A – Le droit comme système normatif

14Le droit est souvent décrit par les auteurs comme un système [42] ou un ordre [43], soit une institution dont le fonctionnement est autonome et permet la cohérence et la survie même de son objet. Cette conceptualisation permet de garder une maîtrise du processus de qualification des normes [44] et, de ce fait, est un moyen efficace de définir clairement la juridicité. C’est par la distance avec la réalité quotidienne que le droit réussit à maintenir sa logique, son particularisme et son indépendance [45]. Terminologie, référents et procédure propres permettent en effet au système de créer une frontière hermétique puisque les profanes n’ont pas accès au contenu de l’information qui circule dans le système.

15Ceux qui ont développé le concept de système [46], sans parler expressément d’internormativité, l’ont tout de même étudiée par le biais de l’interaction du système avec les autres systèmes [47]. D’ailleurs, dans le Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, l’internormativité est définie comme « l’ensemble des phénomènes constitués par les rapports qui se nouent et se dénouent entre deux catégories, ordres ou systèmes de normes [48] ».

16Niklas Luhmann présente deux sortes de systèmes : les systèmes autarcique et autonome. La première forme de système, le système autarcique, restreint ses échanges avec l’extérieur pour rester indépendant et exister par lui-même, coupé du monde [49]. Par exemple, André-Jean Arnaud parle de pluralité de systèmes à caractère normatif, mais il n’accepte pas l’influence extérieure sur ce qu’il appelle « le Droit » :

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« On ne dira plus, désormais, que les faits influent sur le Droit, qu’ils le modifient ou parviennent à l’abroger. Les faits ne sauraient toucher au droit : les uns et les autres sont d’un ordre différent. Mais on pourra dire légitimement que des systèmes juridiques (informels, non en vigueur, etc.) peuvent venir affronter un système de Droit ; et de cet affrontement pourra résulter soit une adaptation d’un système à l’autre, soit une récupération du système nouveau par l’ancien, soit encore une vaccination du système en vigueur [50]. ».

18Ainsi, le « Droit » bénéficierait d’une « normativité spéciale » et les sujets de droit reconnaîtraient dans les règles juridiques posées un caractère « supérieur, vrai et valide ». L’internormativité correspond ici à l’absence de rapports avec d’autres systèmes, en raison de la fermeture du système juridique, non seulement pour préserver sa spécificité, mais surtout en raison de sa spécificité. Les autres sortes de normativité, que l’auteur reconnaît, ne sont jamais en contact avec la normativité juridique : elles ont des vies parallèles et une existence isolée; le droit restant retranché dans une spirale inépuisable.

19La deuxième forme de système présenté par Niklas Luhmann est qualifié d’autonome, ou ouvert, est opposé au système autarcique dans la mesure où il entre en relation avec d’autres systèmes. Luhmann explique que le système juridique, par le biais de participants, communique avec les systèmes extérieurs et qu’il sélectionne, d’un point de vue subjectif, les données qu’il considère pertinentes. C’est par sa procédure propre que le système récupère les informations fournies par les autres systèmes, pour ensuite les transformer en matériel juridique [51]. La normativité juridique, donc, tout en restant proprement juridique, trouve parfois sa source bien loin des domaines réservés au droit, dans des normativités quotidiennes et officieuses. À titre d’illustration, le passage de la coutume au droit est une évolution logique et classique de la normativité. La coutume apparaît lorsque les normes deviennent institutionnalisées dans un groupe donné ; le droit prend le relais, en incorporant ces normes collectives au sein de sa structure, lorsque la coutume échoue à maintenir la solidarité sociale [52].

20Dans cette perspective ouverte, la spécificité du système juridique, par rapport à d’autres systèmes de nature normative, pourrait se trouver dans une forme de hiérarchisation des systèmes les uns par rapport aux autres. Par exemple, Joseph Raz prétend que, bien que d’autres systèmes soient également habilités à réguler les comportements, la différence avec le système juridique est que celui-ci a la prétention de réguler non seulement tous les comportements, mais également le fonctionnement et l’application des autres systèmes, ce qui en fait le système « suprême [53] ». Dans cette perspective, le système juridique devient le cadre général de la régulation sociale, ce qui constitue une perspective attirante (« attractive [54] »). Raz admet tout de même que, malgré ses ambitions, le système juridique n’en vient pas à s’imposer absolument, ce qui ouvre implicitement la porte à l’imposition d’autres formes de normativité.

21Le concept d’ordres juridiques, tel que développé par Santi Romano et repris par François Ost et Michel van de Kerchove, permet de cerner les mêmes phénomènes que la théorie systémique. Les notions d’« irrelevance » (absence de relation) et de « relevance » (relation d’indépendance, de dépendance ou intermédiaire) conceptualisent différents degrés de rapports internormatifs. La relevance d’un système par rapport à un autre peut se situer à plusieurs niveaux : soit de son existence même, soit de son contenu, soit de ses effets. Cependant, contrairement aux critères stricts du systémisme quant à la procédure interne au système, la validité d’une norme juridique appartenant à un ordre juridique donné peut être déterminée par les règles d’un autre ordre juridique ; de la même façon, un ordre juridique peut reconnaître comme valides des normes appartenant exclusivement à un autre ordre juridique et peut même être amené à les interpréter [55].

