1Les relations entre le droit comparé et la théorie du droit (ou les théories du droit) soulèvent un certain nombre de difficultés, dont peut-être la plus épineuse porte sur le paradoxe créé par la rencontre des deux domaines. Une véritable théorie vise à s’imposer sur n’importe quel système du droit, tandis que le droit comparé ne s’intéresse qu’aux différences entre les systèmes. Par conséquent, dès qu’un comparatiste essaie de formuler une théorie du droit, il court le risque de se livrer soit à un exercice d’impérialisme juridique, ce qui est une violation d’un axiome fondamental de la discipline, soit aux mains de l’école du droit naturel [1]. En effet, il ne semble guère possible de parler d’une théorie comparée (ou de théories comparées) du droit, et il s’ensuit que la théorie juridique et le droit comparé ne peuvent pas à première vue occuper le même espace. Toutefois, étant donné, tout d’abord, que le droit comparé en tant que discipline se fonde sur deux grandes questions, dont l’une concerne ce qu’on veut dire quand on dit « droit » (l’autre question concernant la nature de la « comparaison »), et puisque le comparatiste devrait s’obliger à prendre au sérieux la théorie [2], il est également impensable qu’un comparatiste ne s’informe pas sur les théories du droit. La question est, dès lors : comment sortir de ce paradoxe ? Comment le droit comparé pourrait-il développer une relation profonde et non contradictoire avec la théorie du droit ?

2Au préalable, pourtant, il faut réfléchir non seulement à ce qu’est une théorie du droit et son rôle dans la compréhension de la nature du droit, y compris les contextes dans lesquels cette nature et cette compréhension devraient avoir lieu (1) mais également sur la nature du droit comparé en tant que discipline (2). Or, cette idée de « contexte » ne se limite pas aux faits sociaux ou culturels mais s’étend aux réseaux méthodologiques et épistémologiques. Il s’agit de schèmes d’intelligibilité, de paradigmes et d’approches épistémologiques (3). Le point fort à dégager, ce sera d’apprécier comment, au sein de ces réseaux, le droit comparé et la théorie du droit ne continuent pas à occuper des niches indépendantes.

1 – Théorie du droit

3L’expression « théorie du droit » ou, en anglais, « legal theory » n’est satisfaisante que dans la mesure où elle signale qu’on fonctionne à un certain niveau d’abstraction. En fait, l’expression ne s’utilise pas très souvent dans les facultés de droit anglo-américaines ou les bibliothèques de common law, puisque, depuis le XIX^e siècle, le terme « jurisprudence » est préféré, alors que cette expression se révèle le plus souvent presque synonyme. Qu’est-ce qu’on veut dire quand on parle de jurisprudence ? Du point de vue d’un juriste français, si l’on ignore le faux-ami sur le plan linguistique [3], le terme jurisprudence ou théorie du droit comprend quatre notions plus précises. Selon Bergel, l’expression « théorie générale du droit » doit être distinguée non seulement de la philosophie du droit, mais également de l’épistémologie juridique [4]. A ces trois domaines, à savoir la théorie générale, la philosophie et l’épistémologie, s’ajoute peut-être la notion de « science du droit », alors que cette dernière est ambiguë en ce qu’elle se confond, pour certains, avec les autres trois notions.

4La philosophie du droit, conçue comme une métaphysique juridique, se préoccupe, selon Bergel, de l’essence du droit, c’est-à- dire des valeurs qu’il doit poursuivre par rapport à une vision globale de l’Homme et du monde. La théorie générale, en revanche, a pour objet « d’étudier le droit tel qu’il est et non tel qu’il devrait être », et il en résulte qu’elle ne perd jamais de vue « les systèmes juridiques en les transcendant en valeurs absolues ». Certes, les deux disciplines cherchent à comprendre ce qu’est le droit, y compris ses buts et ses fondements. Mais « la théorie générale le fait davantage à partir du droit et pour en dominer l’application, tandis que la philosophie du droit est souvent une philosophie sur le Droit, partant de la philosophie pour sublimer le juridique en métaphysique » [5].

