lignes suivantes.

2 – Les différentes théories critiques du droit au Brésil

12Au Brésil, coexistent, s’affrontent ou se complètent diverses théories critiques du droit qui animent l’ensemble de la philosophie et de la sociologie du droit. Le but du présent article n’est certes pas d’établir une cartographie exhaustive des théories du droit des dernières décennies et actuellement observables au Brésil ; l’on peut cependant, sans prétendre à une quelconque exhaustivité, distinguer dix perspectives critiques [44] : 1. la critique du droit de Luiz Fernando Coelho [45] ; 2. le pluralisme dialectique de Roberto Lyra Filho et le mouvement du droit des rues (direito achado na rua) [46] ; 3. le mouvement droit alternatif (direito alternativo) [47] ; 4. la sémiologie critique de Luiz Alberto Warat [48] ; 5. le pluralisme juridique d’Antonio Carlos Wolkmer [49] ; 6. le marxisme contemporain d’Alysson Mascaro [50] ; 7. le constitutionnalisme sociologique et critique de Marcelo Neves [51] ; 8. le constitutionnalisme critique et discursif de Cláudio Pereira de Souza Neto [52] et Marcelo A. Cattoni de Oliveira [53] ; 9. l’éthique humaniste de Fabio Konder Comparato [54] et enfin 10. la théorie faisant l’objet d’un présent article, soit la théorie de l’humanisme réaliste d’Eduardo C. B. Bittar. Tant quantitativement que qualitativement, cette production intellectuelle frappe par son importance ; elle est indubitablement l’indice d’un l’élargissement des horizons philosophiques, sociologiques et juridiques du Brésil.

13La théorie de l’humanisme réaliste peut être considérée comme la plus récente de toutes les théories indiquées ici. Elle se présente comme une nouvelle conception de la théorie du droit, fondée sur la relation intime qu’entretiennent démocratie participative et droits humains, relation posée par la philosophie du droit de Jürgen Habermas [55] ; elle vise à construire une théorie du droit adaptée au contexte latino-américain et spécialement orientée vers la réalité sociale brésilienne. Bien que récente, son influence dans la théorie générale du droit se fait croissante [56] et son impact sur la théorie de la démocratie [57], l’enseignement juridique critique [58] et la méthodologie du droit [59] se fait chaque jour plus palpable. On notera aussi son usage dans diverses branches du droit plus spécifiques, ainsi le droit de l’environnement [60].

3 – La théorie de l’humanisme réaliste et la théorie traditionnelle du droit

14La théorie de l’humanisme réaliste constitue, au Brésil, une tentative de réponse à de nombreux défis, tant théoriques que politiques. D’une part, il s’agit essentiellement d’une théorie du droit opposée à la théorie positiviste qui, sous l’influence d’Hans Kelsen, tend à réduire le droit à la loi [61]. D’autre part, il s’agit d’une théorie critique opposée à la tradition historique du bacharelismo [62] et à la tendance néoconservatrice, prégnante dans la politique brésilienne contemporaine. En tant que refuge et rempart en temps de crise et d’intolérance, cette théorie critique apparait indispensable en vue de faire face à l’exaltation démesurée de la technique juridique, à la conception de l’ordre juridique comme ordre hiérarchique, à la déshumanisation des relations humaines et sociales, au conservatisme de la justice et à la glorification irrationnelle de l’ère du numérique [63].

15La théorie de l’humanisme réaliste offre un creuset fécond aux concepts et aux méthodes permettant d’affronter les principales questions que pose la théorie du droit [64]. Son objet est le droit, son épistémologie est critique-réaliste, sa perspective scientifique interdisciplinaire et ses objectifs sont l’humanisation des pratiques juridiques contemporaines, l’émancipation de la violence et la promotion de la justice sociale. Simultanément théorie du droit et analyse de la pratique juridique, la théorie de l’humanisme réaliste repose autant sur le renouvellement de la théorie critique que sur l’ajustement du réalisme juridique à la réalité latino-américaine mais la philosophie du droit qu’elle véhicule est tout entière orientée vers un agenda domestique de justice sociale [65]. Ainsi, cette théorie joue un double rôle : au niveau local, elle favorise, d’une part, la pluralisation des sciences juridiques, plus globalement, elle contribue, d’autre part, à élargir les perspectives de la théorie critique.