22La théorie du réseau de François Ost et Michel van de Kerchove aménage les rapports entre les systèmes ou les ordres sans prêter attention à la préservation de la spécificité juridique. Elle oppose au modèle strictement vertical – la pyramide – un réseau au schéma plutôt horizontal, qui permet d’inclure dans la dynamique normative des acteurs divers dont les interventions sont aussi diverses. Il ne s’agit plus d’identifier ce qui est propre au droit, ou encore les mécanismes de préservation de la juridicité, mais plutôt de schématiser les interactions entre les divers foyers normatifs [56].

23Cette perspective systémique, ouverte, autorise une conceptualisation des rapports entre le droit et les autres formes de normativité, ce qui permet entre autres de préciser le rôle et l’importance du droit dans la sphère sociale, mais aussi de saisir « le jeu permanent entre régulation sociale et régulation juridique [57] ». Il est possible de se rapprocher du droit pour en toucher la consistance et éventuellement constater la mouvance de ses frontières. On change alors tout à fait de point de vue : l’internormativité est la perspective qui pénètre le droit, dérange les a priori et contribue au changement.

B – Complexité et flexibilité [58]

24Le modèle analytique du système, s’il présente les avantages déjà mentionnés, ne permet cependant pas de saisir la complexité des rapports internormatifs, surtout dans le contexte de changements sociaux importants [59]. Ainsi, nous l’avons vu, la multiplication des foyers de droit au détriment du droit étatique, la popularité de mécanismes nouveaux de régulation et des mutations fondamentales au sein de l’organisation sociale décuplent les opportunités de rapports internormatifs croisés et enchevêtrés. Jean Carbonnier précise qu’alors que sociologues et juristes reconnaissent cette complexité [60], les premiers ne font qu’en tenir compte, alors que les seconds y voient « une maladie de notre époque, et ils cultivent l’idéal d’un retour à la simplicité [61] ». Cette complexification remet en question la sécurité juridique présumée « prévenir l’apparition de zones d’ombre et de pénombre [62] ».

25Liée à la question de la complexité, la notion de flexibilité du droit, quant à elle, renvoie directement au problème de la juridicité. En effet, en remettant en cause le monisme, les théoriciens du droit reconnaissent de nombreux foyers générateurs de droit qui rivalisent directement avec le droit de l’État. On parle alors de « phénomènes de pluralisme juridique [63] » (soit plutôt comme des faits observables), s’opposant à un pluralisme juridique en tant que théorie descriptive [64]. Mais lesquels de ces phénomènes normatifs se qualifient juridiquement ? La redéfinition de la juridicité, pour tenir compte des formes de normativités émergentes, devient en soi un exercice de réflexion sur l’internormativité. La question est de savoir si l’on accepte ces normativités en tant que telles, ou si l’on choisit de les rapatrier dans le giron juridique.

26Prenons d’abord l’exemple du « pluralisme infra-étatique [65] » tel que présenté par France Houle, soit une normativité qui se développe au sein même des institutions de l’État, tout en ne comportant pas les caractéristiques classiques du droit moniste. Ces normes, qui émanent de l’administration publique, ne sont pas expressément reconnues par le législateur – elles font partie de la « zone de l’infra-droit » – mais elles ont des conséquences directes sur les droits des citoyens.

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« La doctrine souscrit toujours au point de vue véhiculé par les juges : les règles administratives ne sont pas des règles proprement juridiques parce que leur effet normatif est insuffisant. […] Les juges et les juristes acceptent le bien-fondé de l’argument selon lequel la fonction générale des règles administratives est d’interpréter le droit en vigueur. Elles ne modifient pas l’ordonnancement juridique. Il ne s’agit pas d’actes décisionnels [66]. »

28Pourtant, comme le fait remarquer l’auteure, la Cour suprême du Canada a défini la règle comme servant à « orienter la conduite du sujet [67] » et elle a reconnu ne pas forcément être toujours aussi qualifiée qu’un organe administratif pour interpréter certaines règles [68]. France Houle en vient à la conclusion que la solution se trouve dans une reconnaissance par le législateur de cette catégorie d’actes réglementaires [69]. Pour Daniel Mockle, ce phénomène relativise la place du droit dans la fonction normative [70].

29Voyons maintenant le statut des normes de nature professionnelle, émanant d’un milieu restreint, au regard de leur juridicité. Bartha M. Knoppers relate l’émergence des normes professionnelles dans le domaine de la génétique humaine : il s’agit d’abord d’études cliniques et empiriques, puis d’un guide de pratiques qui deviendra ensuite ce qu’elle appelle un « règlement au niveau techno-scientifique » et, ultimement, une loi [71]. Des étapes bien définies permettent de suivre l’évolution des protocoles professionnels du stade de normes professionnelles à la récupération par le droit étatique. Par ailleurs, Andrée Lajoie souligne le fait que si, depuis longtemps, des règles de nature professionnelle et des principes scientifiques sont reconnus comme étant du droit par leur imposition par les tribunaux en matière de responsabilité professionnelle, d’autres normes, qui restent à l’écart de ce corpus officiel, et qu’elle appelle « officieuses », ont un statut beaucoup moins clair. Ces règles, observables uniquement dans le milieu, même si elles n’ont pas été légalement adoptées, sont perçues comme contraignantes par ceux auxquels elles s’appliquent [72]. Mais ni Bartha M. Knoppers ni Andrée Lajoie ne fournissent d’indice sur ce qu’elles considèrent comme étant proprement juridique ; elles se contentent en effet de marquer la ligne entre ce qui relève du droit étatique et ce qui n’en est pas. Lajoie présente bien différentes conceptions théoriques sur le pluralisme juridique qui démontrent que les normes officieuses peuvent faire partie du droit, mais elle n’en vient pas à une position claire. Jean-Guy Belley, lui, avance une définition :