5Quant à l’épistémologie du droit, il s’agit d’ « une critique des principes, des postulats, des méthodes et des résultats de la connaissance du droit ». Elle prend comme objet le savoir juridique pour n’étudier que les notions pures en les ordonnant en elles-mêmes et « isolément des intérêts concrets qu’elles représentent, [et] parvenir à une construction juridique par les seuls efforts de la pensée » [6]. En bref, la question qui intéresse l’épistémologue du droit est la suivante : que signifie « avoir une connaissance du droit » ? Selon Bergel, qui cite le travail d’Atias [7], l’épistémologie s’oriente plus vers ce que devrait être le droit que vers le droit tel qu’il est, ce qui distingue l’épistémologie de la théorie générale [8]. Cependant, il est permis de se demander si la distinction entre l’épistémologie et la théorie générale n’est pas davantage une question de niveau. Certes la théorie générale fonctionne à un niveau supérieur au droit positif, ne se préoccupant que des concepts, des catégories et des méthodes. Mais l’épistémologie se situe à un niveau plus élevé encore, étant une métascience, c’est-à-dire une réflexion sur la science. Or, comme l’a affirmé Blanché, la métascience montre « ordinairement un extrême souci de transporter dans son domaine le style et les exigences de rigueur de la science même et ne pouvant donc guère être pratiquée que par des savants spécialisés, alors que l’épistémologie prend souvent, par rapport à la science, un peu plus de distance et conserve encore, malgré ses efforts pour l’atténuer, un caractère philosophique plus ou moins marqué » [9].

6Cette référence à la science provoque en même temps une question au sujet du statut du droit. En fait, l’expression « science du droit » se révèle peut-être la plus difficile, à cause non seulement de l’ambiguïté qui s’attache à ce mot « science » mais aussi des niveaux différents auxquels elle peut fonctionner. La notion d’une science du droit remonte au droit romain, mais elle ne portait pas la signification qu’elle a aujourd’hui. La scientia juris a été employée dans le sens d’une connaissance (scientia) du droit [10], c’est-à-dire en termes d’érudition et d’apprentissage. Il ne s’agissait pas de la dimension épistémologique qu’on associe avec l’idée de savoir depuis le XIX^e siècle. Or, c’est à partir du XVI^e siècle que l’expression a commencé à évoluer, les juristes humanistes ayant révolutionné les méthodes de recherche employées à propos des sources du droit romain. Comme l’a observé Stein, « les enseignants humanistes de l’école de Bourges étaient d’avis que l’on pouvait présenter le droit selon le même schéma que les autres disciplines scientifiques, c’est-à-dire en procédant logiquement du général au particulier » [11]. Cependant, l’expression demeure ambiguë aujourd’hui, puisqu’il faut faire une distinction entre le droit en tant que science et une science du droit. Est-ce que le droit est lui-même une science - ce que les humanistes semblaient croire - ou est-ce qu’il existe une science qui a pour objet le droit, une approche privilégiée par Hans Kelsen [12] ? En fait, selon Troper, parler « en termes de métalangage conduit à considérer un troisième niveau de discours, qui est celui du langage sur la science du droit ». Ainsi, s’il y a « un métalangage sur le droit, le langage sur la science du droit, dit aussi “épistémologie juridique”, constitue, lui, un métalangage » [13]. L’idée donc d’une « théorie du droit » se révèle également ambiguë si l’on considère une telle théorie comme une science, car elle invite à une réflexion sur le langage, les concepts et, surtout, les schèmes d’intelligibilité et les paradigmes employés par la théorie. Il ressort de cela qu’au niveau de l’épistémologie, une comparaison d’une théorie avec une autre ne s’avère pas une contradiction et, en conséquence, un aspect du droit comparé pourrait reposer sur la comparaison des théories juridiques.