16Étant héritière de la tradition du réalisme émancipateur, la théorie de l’humanisme réaliste est sensible aux défis auxquels est confronté le Brésil contemporain (taux élevés de violence ; inégalité croissante ; pauvreté grandissante ; citoyenneté affaiblie ; absence de droits sociaux pour la population). Dans ce contexte, elle envisage le droit comme le résultat d’un champ de luttes dont l’issue permet l’institutionnalisation et la stabilisation de nouveaux droits, toujours provisoires, jusqu’aux prochains combats sociaux. Elle vise ainsi à peser sur les pratiques juridiques afin que celles-ci puissent rencontrer les demandes concrètes de justice, faire obstacle à l’autoritarisme et la violence du pouvoir et participer à l’émancipation citoyenne et au renforcement démocratique. Avec force, elle affirme ainsi que les juristes ont une responsabilité importante et, corrélativement, un rôle décisif à jouer en vue de résoudre les questions sociales et politiques qui minent aujourd’hui le continent latino-américain.

17Dans cette perspective, théorie et pratiques juridiques ne sont pas opposées : la première fonde l’intervention des secondes en faveur de la justice sociale et de la dignité humaine. En d’autres termes, la théorie du droit n’a d’autre horizon que celui consistant à servir de support à une lecture du droit devant soutenir une pratique visant ces objectifs. Et c’est aux juristes qu’il appartient de transformer le droit positif à des fins de justice sociale, compte tenu du rôle que jouent la législation et la jurisprudence dans la transformation des réalités concrètes d’existence [66].

4 – L’humanistic turn de la théorie brésilienne du droit

18En vue de comprendre l’évolution contemporaine rencontrée par la théorie brésilienne du droit, il est décisif de noter que son tournant humaniste constitue le prolongement direct du tournant linguistique qu’elle avait précédemment amorcé [67]. Ce tournant humaniste constitue le socle de la théorie renouvelée du droit qu’envisage l’humanisme réaliste ; il est présenté dès l’introduction de l’ouvrage précité de 2018 et fondateur de la théorie de l’humanisme réaliste [68], il en scande les principaux postulats ci-après résumés :

1. Sur la science du droit : la science du droit est une science normative, autonome, spécialisée et interdisciplinaire, qui étudie les modes de régulation des conflits sociaux et qui a pour objets cognitifs principaux : la régulation sociale, la cohérence et l’unité du système juridique, la transformation sociale et la justice [69]. Cependant, l’autonomie de la science du droit n’implique pas son isolement théorique : sur le plan tant méthodologique que conceptuel, elle se nourrit et s’affine à mesure qu’elle se rapproche d’autres sciences humaines et sociales.
2. Sur le concept de droit : le droit est défini comme un système complexe de principes et de règles juridiques qui a comme but la réalisation de la justice et la coordination de l’action sociale [70].
3. Sur la structure du système juridique : le système juridique est composé d’anneaux circulaires, qui forment un réseau sémiotique de textes juridiques ; le centre de ce système est la notion de dignité de la personne humaine, un méta-principe qui fait office de cœur et de fondement au droit positif consacré par la constitution [71].
4. Sur la légalité et la légitimité du droit : la légalité formelle est l’institutionnalisation, par le pouvoir bureaucratique de l’État, des produits de la participation et de la représentation démocratiques ; la légitimité du droit est donc mesurée à sa capacité de rendre compte des dynamiques citoyennes et de la souveraineté du peuple [72]. Les pratiques démocratiques permettent ainsi de concrétiser les liens entre légalité et légitimité du droit.
5. Sur le discours juridique : le discours juridique est l’activité d’énonciation linguistique qui mobilise les règles et les principes de droit, le résultat de pratiques textuelles d’interprétation et d’argumentation ; la vérité juridique n’est rien de plus qu’une construction narrative et discursive [73], elle n’est jamais seulement le produit de déductions rationnelles menées à partir des textes de loi [74].
6. Sur la dynamique du système juridique : le système juridique est ouvert, pluriel, lacunaire et non dénué d’incohérences ; ces caractéristiques expliquent que l’élaboration et l’adoption des normes juridiques n’épuisent pas le système juridique dont la compréhension dépend toujours de l’activité de l’interprète qui l’étudie [75].
7. Sur le langage juridique : le langage juridique ne fournit qu’un point de départ pour le raisonnement juridique ; la texture ouverte des normes juridiques relativise toute prétention définitive que pourrait revendiquer ce langage [76].
8. Sur la justice : la justice, objectif du droit dans la théorie humaniste réaliste, constitue la contrepartie du pouvoir et de la domination ; elle est révélatrice de la tension permanente qui existe entre la vocation universelle des structures formelles du droit et les particularités des contextes historiques et sociaux des lois positives locales [77].