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« Il me semble qu’une définition à la fois générique et opératoire du droit devrait englober toutes les pratiques de régulation sociale qui se révèlent d’une part de type politique en ce sens qu’elles traduisent l’intervention des détenteurs de pouvoir ou de l’autorité dans la dynamique de l’action sociale, d’autre part de type rationnel en ce qu’elles prétendent s’exercer en obéissant aux exigences de modèles d’intervention institutionnalisés ou préétablis [73]. »

31Pour Jean-Guy Belley, les régulations sociales collective et individuelle ne font pas partie de l’ordre juridique, puisqu’une source institutionnelle est nécessaire à la juridicité ; il rejoint en ce sens Guy Rocher et sa conception des ordres juridiques [74]. Les régulations juridiques étatique et non étatique sont complémentaires : la régulation étatique est chargée symboliquement alors que la régulation non étatique a une fonction plutôt instrumentale [75]. Dans cette perspective, le pouvoir normatif des normes juridiques étatiques provient, du moins en partie, de ce qu’elles représentent, alors que la régulation non étatique vise plutôt une application pratique des premières. D’après la définition de Jean-Guy Belley, les règles officieuses d’Andrée Lajoie peuvent être du droit si elles sont institutionnalisées dans un milieu de travail donné (par exemple au niveau d’un organe tel qu’un comité d’éthique), mais ne le sont pas si elles ne correspondent qu’à une culture institutionnelle. Pour certains, le pluralisme juridique institutionnel correspond à la « diversité des modes d’application du droit étatique [76] ».

32Dans les faits, ces réflexions mènent au même constat que celui posé par France Houle quant aux règles administratives : les normes à caractère institutionnel viennent, la plupart du temps, combler les silences, les carences et les flous de la législation. Frederick Schauer explique cette situation par le fait que pour « universaliser » la règle, il faut la « généraliser [77] ». Isabelle Sayn développe ce point en faisant remarquer que les agents administratifs doivent appliquer des règles de droit générales et abstraites à des situations individuelles, ce qui requiert une opération de « qualification » soit, concrètement, un jugement circonstanciel et un acte décisionnel [78]. France Houle pose donc la question, tout en suggérant une réponse : « ne faudrait-il pas reconnaître que l’interprétation est intrinsèque à l’application de la législation [79] ? » Et, dans ce cas, les règles de nature institutionnelle ne deviennent plus qu’une extension du droit étatique, elles sont le droit étatique, mais dans sa fonction instrumentale.

33Toutefois, il est possible de faire encore reculer les frontières du droit : Norbert Rouland suggère en effet que « le droit trouve sa source dans les organisations sociales [80] ». Il reconnaît l’émergence du droit dans des groupes informels, tant que ceux-ci sont en mesure d’émettre des normes et d’en assurer l’application. Se profile donc deux formes de pluralisme juridique : des droits émergent d’abord sous plusieurs modes dans des communautés et interagissent – c’est la première forme; puis ils entrent en contact avec d’autres droits florissant à l’intérieur d’autres communautés – c’est la seconde forme [81]. Ces considérations mènent aux débats classiques sur le statut de la morale, de l’éthique ou de toute autre forme de régulation sociale [82]. En outre, elles soulèvent des questions quant à l’influence éventuelle de la morale sur le droit [83]. Où et comment tracer les frontières du système ? Nous verrons que pour plusieurs auteurs, la solution est d’effacer complètement ces frontières, découvrant l’immensité des possibilités que cache la multitude des interactions sociales quotidiennes.

C – L’effacement des frontières du système

34L’effacement des frontières du système permet l’inclusion, dans la définition de la normativité juridique, de phénomènes aux formes et aux significations multiples qui ne relèvent pas du droit pour les auteurs déjà présentés. Antoine Bailleux, en discutant la théorie de François Ost et de Michel van de Kerchove, affirme, non seulement, que les parois de la pyramide sont ébranlées par les nouvelles théories du droit, mais que même la pertinence de la représentation du droit sous la forme d’un corps solide, tel que la sphère ou le cube, est remise en question. Il soutient que l’apparition des droits fondamentaux dans le paysage juridique a redéfini le rapport entre droit et morale. Pour interpréter la portée de ces droits, en effet, les tribunaux doivent chercher ailleurs que dans la pyramide, soit dans « des traditions pétries de valeurs où droit et morale sont difficiles à distinguer [84] ». Il soulève, également, le fait que la portée de ces droits peut varier en fonction des destinataires de la décision : les convictions morales d’une société influencent directement l’interprétation des règles de droit mais, aussi, leur délimitation et leur justification. Les droits de l’homme ne seraient a priori pas du droit, mais « le matériau qui aidera à la confection de celui-ci [85] ». Ici, il n’est plus question simplement de normativité. Le droit se mêle à d’autres phénomènes et il est simultanément « constitutif d’expériences » diversifiées [86].