7Toutefois, pour le juriste de common law, l’idée que le droit est une science, au sens d’avoir le même statut que la physique ou la mathématique, n’a jamais eu droit de cité, malgré une certaine influence exercée par les méthodes allemandes pendant le XIX^e et peut-être jusqu’à la deuxième guerre mondiale. La cause de la rupture (ou une cause, en tout cas) avec le modèle scientifique, c’est l’école Réaliste américaine des années trente [14]. Pour celle-ci, le droit doit se définir non pas par rapport à une structure bien organisée des règles abstraites et conceptuelles, mais à partir de ses fonctions [15]. Plus tard, Karl Llewellyn a affirmé que c’est le comportement des « gens de droit » qui fournit les moyens par lesquels on définit la nature du droit [16]. Certes, le Réalisme ne s’est pas imposé partout en Angleterre ni avec beaucoup de force. En effet, il a attiré bien des critiques et, avec la publication du livre The Concept of Law, en 1961, par Herbert Hart, le positivisme et les règles ont regagné auprès des théoriciens leur position centrale [17]. Mais ce que le Réalisme a fait, c’est d’encourager une transition épistémologique et pédagogique des règles vers les conflits (disputes) et les litiges (court cases) [18]. C’est le « cas », et surtout ses faits [19], sur lequel l’accent est mis dorénavant et, aujourd’hui encore, le recueil des arrêts - c’est-à-dire le casebook - continue à jouer un rôle central dans les facultés de droit.

8Ce ne sont que les Réalistes et les fonctionnalistes qui voient dans le cas le point de départ pour une théorie du droit. Ronald Dworkin, l’un des théoriciens les plus connus dans le monde de common law depuis les années soixante-dix, a également élaboré une thèse à propos de la nature du droit sur le fondement du travail des juges. Cependant, il ne s’agit pas d’une approche sociologique. Selon Dworkin, la question essentielle se rapporte à l’existence ou non d’un pouvoir discrétionnaire chez le juge face à un cas difficile (hard case). Or, pour Hart, le juge dispose d’un tel pouvoir à cause de la nature ambiguë de la langue, même si les occasions où il s’en prévaut sont relativement rares [20]. Dworkin, en revanche, n’est pas d’accord avec l’existence de ce pouvoir et il affirme qu’il y a toujours une bonne réponse à n’importe quelle affaire, y compris le cas difficile [21]. Ce philosophe explique qu’alors que « personne n’a encore commencé d’imaginer l’argumentation qui serait nécessaire pour prouver qu’il n’y pas de bonne réponse », il n’est pas déraisonnable de lui demander où est son argumentation prouvant qu’il y en a une. La réponse de Dworkin à cette question est la suivante : « donnez-moi un problème juridique quelconque […], demandez-moi quelle est la meilleure interprétation, et j’opterai pour une solution ». Dworkin va même plus loin : « j’irai jusqu’à dire : vous aussi ». On va trouver, affirme-t-il, cas après cas, « qu’une argumentation en faveur d’une interprétation est, tout bien considéré, supérieure » [22]. En d’autres termes, la bonne réponse chez Dworkin résulte de la supposition que les arguments juridiques - et il faut rappeler que pour ce philosophe « les seuls arguments en faveur d’une position juridique sont des arguments juridiques » [23] - ne sont pas égaux ; il y a une hiérarchie, dans laquelle un argument se révèle supérieur par rapport à un autre. Pour Dworkin, le droit ne se trouve ni dans les normes ni dans les règles en tant que telles, mais dans les arguments à propos de l’interprétation des droits juridiques.