19Tels sont les principaux axes de la théorie de l’humanisme réaliste qui contrastent avec les postulats traditionnels d’une conception formelle du droit le réduisant à un système de règles hiérarchisées et de concepts abstraits. La perspective critique de l’humanisme réaliste est instrumentale : le droit est son mode privilégié de concrétisation et d’institutionnalisation de la transformation d’une sous-citoyenneté (subcidadania) en une citoyenneté (cidadania) [78], il constitue la matrice des conditions permettant le dépassement d’une réalité sociale marquée par la violence, l’injustice sociale [79] et l’inégalité [80]. Or, c’est précisément à cette réalité sociale dramatique que fut toujours insensible la théorie traditionnelle du droit, théorie qui, engoncée dans ses raisonnements formalistes, fait office de repoussoir à la théorie de l’humanisme réaliste.

20En reprenant et en systématisant certains des résultats produits plus généralement par la théorie critique, l’humanisme réaliste poursuit les objectifs suivants en vue de renouveler la compréhension contemporaine du droit :

1. Développer une formation juridique humaniste et critique, fondée sur une conception réaliste du droit, où l’étude formelle des normes juridiques ne constitue pas la seule activité du juriste qui doit également les appréhender au regard des conflits sociaux situés à leur origine.
2. Encourager l’émancipation des diverses formes d’oppression sociale, des individus et des groupes sociaux spécifiques, en mettant à la disposition des acteurs de la société civile le potentiel stratégique que présentent les normes et procédures juridiques.
3. Promouvoir une méthodologie juridique interdisciplinaire, en relation d’intercompréhension avec les sciences humaines et sociales, permettant une connaissance du droit qui soit à la fois critique et sociale.
4. Poser l’exigence de respect des droits humains au centre des discussions juridiques contemporaines et encourager la participation sociale, la citoyenneté et la réforme des institutions démocratiques.
5. Accompagner la lutte pour les droits humains, promouvoir l’humanisation des institutions de justice et consolider l’État social et démocratique de droit.
6. Promouvoir la justice sociale, l’autonomie et la dignité de la personne humaine.

21Face à la théorie juridique traditionnelle et à la vision analytique qui la soutient, l’humanisme réaliste se manifeste comme la critique d’une vision du monde abstraite, formaliste, froide et vide que véhiculent des juristes déconnectés des réalités sociales et des besoins populaires [81]. Il s’appuie sur un humanisme social, démocratique et républicain, laïc et rationnel, qui fixe un triple agenda à la science du droit :

1. La science du droit doit concilier son autonomie avec l’interconnexion interdisciplinaire, en évitant autant que possible l’isolement scientifique ; elle doit s’inscrire dans le paysage global des sciences humaines et sociales et tenir compte des résultats auxquels elles parviennent, afin que l’analyse juridique puisse gagner en cohérence théorique, en précision empirique et en efficacité sociale.
2. La science du droit restera une science inachevée, elle aura toujours besoin de paradigmes-passerelles avec les autres disciplines des sciences humaines et sociales en vue d’affiner et d’actualiser ses contenus, ses objectifs et ses méthodes.
3. La science du droit est une science instrumentale qui doit poursuivre des objectifs de justice sociale et de dignité humaine ; il s’agit d’une discipline consciente que l’action locale est décisive pour transformer les inégalités matérielles et dépasser les expressions contemporaines de la violence sociale.