35Dans le même ordre d’idée, Gérard Timsit affirme que « la juridicité n’est pas un état, mais une qualité [87] ». On ne peut donc pas déterminer la juridicité d’une norme simplement par l’identification de son émetteur. Gérard Timsit souligne en effet que le récepteur de la norme peut placer, dans les « indéterminations » du texte, la signification qu’il désire par un processus de décodage. Il rejoint ici le sujet que nous avons déjà abordé, c’est-à-dire le flou du droit, qui rend l’interprétation des textes non seulement nécessaire, mais partie du droit lui-même, à la différence que Gérard Timsit ne ravale pas l’interprétation au rang du droit dit classique. Il postule plutôt que le « degré de juridicité » dépend justement des conditions de décodage de la norme et, ultimement, du phénomène de co-détermination de la norme, soit du sens que lui donnent ensemble l’émetteur et le récepteur [88]. Ainsi, il n’y plus de différence entre le texte et son interprétation, puisque le processus participe de la formation de la norme [89]. Gérard Timsit introduit ici l’idée que certaines normes peuvent avoir, en partie seulement, un caractère juridique. Il récupère de cette manière une catégorie de normes exclues par les auteurs que nous avons étudiés jusqu’ici (les directives ou les standards par exemple) [90].

36Roderick MacDonald va plus loin encore en incluant dans sa conception du pluralisme juridique la normativité proprement sociale. Il affirme même qu’il y a confusion entre la normativité juridique et la normativité sociale [91]. Il avance l’idée que les sujets façonnent les institutions et, par le fait même, le droit : c’est le sujet de droit qui fait le droit. Même le droit étatique est une construction découlant des interactions entre les sujets de droit et les sujets exerçant un rôle institutionnel. Mais il replace le droit dans son contexte social en soulignant le fait que ce sont les sujets détenteurs du pouvoir qui imposent leur conception du droit et de l’image qu’ils se font du sujet [92]. Car les normes sont le reflet de l’identité de ce sujet puisque « [l]a pluralité des ordres juridiques reste toujours dans l’imaginaire des sujets, dans la pluralité de leur conception de leur soi [93] ».

37Dans cette perspective, les normes ne sont plus des règles imposées, mais des règles « négociées ». De la même façon, les décisions découlent d’un accord entre les justiciables [94]. Pour Roderick A. MacDonald, le fait que les sujets peuvent, par exemple, régler leurs litiges en dehors des appareils de l’État et donc construire le droit dans des institutions informelles est la preuve d’une société ouverte et démocratique. Il affirme que, dans certains cas, « il est […] préférable de ne pas donner un caractère formel à une relation ou à un usage ». Ainsi, en effet, celle-ci conserve son caractère souple [95].

38Roderick A. MacDonald classe les normativités selon deux critères : leur nature implicite ou explicite et leur forme inférentielle ou formulée. Il en vient à créer quatre catégories : les normes manifestes, allusives, routinières et latentes. Ces catégories ne tiennent pas compte des sources du droit, mais plutôt des comportements des destinataires des normes [96]. Il reconnaît les normes émises par une institution habilitée – les normes explicites. Il rejoint ici la position des auteurs que nous avons analysée dans la seconde partie de cette présentation. Cependant, il admet également celles qui découlent des usages – les normes implicites. C’est ici qu’il rompt complètement avec tout ce que nous avons vu jusqu’ici [97].

39En introduisant l’idée de la normativité juridique issue de l’interaction, MacDonald ouvre toute grande la porte à l’étude du droit d’un point de vue sociologique, c’est-à-dire le droit redéfini comme élément constitutif d’une socialité vivante, dynamique et complexe. Mais, comme il se réclame du pluralisme juridique, on peut interpréter ses propos, non comme une ouverture du droit sur le monde mais, au contraire, comme la poursuite de son enfermement à travers une redéfinition englobant et récupérant toujours plus de phénomènes.

A – Observer le « droit vivant »

42Le droit vivant – à travers la conception des acteurs – est abordé comme un fait social [100] : on étudie sa vie, son évolution, à travers « les pratiques concrètes de la vie quotidienne dans lesquelles les règles de droit sont utilisées et perçues (ou non) [101] ». Dans cette perspective, « le droit [se fait] dans le milieu ambiant de la société, souvent à l’insu des juristes [102] ». Les acteurs s’approprient et redéfinissent le droit : la législation ne peut exister qu’à travers la « subjectivation [103] ». Pour Renaud Dulong :

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« [Q]uantité de situations ordinaires tombent peu ou prou sous le coup de la loi, ont des implications morales, impliquent un débat, soit sur ce que la loi dit, soit sur ce qu’il convient de faire. […] [C]’est donc bien à l’aide de notre savoir de ces choses que nous nous débrouillons, et que nous décidons de la loi [104]. ».