9Quant aux raisonnements fonctionnalistes, Dworkin y est également hostile. Depuis presque un demi-siècle les juges britanniques ont de temps en temps eu recours aux arguments de politique (policy) pour soutenir leurs décisions dans les cas difficiles, ces arguments étant en fait fonctionnalistes en ce qu’ils mettent l’accent soit sur la fonction de la règle elle-même soit sur un but social à réaliser [24]. Ainsi le philosophe note que « si le cas à juger est un cas difficile, si aucune règle établie ne dicte la décision dans un sens ou dans l’autre, il pourrait sembler qu’une décision correcte pourrait trouver sa source soit dans la politique, soit dans les principes » [25]. Dworkin emploie comme exemple l’affaire de Spartan Steel, jugée en 1972 par la Cour d’appel anglaise, où les employés du défendeur avaient rompu un câble électrique qui fournissait du courant au plaignant, ce qui a causé la fermeture de l’usine du plaignant en attendant que le câble soit réparé [26]. La question concernait l’octroi de dommages-intérêts au plaignant pour la perte économique résultant d’un dommage causé par la négligence du défendeur. Le philosophe a noté que la Cour « aurait pu statuer en se demandant soit si une firme dans la position du plaignant avait le droit à une indemnité, ce qui est une question de principe, soit s’il était économiquement opportun de répartir les risques en matière d’accidents, comme le suggérait le plaignant, ce qui est une question de politique » [27]. Or, continue-t-il, si « les juges sont des législateurs suppléants, la cour devrait être prête à suivre le second argument aussi bien que le premier et décider en faveur du plaignant si c’est l’argument qui s’impose » [28]. En effet c’est ainsi que le juge Lord Denning a présenté son argumentation dans ce cas particulier.

10Cependant, Dworkin nous invite de supposer « qu’un juge parvienne à justifier une décision dans un cas difficile, comme celui de la Spartan Steel, non pas sur le plan des politiques mais sur celui des principes » et « qu’il puisse montrer que le demandeur a un droit à recevoir des dommages-intérêts » [29]. Car, pour ce philosophe du droit, une « théorie des droits fournit une meilleure explication de l’utilisation des précédents par les juges dans les cas difficiles, que ne le fait une théorie accordant une plus grande place à la politique » [30]. Et, afin de faire ceci, le juge « doit construire un schéma de principes abstraits et concrets qui donne une justification cohérente à tous les précédents de common law et, dans la mesure où celles-ci doivent être justifiées par des principes, aux dispositions constitutionnelles et législatives également. » [31] II faut, en bref, prendre les droits au sérieux.

11Cette référence à la cohérence et aux droits subjectifs pourrait donner l’impression au juriste de la famille romano-germanique que Dworkin s’inscrit dans la tradition scientifique du droit. Ce qu’il semble proposer, c’est une vision épistémologique et méthodologique où le juge infère la solution d’une structure abstraite et bien organisée dans le sens logique. En effet, l’idée d’un modèle dans lequel les règles de droit positif se mêlent aux principes constitutionnels et moraux évoque les penseurs de l’école du droit naturel de XVII^e siècle [32]. Mais on aurait tort d’assimiler ce modèle proposé par Dworkin aux juristes de mos geometricus, car la méthodologie proposée par ce philosophe ne se conforme pas aux méthodes qu’on associe avec les mathématiques [33]. Le droit n’est pas une question de déduction mais d’interprétation, et, pour illustrer le travail du juge, Dworkin a proposé une analogie frappante.

12Evoquant l’école du droit et littérature, [34] Dworkin affirme que les juges sont à la fois des auteurs et des critiques. En conséquence, on peut « trouver une comparaison encore plus fructueuse […J en élaborant un genre artificiel de littérature, que nous pourrions appeler le roman à la chaîne ». Or, dans « cette entreprise, un groupe de romanciers écrit un roman, chacun à son tour ; chaque romancier de la chaîne interprète les chapitres qu’il a reçus pour écrire un nouveau chapitre, qui vient alors s’ajouter à ce que reçoit le romancier suivant, et ainsi de suite ». Toutefois, les auteurs n’ont pas une liberté totale en ce que chacun « doit écrire son chapitre pour aider à la meilleure élaboration possible du roman, et la complexité de cette tâche reproduit la complexité du verdict à rendre dans un cas délicat de droit-intégrité (law as integrity) ». En d’autres termes, « on attend que les romanciers prennent au sérieux leurs responsabilités dans la liaison ; ils veulent créer ensemble » [35].