22Cet agenda proposé par la théorie de l’humanisme réaliste acterait l’abandon définitif des apories du formalisme juridique et permettrait de reconnecter les juristes au contexte social, politique, économique et culturel dans lequel ils évoluent et face auquel ils sont si souvent restés aveuglés, tout occupés qu’ils étaient à célébrer le culte de la loi, de la procédure et des formes juridiques. Et ce sont précisément les frontières disciplinaires que la dogmatique a étanchéifiées qu’il s’agit aujourd’hui de lever en vue de nourrir la formation juridique [82]. Telle est la condition, nécessaire mais non suffisante, pour que le droit et la science qui lui est spécifique soient à la hauteur des enjeux posés à la société brésilienne. En bref, il faut définitivement acter que le positivisme juridique offre un modèle théorique insuffisant pour faire face à la complexité sociale contemporaine et affronter la réalité latino-américaine : il a toujours été et demeure plus que jamais incapable d’offrir à la théorie du droit un horizon pratique susceptible de baliser une discipline juridique émancipatoire.

5 – La théorie du droit et les défis de la culture du droit

23En dernière instance, la culture du droit n’est que l’ensemble des croyances et des pratiques établies par la communauté des juristes. Au Brésil, et plus généralement parmi la communauté juridique latino-américaine, la culture du droit repose traditionnellement sur le formalisme et la bureaucratie. Le discours juridique aboutit, dans cette perspective, à développer une conscience technocratique chez les juristes. Aujourd’hui, cette conscience apparait totalement inefficace au regard des défis auxquels est confrontée la société brésilienne, défis qui exigent des juristes une pratique plus émancipatrice et plus directement orientée vers l’effectivité des droits sociaux et la réalisation de la justice sociale. C’est d’ailleurs cette ambition – contribuer au progrès social – qui rend indispensables les collaborations entre la science du droit et les autres sciences humaines et sociales : la philosophie, l’histoire, l’anthropologie, la sociologie mais aussi la science politique, la science économique ou encore la sémiotique doivent impérativement nourrir le droit, son élaboration et son étude.

24Faute d’intense interdisciplinarité, la discipline juridique restera largement déconnectée des réalités sociales et les juristes demeureront dans leur tour d’ivoire formaliste. Dans le sillage des Critical Legal Studies et en suivant plus particulièrement le chemin tracé par Roberto Mangabeira Unger, il s’agit bien d’assumer le rôle central du droit dans la possibilité d’une reconstruction démocratique de la vie sociale (democratic remaking of social life) [83]. Cependant, si elle en partage le même leitmotiv interdisciplinaire, la théorie de l’humanisme réaliste n’aboutit pas aux mêmes conclusions radicales que celles produites par les Critical Legal Studies étatsuniennes. La théorie de l’humanisme réaliste revendique ainsi une science du droit autonome, avec sa propre méthode et ses propres objets, là où le mouvement des Critical Legal Studies aboutissait à une science juridique indistincte de la science politique vu l’identité postulée entre le droit et la politique (law is politics). Aussi, apparait-elle moins radicale dans les propositions de réforme qui en émanent par rapport aux perspectives plus révolutionnaires qu’ont produites les Critical Legal Studies [84]. Enfin, loin de prétendre à tout universalisme abstrait, la théorie de l’humanisme réaliste s’ancre dans un contexte local dont elle affronte les défis contemporains [85] et valorise à cette fin les savoir-faire normatifs locaux.

25Si la culture du droit est comprise comme le langage et la pratique d’une communauté de spécialistes, la cristallisation des idéologies formalistes a contribué à réduire la régulation juridique à un discours symbolique dont l’inefficacité en vue de répondre aux besoins sociaux, réels et concrets, fut soigneusement organisée. En ce sens, la théorie de l’humanisme réaliste envisage la transformation de la culture du droit comme un moyen de changer les pratiques juridiques ; elle poursuit à cette fin l’appropriation, l’intériorisation et le renouvellement des idéaux émancipateurs de la théorie critique par la culture juridique.

26Or, si l’indétermination du langage juridique est la condition de l’usage politique du droit, la théorie de l’humanisme réaliste – qui reconnait un pouvoir créateur au juge [86] – parie précisément sur le renouvellement permanent du sens des normes juridiques à travers une actualisation pragmatique et constante du discours juridique. Elle vise ainsi à investir un espace situé entre, d’une part, la stabilité du système juridique garantie par l’institutionnalité du droit et, d’autre part, sa dynamique propre alimentée par l’historicité des contextes d’application du droit.