44Jérôme Pélisse rapporte que les études sur le droit vivant ne se font pas de la même façon en Europe et en Amérique : en Europe, en effet, on cherche plutôt à élaborer des théories générales sur la relation entre le droit et la société, alors qu’en Amérique, on procède à des études empiriques sur l’accès à la justice, les institutions judiciaires, etc. [105]. Marc Hertogh résume la différence par la manière de poser la question de la recherche : « What do people experience as "law" ? » –, en Europe – en opposition à « How do people experience (official) law ? » –, en Amérique [106]. Il rapporte que, dans les études empiriques, les Européens ont tendance à ne pas définir le concept de droit et à laisser les acteurs le faire eux-mêmes alors qu’en Amérique, les chercheurs déterminent à l’avance le droit qu’ils vont observer. Il compare les positions d’Eugen Ehrlich et de Roscoe Pound et oppose le « living law » et le « law in action ». Eugen Ehrlich, qui serait à l’origine de la tradition européenne, étudiait le droit tel qu’il vivait dans la tête des gens, à travers le comportement des individus, à l’intérieur comme à l’extérieur des institutions légales. Roscoe Pound – et Marc Hertogh soutient que sa position est devenue la doctrine américaine – étudiait le droit tel que les juristes le vivaient, tout en admettant que ces mêmes juristes, et notamment les juges, doivent faire appel aux principes et aux valeurs dans leur pratique quotidienne [107].

45Patricia Ewick et Susan Silbey définissent également le Legal Consciousness comme étant d’abord un phénomène collectif, donc commun, ensuite, comme un processus par lequel les individus passent pour prendre leur décision et, finalement, comme la participation active dans la construction du droit [108]. Il s’agit donc de saisir comment les gens donnent du sens au droit et aux institutions légales [109]. Laura B. Nielse précise qu’en étudiant le Legal Consciousness, on en vient logiquement à étudier le « Legal Unconsciousness [110] ». En effet, à la fin de leur étude empirique, Patricia Ewick et Susan Silbey constatent que, la plupart du temps, les gens ne pensent pas du tout au droit (« most of the time, though, people don’t think of the law at all [111] »). Ainsi, c’est en fonction non de la loi, mais plutôt de ce qu’ils savent de la loi, que les individus évaluent les situations [112]. C’est que, notamment, les origines du droit sont tellement lointaines que les individus les ont oubliées et reproduisent simplement par récurrence des comportements prescrits par le droit [113]. Cela étant, les auteures dégagent trois types de relation au droit : être en face du droit, être avec le droit et être contre le droit.

Tableau a

Les trois types de rapport au droit selon Patricia Ewick et Susan Silbey [114]

En face du droit Avec le droit Contre le droit Normativité Impartialité, objectivité de la loi et du droit Légitimité partielle du droit, recherche de son propre intérêt Pouvoir du droit, «la force fait le droit» Contraintes Liées aux structures organisationnelles Contingentes, closes (par une décision, un verdict) Visibles institutionnellement Capacité Donnée par les règles, l’organisation formelle Liée à des ressources individuelles : l’expérience, l’habileté Insérée dans les structures sociales : rôles, règles, hiérarchie Temps/ Espace Séparé de la vie de tous les jours Simultané à la vie de tous les jours Colonisant le temps, l’espace de la vie de tous les jours Archétype Bureaucratie Jeux Débrouillardise

Les trois types de rapport au droit selon Patricia Ewick et Susan Silbey [114]

46Les catégories de Patricia Ewick et de Susan Silbey permettent bien de saisir le rapport quotidien des individus au droit. Lorsque les individus se trouvent « en face du droit », ils croient à son caractère juste, lui sont loyaux et acceptent les institutions légales. Ils peuvent également être frustrés par le peu de pouvoir qu’ils ont dans leur rapport au droit [115]. Quand les individus sont « avec le droit », ils s’en servent, ils jouent avec, ils le manient dans la poursuite de leurs propres intérêts ; il y a donc peu de considération pour la légitimité de la procédure légale, c’est plutôt son effectivité qui compte [116]. Le fait d’être « contre le droit » place l’individu dans une position de défiance. Il est mû par un fort sentiment de justice et oppose le droit aux droits [117]. Il est intéressant de souligner que les auteures précisent qu’une même personne peut avoir plusieurs compréhensions du droit et que le phénomène de résistance au droit – qui peut être occasionnelle ou régulière – dépend de l’histoire personnelle et de la situation particulière [118].

47Cependant, on peut très justement se demander comment Patricia Ewick et Susan Silbey définissent le droit qu’elles ont observé. La réponse se trouve dans le discours que Susan Silbey a fait lors de la remise de son doctorat honoris causa à l’École normale supérieure de Cachan :

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« In this view, law is not only made in legislatures, in courtrooms or in judge’s chambers ; it is reproduced and woven throughout the culture, in the streets, in the shops, in classrooms and kitchens, wherever rules and regulations of law become a part of how we organize our lives [119]. ».

49C’est également le point de vue de certains anthropologues allés étudier les sociétés dépourvues d’institutions légales ; Robert Kidder rapporte, par exemple, l’étude d’E. Adamson Hoebel chez les Eskimos du nord du Canada [120]. Ce peuple ne disposait, au moment de l’étude, ni de service policier ou d’armée, ni de juge ou d’avocat : aucune institution n’était donc habilitée à produire ou à appliquer le droit. La communauté avait aménagé le rituel du « song duel », rituel par lequel les protagonistes se confrontaient publiquement. Aucune sanction officielle n’était imposée et personne n’était reconnu coupable ou innocent. Pourtant, les individus recouraient rarement à ce cérémonial, préférant trouver solution à leur litige entre eux. Les chercheurs en sont venus à la conclusion que le simple fait de s’exposer au jugement social de la communauté suffit à dissuader les individus de se nuire. Les conséquences du « song duel » sont, pour les anthropologues, des traces de la présence d’une forme de normativité juridique [121].