13Sur le plan de la théorie du droit, ce qui semble frappant à propos de cette analogie c’est, d’une part, le rejet presque total de la notion du droit en tant que science mais, d’autre part, l’assurance qu’il y a une bonne réponse à n’importe quelle affaire. On associe habituellement la certitude avec la logique et la déduction et, ensuite, la logique et la déduction avec la méthode scientifique. De plus, il est permis de penser qu’en termes de théorie juridique, la thèse de Dworkin ne s’installe au sein de la tradition des codes qu’avec difficulté, et ce principalement en raison du fait que, dans cette tradition, la relation entre les codes et ceux qui sont chargés des les appliquer donne lieu à une image différente de l’image du juge dans les systèmes de common law. En ce qui concerne ces derniers, le juge a eu pour rôle, du moins du point de vue historique, de dire un droit qui ne s’expose pas en structure écrite et axiomatique. Il n’en reste pas moins, pourtant, que les théories façonnées au sein de la tradition romano-germanique - on pense par exemple au modèle de normes associé à Hans Kelsen - ont la capacité de se transposer aux systèmes de common law, même si, en ce qui concerne Kelsen du moins, l’aspect kantien se comprend mal. Comment rendre compte de ce décalage entre le positivisme, qui se révèle vraiment universel, et l’idéalisme littéraire, qui semble emprisonné dans une tradition particulière ?

14Une réponse, évidemment, se rapporte aux qualités internes des thèses elle-mêmes tandis qu’une autre réponse pourrait se référer, comme on l’a constaté, aux divergences historiques et idéologiques entre les deux traditions [36]. Cependant, si l’on aborde la question en tant qu’épistémologue, les différences entre les positivistes et la thèse de Dworkin se révèlent moins nettes, et ce pour deux raisons principales. Premièrement, d’un point de vue ontologique, le philosophe américain ne s’éloigne pas de l’idée que le savoir juridique consiste en propositions linguistiques, c’est-à-dire en règles et en principes [37]. Ce qu’il discute, c’est l’existence des « trous noirs » dans le système, ce qui donne aux juges leur pouvoir discrétionnaire. Voici en fait un aspect de sa théorie que le juriste français n’aura aucune difficulté à admettre.

15Deuxièmement, alors que Dworkin s’en prend à la thèse de Hart, sa référence est en fait le positivisme. Le point de départ, c’est le juge et ses méthodes de raisonnement et, une fois encore, il y a là une piste de réflexion pas inconnue en France [38]. M Ivainer, par exemple, a affirmé que le juge français, loin d’être un juge automate, est en fait un spécialiste de l’ars hermeneutica [39]. Certes, pour ce dernier, ce qui doit être expliqué c’est moins les textes que les faits ; cependant, le schème d’intelligibilité employé par les deux juristes se révèle identique. Il ne s’agit pas vraiment d’une méthodologie tirée de la science de la nature ou des mathématiques mais d’une approche qui doit être « considérée comme un art interprétatif » [40], non seulement à l’égard de l’objet de la théorie, à savoir les juges, mais aussi à propos de la thèse elle-même. On interprète le rôle du juge comme un rôle interprétatif.

16C’est là la raison pour laquelle la thèse de Dworkin ne peut pas être considérée comme un discours vraiment épistémologique, du moins dans un sens descriptif. Il n’affirme pas que son hypothèse corresponde à la pratique des juges dans les tribunaux ; en fait, il propose une méthodologie tellement idéale qu’il lui fallait créer, pour expliquer ses méthodes, un juge mythique et surhumain dénommé Hercule [41]. Néanmoins, sa thèse se révèle pourtant intéressante sur le plan épistémologique, et non seulement, comme on l’a déjà constaté, dans son aspect ontologique, c’est-à-dire à l’égard des propositions normatives (les règles et les principes). Son travail dévoile également les relations fondamentales qui existent, surtout dans les sciences humaines, entre théorie et méthodes. En fait, pour cet auteur, la nature du droit se trouve moins dans un système de langage que dans les méthodes des avocats (les arguments) et des juges (trancher entre les arguments et en choisir un par rapport aux autres), et ainsi on ne s’étonne pas Quand il affirme que le droit n’est rien moins que l’interprétation [42].