27Les spécificités épistémologiques – qu’est-ce que la théorie du droit et sur quel objet porte-t-elle ? –, téléologiques – à quoi sert-elle ? – et méthodologiques – comment construire cette théorie ? – de la théorie de l’humanisme réaliste la distinguent aisément des paradigmes traditionnels de la théorie du droit. Parmi ceux-ci et pour ne s’attarder qu’aux principaux, une perspective relevant de l’humanisme réaliste se démarque, par exemple, des approches jusnaturalistes : en effet, elle n’estime pas décisif le débat relatif à la nature humaine, à son existence ou ses caractéristiques ; elle privilégie des recherches plus opérationnelles et directement orientées vers la notion de dignité humaine située au cœur du discours des droits humains.

28Confrontée au positivisme et au normativisme d’Hans Kelsen dont la question de recherche est celle de la validité formelle de normes hiérarchisées, la théorie de l’humanisme réaliste se concentre, elle, sur la légitimité substantielle des règles et principes juridiques, mesurée à l’aune de leur capacité à réaliser la justice sociale.

29Si elle s’inscrit dans le paradigme réaliste, elle n’est pas que réaliste : ainsi, par rapport au réalisme par exemple développé par Alf Ross pour qui le droit n’est, en bref, que le résultat de l’activité des juges [87], la théorie de l’humanisme réaliste appréhende le discours juridique comme un produit législatif sans cesse actualisé et spécifié par la pratique judiciaire.

30Enfin, si l’on envisage le courant fonctionnaliste tel qu’il est, par exemple, illustré par la sociologie du droit de Niklas Luhmann qui attribue au sous-système juridique un rôle de stabilisation des attentes normatives [88], la théorie de l’humanisme réaliste est plus exigeante : le droit n’a pas uniquement pour fonction de garantir une certaine sécurité juridique ; à l’inverse, il doit prioritairement reconnaitre, légitimer et opérationnaliser les besoins réels exprimés par des acteurs sociaux en mouvement permanent.

31C’est notamment par la démarcation qu’elle opère par rapport aux paradigmes classiques de la théorie du droit que la théorie de l’humanisme réaliste donne à voir sa dimension à proprement parler humaniste. Celle-ci sera concrétisée dans la dernière partie de cet article. Mais ce n’est pas tout : l’humanisme de la théorie trouve ses racines dans l’histoire contemporaine dont il tire les leçons, il envisage, pour l’avenir, une posture juridique réflexive et sans cesse attentive à la protection de la dignité humaine, à la réalisation de la justice sociale et au renforcement des pratiques démocratiques populaires.

6 – L’humanisme de la théorie de l’humanisme réaliste

32Si toute théorie critique aboutit à penser au-delà des horizons présents, la théorie de l’humanisme réaliste charrie une volonté d’utopie concrète chère à Jürgen Habermas [89] : d’une part, elle refuse d’envisager le droit comme un instrument d’oppression sociale, d’autre part et corrélativement, elle défend une position incompatible avec le soutien aux autoritarismes historiques et aux dystopies anti-démocratiques. Il convient, ici, de rappeler la formule de Radbruch émise après la seconde guerre mondiale et qui autorise le juge à juger contre la loi si celle-ci est contraire à l’égalité ou la dignité humaine [90], une formule qui trouve toute sa place au sein de l’humanisme réaliste [91]. Ce dernier ne reconnait pas seulement l’existence de liens entre les registres juridiques, politiques ou moraux ; résolument, il assume et travaille la connexion permanente entre les notions de droit, de justice et de morale.

33Dans cette perspective, le droit est tout entier au service de l’émancipation populaire, du contrôle citoyen et démocratique sur l’exercice du pouvoir et de l’approfondissement des valeurs centrales de la modernité, la justice, la liberté, l’égalité, la diversité et la solidarité. Ainsi, le droit est le moteur d’une reconnaissance symbolique [92] et d’une redistribution sociale. Cependant, il apparait encore nécessaire d’affiner le concept d’humanisme posé au centre de la théorie de l’humanisme réaliste. De fait, chacun de ses usages semble ouvrir un abîme sémantique vu l’existence de plusieurs acceptions du terme à travers l’histoire et sa polysémie contemporaine.

34Premièrement, la prétention réaliste de l’humanisme ici convoqué vise à rappeler l’objectif poursuivi par la théorie : œuvrer à la transformation de la réalité sociale du Brésil, caractérisée aujourd’hui par un climat général de violence, de misère, d’inégalité et d’injustice [93]. La théorie du droit portée par l’humanisme réaliste, située au sein des réalités postcoloniales latino-américaines, ne peut ignorer ces défis et c’est d’ailleurs en vue de les affronter en connaissance de cause que le recours aux données et résultats produits par les autres sciences humaines et sociales apparait indispensable.