50L’observation empirique du droit vivant permet de comprendre le rapport des individus, non seulement au droit et à son pouvoir normatif mais, par extension ou par opposition, à la normativité de façon générale. Cependant, elle ne met pas en lumière l’existence d’autres formes de normativité qui président aux prises de décision des individus ou des groupes sociaux.

B – La définition d’autres formes de normativité

51En observant les acteurs sociaux, on constate non seulement qu’ils savent « manier le droit flexible de l’État », mais qu’ils aménagent leurs propres normativités [122]. Selon Jean Carbonnier, qui établit la dénomination de « pluralisme normatif [123] », les normes non juridiques non seulement régulent les rapports sociaux, et parfois mieux que ne le fait le droit, mais elles sont de surcroît dans un lien de complémentarité, voire de concurrence avec le droit [124]. Ainsi, une norme efficace n’est pas forcément juridique. Encore une fois, cette constatation pose en filigrane la question de la juridicité. Mais ici, plutôt que de tenter de comprendre comment ces normativités se définissent par rapport au droit, il est plutôt question de comprendre le sens de leur existence.

52Examinons d’abord le concept de « non-droit » tel que développé par Jean Carbonnier et selon lequel, même si les législations tentent de recouvrir de plus en plus de situations de toutes sortes, c’est « peine perdue [125] ». « Quand nous parlerons de non-droit, il sera donc loisible d’entendre, non pas le vide absolu de droit, mais une baisse plus ou moins considérable de la pression juridique [126]. » Le non-droit peut être la conséquence d’un retrait conscient du droit. Par exemple, par « autolimitation » – certaines situations ne sont pas même conceptualisées par le droit –, par l’existence de lieux ou de temps de non-droit – comme l’intimité des maisons ou le dimanche. Le non-droit peut également découler de contradictions internes au droit ou de l’impossibilité d’appréhender juridiquement certaines situations factuelles. Le non-droit peut également être la conséquence d’un choix individuel. Ainsi, dans quelques matières, les « choix sont diffus » puisque le droit est facultatif et que les gens vivent comme si le droit n’existait pas, sauf dans quelques situations précises de leur vie. La vie sociale peut donc s’organiser en l’absence du droit, les individus allant jusqu’à passer des conventions officieuses, ne souhaitant pas la possibilité d’action en justice : c’est ce que Jean Carbonnier appelle les « situations d’amitié ». Dans d’autres situations, le droit fait des compromis pour accommoder le quotidien des gens dans des « situations de fait [127] ». Malgré l’existence du non-droit, Jean Carbonnier constate que la pression sociale pèse en faveur des situations juridiques. Pour les juristes, les phénomènes de non-droit restent secondaires. Le droit y serait d’ailleurs « latent ». Pourtant, curieusement, non seulement les gens vivent en dehors du droit, mais ils y voient une réussite : « Il faut arriver au but en zigzagant, sans être jamais heurté à un gendarme ou à un juge. Les gens heureux vivent comme si le droit n’existait pas [128]. » La zone de non-droit n’est donc pas l’absence de toute contrainte normative, mais plutôt l’activation de normativités non juridiques s’apparentant au contrôle personnel ou informel [129]. Si ce concept nous permet de cerner ces espaces sans droit, il ne permet cependant pas de comprendre l’agencement modulable, ou variable, du droit étatique et des autres formes de normativité.

53Pour certains auteurs, les normativités non étatiques ne peuvent émerger qu’en l’absence de droit : elles prennent une place laissée vacante. Pour d’autres, c’est l’inverse : le droit n’a de raison d’être que là où le contrôle social est inexistant. Ainsi, Robert C. Ellickson postule qu’un droit qui serait mal fait aurait plutôt tendance à renforcer le contrôle social informel : « Law makers who are unappreciative of the social conditions that foster informal cooperation are likely to create a world in which there is both more law and less order [130]. ». Éric A. Posner pose le raisonnement dans l’autre sens, puisque, pour lui, la présence du droit dépend directement de la solution qu’a proposée au préalable le système normatif non légal [131]. Donald Black va jusqu’à affirmer : « Law is stronger where other social control is weaker [132] ». Il donne pour exemple le contrôle interne qu’exercent la famille, l’Église, les voisins, etc. ; en fonction des communautés et des époques, on remarque que la variation du contrôle social informel qu’offrent ces entités est proportionnellement inverse à celle du droit. D’après lui, un citoyen libre de contrôle social informel peut plus facilement se retrouver en cour et éventuellement en prison. Il fait le même raisonnement au sujet des organisations de nature privée qui, ayant leur propre contrôle social, ont « moins de droit [133] ». Cette perspective rejoint celle de Max Weber pour qui, si d’autres pouvoirs que l’État – et il donne en exemple le pouvoir religieux – ont un effet qu’il qualifie d’« appréciable », alors la « contrainte juridique » de l’État sera moindre [134].