17Toutefois, privilégier la méthode herméneutique (l’interprétation) et dialectique (comparer un argument par rapport à un autre) aux dépens d’autres méthodes, telles que le fonctionnalisme, rappelle les « types d’intelligibilité » que l’épistémologue des sciences G.-G. Granger souligne comme étant la clef, quand il s’agit de la conceptualisation et de l’observation des faits humains [43]. Granger fait référence aux schèmes d’intelligibilité énumérés par le sociologue philosophe J.-M. Berthelot [44], pour arriver à la conclusion que la connaissance scientifique des faits humains « ne pourrait réussir que par la conjonction de plusieurs schèmes, dont le mode de superposition et d’enchaînement serait à définir dans chaque cas d’espèce » [45]. Dworkin n’utilise pas ces schèmes, dont on trouvera une analyse plus loin dans cet article, à proprement parler pour donner sens directement aux faits humains, mais il les impose aux acteurs juridiques et, en conséquence, il partage avec les Réalistes l’idée que le droit est une activité dans laquelle la méthodologie a un rôle dynamique à l’égard soit des faits soit des textes.

18C’est peut-être ce rôle dynamique pour les méthodes qui est la contribution la plus importante des théoriciens du common law, parce qu’il permet à l’épistémologue de progresser des théories du droit vers, d’une part, des modèles épistémologiques plus généraux dans les sciences humaines et, d’autre part, les raisonnements employés par les acteurs du droit. Or, comme l’a affirmé Christian Atias, « le passage de la règle générale - ou de la décision antérieure - à la solution du cas concret ne saurait s’analyser en un simple processus déductif d’application ; la subsumption de l’espèce sous la règle fait intervenir de multiples circonstances, éléments et variables qui interdisent de prétendre prédire avec certitude son résultat » [46]. Une théorie du droit qui porte sur la source et sur l’organisation des normes ou des règles s’avère, en d’autres termes, limitée quant à ce qu’elle pourrait apporter aux comparatistes, non seulement parce que « les juristes se refusent à utiliser la méthode comparative » quand il s’agit « de la recherche d’informations » [47], mais aussi parce que l’universalité de la proposition normative supprime toute différence et donc toute comparaison utile. Cependant, une fois que le point de référence d’une théorie est transposée aux agents du droit, les relations fondamentales entre théorie et méthodologie sont exposées, ce qui permet à l’épistémologue d’apprécier la complexité dans laquelle une théorie opère. D’une part, il y a des méthodes de raisonnement, par exemple l’induction ou l’analogie et, au-dessus d’elles, les schèmes d’intelligibilité. D’autre part, il y a les paradigmes, par exemple le holisme opposé à l’individualisme, et les approches épistémologiques, par exemple la synchronique par rapport à la diachronique.

19En bref, donc, le point qui doit être souligné, c’est que les « théories juridiques sont extrêmement diverses » [48] mais que c’est sur cette diversité que se base toute relation avec le droit comparé. À partir du moment où un juriste commence à parler d’une « science du droit » ou d’une hiérarchie des normes - ou, bien entendu, des codes internationaux - les possibilités que le droit comparé offrent deviennent limitées, car le théoricien qui propose telle science ou tel modèle positiviste veut fermer, peut-être inconsciemment, toute discussion sur la différence [49]. Certes, un juriste comme Ronald Dworkin ne voulait pas que sa thèse se borne aux frontières géographiques. En effet, on imagine qu’il visait à l’universalité. Cependant, en mettant l’accent sur le juge et en provoquant la communauté des juristes, en affirmant qu’il y a une bonne réponse à n’importe quelle affaire et, bien entendu, en suggérant que les juges peuvent être comparés aux auteurs d’un roman à la chaîne, il savait bien qu’il s’exposait à la controverse, ce qui a eu pour effet d’ouvrir sa théorie du droit aux comparaisons constantes.