35Deuxièmement, l’humanisme signifie que le développement, intégral, social, économique, culturel et intellectuel, de l’humain est au centre des préoccupations. C’est bien le développement de la personne humaine, l’effectivité de sa dignité, et non celui du capital par exemple, qui constitue le cœur axiologique de la théorie et des pratiques qu’elle suscite. La participation sociale, les institutions démocratiques, l’appareil judiciaire sont les moyens d’y parvenir.

36Dans le chef de la première génération de l’École de Francfort, particulièrement chez des auteurs tels que Theodor Adorno et Max Horkeimer [94], la protection de la dignité humaine était centrale et Jürgen Habermas, qui en a également fait l’axe de ses réflexions (Menschenwürde) [95], n’a fait que creuser ce sillon devenu béant à la suite de la deuxième guerre mondiale et son cortège de tragédies inédites dans l’histoire de l’humanité. Si Auschwitz symbolise la face sombre du projet moderne, il est aussi le témoin d’un dévoiement de la théorie du droit et en particulier du positivisme juridique manipulé au profit d’une puissance brutale et meurtrière [96].

37L’après-Auschwitz, si tant est que la page de cette horreur puisse un jour être tournée, a au moins permis un profond renouvellement de la théorie du droit, qui, à l’heure actuelle, ne peut plus ignorer la possibilité que le droit soit instrumentalisé à des fins qui s’écartent de la justice et de la dignité humaine. La théorie de l’humanisme réaliste contribue modestement (il ne s’agit que d’une théorie du droit) à l’effort collectif : contribuer à alerter les générations présentes et futures sur les risques contenus dans l’exercice d’un pouvoir qui prendrait distance avec la justice [97].

Conclusions

38Par cet article et sans prétendre épuiser ici, ni ses arguments, ni ses fondements, nous avons souhaité présenter les prémisses fondamentales d’une théorie du droit née dans le contexte spécifique du continent latino-américain et plus particulièrement au sein de la société brésilienne contemporaine : la théorie de l’humanisme réaliste, soit une conception à la fois critique et humaniste du droit et de son étude. Nous avons ainsi rappelé le contexte, à la fois intellectuel et social, de son émergence et l’agenda qu’elle fixe à l’étude du droit entendu comme phénomène social et complexe. Nous avons tracé la filiation mais également les voies de bifurcation qu’elle entretient avec ses illustres sources d’inspiration que sont la théorie critique, la sémiotique et, bien entendu, la théorie générale du droit. Critique, interdisciplinaire, réflexive et démocratique, l’humanisme réaliste appliqué au droit se distingue parfois radicalement des principaux courants de la théorie juridique traditionnelle tels que le jusnaturalisme, le positivisme, le réalisme, ou encore le fonctionnalisme. Cette démarcation s’exprime tant sur l’appréhension même de l’objet droit que sur les perspectives méthodologiques et axiologiques que toute théorie charrie avec elle. Enfin, l’accent est également mis sur l’activité concrète des juristes et sur leur responsabilité politique et sociale qui, à l’analyse, apparait immense.

39Consciente qu’historiquement, le droit fut l’outil privilégié du conservatisme, la théorie de l’humanisme réaliste cultive cependant et avec force la fonction émancipatoire du discours juridique. Elle trace ainsi son chemin, telle une sorte de troisième voie entre, d’une part, les vertus traditionnellement reconnues au droit par la théorie juridique classique (stabilité sociale et préservation de la sécurité juridique), d’autre part, le scepticisme cynique affiché par une partie de la théorie critique (le droit n’est qu’une coquille vide au service des classes dominantes). Ancrée localement et sensible aux violences sociales, la théorie de l’humanisme réaliste offre un fondement normatif à l’étude critique du droit et de la justice et aux questions qu’une telle entreprise implique inévitablement. À son échelle, modestement mais résolument, la théorie de l’humanisme réaliste compte participer à leur élucidation et contribuer ainsi à l’affinement des connaissances relatives au système juridique et à l’élaboration de pratiques juridiques émancipatoires susceptibles d’œuvrer à une société plus juste, plus solidaire, plus démocratique, plus égalitaire et plus pacifique.