54À titre d’illustration, considérons les mutations sociales des années 1960. À cette époque, l’individualisme et la liberté sont devenus les nouvelles valeurs sociales, remplaçant soudainement le système de valeurs séculaire en place jusqu’alors. Dans ce contexte, les individus se sont retrouvés « contraints […] d’inventer sans cesse leurs règles et leurs normes [135] ». Le problème qui se posa alors fut celui de la limite : la solution était le droit. Il semblerait que le recul de la tradition et, par le fait même, de la normativité sociale, entraînerait forcément une recrudescence du droit qui récupèrerait à son compte les espaces laissés vacants par les autres formes de normativité.

55Cette inflation juridique aurait pour conséquence, d’après Michel Maffesoli, un décalage entre le contenu du droit, ses objectifs, et la réalité du quotidien.

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« Trop de lois tuent la loi. Et il n’est que voir, si l’on prend l’exemple français, ce qu’il en est de l’application de toutes ces lois formant le cadre légal censé régir la vie sociale! Qu’en est-il de la loi interdisant l’usage du cannabis ? Des règlements du Code du travail, de ceux de l’environnement, sans parler du Code de la route, des droits des malades et autres législations pleines de bonnes intentions, mais qui sont en déphasage total avec ce qui est, empiriquement, vécu. Il y a de l’anomie dans l’air du temps. Signe évident de l’abstraction de la légalité [136]. »

57Il s’ensuit que la production normative peut être décrite comme étant « le fruit d’une pluralité de forces et d’initiatives de sources diverses qui ne convergent pas nécessairement en fonction des seuls intérêts étatiques ou nationaux [137] ». Il faut donc comprendre que, non seulement une normativité sociale peut être forte et importante, mais elle peut en plus placer l’individu dans un dilemme entre normativité étatique et non étatique. « Le droit partage l’espace social avec un très grand nombre d’institutions capables d’assurer, elles aussi, l’intégrité et l’étanchéité de l’ordre social qu’elles proposent [138]. »

58Prenons l’exemple de l’« autoréglementation » telle que présentée par René Côté et Guy Rocher [139]. L’autoréglementation émerge spontanément dans les milieux où les changements sont constants. Elle est principalement une démarche de normalisation des conduites dans le but d’optimiser la productivité. Elle requiert la collaboration de chacun, mais est simultanément volontaire. L’autoréglementation peut être ignorée par le législateur, mais il est à son avantage de la récupérer, puisqu’elle bénéficie de l’expertise et de la légitimité du milieu concerné [140]. Selon Geneviève Tremblay, les « régularités » se développent sous une forme ou une autre en fonction du degré de formalisation et d’institutionnalisation du milieu [141]. D’après certains auteurs, par exemple, un guide à visée programmatoire (plutôt que régulatrice) est de nature normative [142]. Plusieurs ont développé des catégorisations de normes non juridiques [143], mais elles recoupent toutes, plus ou moins, les mêmes phénomènes. Normes techniques ou technico-scientifiques, normes éthiques, normes socioculturelles, elles ont un caractère institutionnel ou quasi-institutionnel [144], ce qui les rapproche, du point de vue ontologique, de la norme juridique.

59La normativité peut cependant prendre une autre forme, non institutionnalisée et non formalisée, qui ne se définit pas dans le groupe, ou dans le fait qu’elle témoigne d’une récurrence du comportement. Elle peut en effet émerger au sein des relations interpersonnelles [145], mais aussi dans le constant effort de l’individu à réguler son comportement en fonction de son style de vie propre [146]. Et, même si le comportement individuel se conforme à une normativité sociale, la source de cette conformité peut être ce qu’Elliot Aronson appelle l’« intériorisation » de la norme et donc son interprétation par l’individu qui veut agir selon ce qu’il croit être juste [147]. L’action individuelle ne dépend ici, ni de la pression sociale, ni de la sanction, mais de l’appréciation personnelle. Dans ce cadre, l’individu devient un « relais » par lequel la norme prend vie [148].

60La réflexion sociologique sur l’internormativité ne peut pas se contenter de constater la présence de ces différentes formes de normes ; elle doit aussi tenter de comprendre l’aménagement social dont elles témoignent. Émile Durkheim disait d’ailleurs, en parlant du droit, que l’architecture de celui-ci, dans une société donnée, dépend directement de la structure sociale de cette société [149]. Mettre toutes les sortes de normes sur un pied d’égalité permet de saisir leur portée, leur rôle et leur pouvoir respectifs, mais aussi, éventuellement, de comprendre le processus par lequel les individus choisissent de s’y conformer.

C – L’équipollence des normes

61Commençons d’abord par souligner le fait que des résultats de recherche empirique, infirmant ce qui est communément admis, démontrent que, bien que la coopération ne soit pas optimale, les individus se conforment généralement à la normativité de nature purement sociale, informelle et non juridique [150]. Il est intéressant de savoir que, pour Georges Canguilhem, les normes sociales peuvent être techniques, économiques et juridiques. Pour lui, l’unité virtuelle de ces normes constitue une organisation, soit une structure générale et formelle [151]. Les auteurs qui se sont intéressés à ce type de normes ont donc principalement cherché à comprendre leur nature et à saisir les raisons pour lesquelles les individus les acceptent comme étant contraignantes.

62Frederick Shauer expose les raisons de l’existence des normes, quelle que soit leur nature : il s’agit de la justice, la confiance, l’efficacité et la stabilité [152]. Il s’ensuit que, logiquement, toutes les normes ont objectivement le même but et le même statut. Il n’y a donc, dans cette conception, aucune prépondérance logique du droit sur les autres types de normativité. Joseph Raz dira que les individus ont des raisons d’adopter un comportement ou un autre ; d’après lui, ce sont les faits qui sont signifiants du point de vue normatif (« normatively signifiant [153] »). C’est donc la situation qui détermine le geste à poser.

63D’après Robert C. Ellickson, ce qui guidera l’individu confronté à un choix normatif est son sentiment de responsabilité, ce qui, d’après lui, ne dépend pas des lois formelles mais plutôt du contrôle social informel. Comme Patricia Ewick et Susan Silbey, Robert C. Ellickson détaille trois sortes de comportements face à la norme : prosocial, neutre et antisocial. Les règles, émises par des « contrôleurs », sont assorties de sanctions et sont adaptées aux comportements qu’elles visent à réguler. Les groupes sociaux développent des normes dans le but d’assurer leur bien-être ; ils utilisent les punitions et les récompenses pour arriver à leurs fins [154]. Dans cette perspective, la sanction joue ici un rôle primordial. Mais l’originalité de Robert C. Ellickson réside dans l’incorporation, au sein du système de contrôle social, de normes de nature strictement subjective qui, non seulement émanent de l’individu, mais dont l’application quotidienne, ainsi que l’éventuelle sanction, dépendent également de lui.

Tableau b

Elements of a Comprehensive System of Social Control [155]

Controller Rules Combined system Sanction Actor Personal Ethic Self Control Self-sanction Person acted upon Contract Promiseeenforced Contract Personal self-help Social Forces Norms Informal Control Vicarious selfhelp Organization Organized Rules Organization Control Organization enforcement Government Law Legal System State enforcement

Elements of a Comprehensive System of Social Control [155]

64Pour Robert Cooter, les normes se rapportent au bien public : elles sont des « outils de coopération » qui permettent de maintenir l’unité sociale, ce qui est logiquement dans l’intérêt de tous [156]. Comme Elliot Aronson, Robert Cooter fait référence à l’« intériorisation de la norme » mais, pour lui, il s’agit plutôt du fait d’accepter la norme comme étant une obligation. L’individu se conforme donc à la norme même s’il n’y voit pas un avantage personnel direct [157] simplement parce qu’il y a un « coût psychique » à la violer. Pour Cooter, la norme s’impose tout simplement d’elle-même si assez de gens l’ont intériorisée [158].

65Elliot Aronson identifie lui aussi trois fondements de la conformité aux normes, qu’elles soient de nature juridique ou non : la « conformité », l’« identification » et l’« intériorisation ». La conformité est de nature circonstancielle ; elle peut très bien rapidement changer, au gré notamment des récompenses et des punitions qui sont assorties à la norme. C’est l’état qui a le moins d’effet concret sur l’individualité. L’identification est le processus par lequel l’individu cherche à ressembler à celui qui l’influence ; le comportement peut donc changer si l’admiration pour celui auquel on s’identifie diminue ou si celui auquel on s’identifie change de comportement. L’individu se met à croire dans les valeurs et les opinions qui sous-tendent son comportement. Finalement, l’intériorisation, comme nous l’avons présentée, correspond au désir d’être juste. Elle est donc auto-entretenue et est la plus permanente [159].

66Le phénomène d’intériorisation soulève la question de la signification que les acteurs donnent à leur action [160]. Eric A. Posner va jusqu’à dire que la conformité aux normes est utilisée comme « signal » par l’individu pour démontrer son statut social [161] :

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« Social norms describe the behavioural regularities that occur in equilibrium when people use signal to show what they belong to the good type. Social norms are endogenous : they do not cause the behaviour, but are the label that we attach to behaviour that results from other factors [162]. ».

68Dans cette perspective, la conformité à la norme est strictement instrumentale et a une valeur symbolique puisque l’individu associe le comportement à des qualités. Pour Donald Black, les normes sociales définissent qui est respectable et qui ne l’est pas. Il donne l’exemple des prostitués, des joueurs, des drogués, qui se tiennent, par leur comportement, en marge, et même en contravention de la normativité sociale [163]. Eric A. Posner explique cette association symbolique par l’histoire des sociétés, mais également par la fabrication de signaux par ce qu’il appelle les « norm entrepreneurs [164] ». Les norm entrepreneurs disposent d’un « business plan » (campagne de subvention, médias, public cible, etc.) qui leur permet de convaincre l’opinion publique, de créer des idéologies. L’État peut en être un, et ses innovations législatives peuvent changer les croyances et les opinions [165]. Mais pour Posner il n’y a aucune hiérarchie entre les norm entrepreneurs, ni entre les normes qui résultent de leur travail.

69Paul Amseleck, lui, postule que les normes n’ont aucune existence extérieure : « elles sont présentes uniquement dans notre esprit [166] ». Elles ont également une vocation instrumentale, puisqu’elles servent de moyen de transmission, pour « faire passer dans l’esprit d’autrui les règles que l’on a soi-même à l’esprit [167] ». La normativité est ici appréhendée comme une idée, une pensée. Paul Amseleck différencie très nettement norme et règle : c’est aux règles qu’il revient de réguler les comportements [168]. Pour Harold Garfinkel, la contrainte normative n’émane justement pas des règles, mais plutôt de l’« intercompréhension pratique » : la norme, pour exister, doit être comprise, vécue et agit « dans et par rapport à autrui [169] ».