2 – Droit comparé

20Si les limites et les frontières de la « théorie du droit » s’avèrent floues, celles du droit comparé se révèlent problématiques pour d’autres raisons. En tant que discipline, de quoi s’agit-il ? En fait, le terme même de « droit comparé » doit être comparé avec son homologue dans la langue anglaise, à savoir « comparative law », puisque les deux expressions ne disent pas exactement la même chose. Le « droit comparé » signale du moins qu’il sera question de comparer deux droits, mais le « comparative law » donne l’impression tout d’abord qu’il existe un domaine des normes qui s’applique à une matière dénommée « comparative ».

21Nonobstant, pourtant, cette difficulté linguistique il reste le problème de la catégorie elle-même. Or, le grand comparatiste Sir Otto Kahn-Freund, a affirmé que le professeur de droit comparé a une liberté totale à l’égard de la matière [50], et il faut admettre que l’enseignant chargé d’assurer un cours de droit comparé va y apporter sa propre expertise. Si un tel professeur, comme c’était le cas en ce qui concerne M Kahn-Freund [51], d’origine allemande, était arrivé en Angleterre comme un spécialiste du droit de travail et de droit de famille, ayant en outre une bonne connaissance du droit français, on imagine que son cours pouvait se baser sur une comparaison entre les trois systèmes européens, en mettant l’accent peut-être sur le droit civil. Un professeur dont le pays d’origine est en dehors du monde occidental, et qui s’est spécialisé en droit public, pourrait faire un cours de droit comparé dans lequel la matière serait tout à fait différente. En effet, les possibilités concernant les droits et les langues sont presque illimitées et, en conséquence, on voit mal comment un manuel de droit comparé qui s’adapterait à n’importe quel cours serait possible [52].

22Il en résulte une tentation de considérer le droit comparé comme une méthode et non, à la différence d’un cours consacré à la théorie du droit, comme une matière substantielle. Cependant, cette idée que la discipline n’est rien qu’une méthode a été critiquée sévèrement par le comparatiste francophone Pierre Legrand. Pour lui, le droit comparé devrait être considéré comme un moyen par lequel un juriste peut « regarder le droit » (a way of looking at the law), et ainsi l’analogie ne devrait pas se faire avec un cours de méthodologie juridique mais, par exemple, avec l’école de feminist jurisprudence, une école qui fait partie de la théorie du droit [53]. On n’accuse jamais cette école de n’être qu’une méthode [54]. Selon Legrand, il est essentiel qu’un comparatiste s’engage sérieusement non seulement du côté de la théorie mais également de l’inter-disciplinarité, car il faut une approche « reconnaissant la réalité juridique comme ambiguë et comme irréductible à un canevas de lois et de décisions de jurisprudence » [55] En effet, cette « perspective veut se faire l’instrument d’un nouveau paradigme global capable de marquer une rupture épistémologique avec l’ancien » [56]. Le défi est donc double. Comment échapper aux limites, d’une part, de la simple technique, pour amener la comparaison en droit au rang de la théorie et, d’autre part, de la discipline du droit lui-même, afin de rendre compte des droits nationaux depuis une perspective qui soit en dehors des modèles traditionnellement employés par les juristes-théoriciens ?

23En fait, si l’on revient aux expressions « droit comparé » et « comparative law » il est permet d’y voir les points de base à partir desquels le comparatiste peut aborder ces défis. Cela revient à dire, comme il a été proposé au début, que l’expression « droit comparé » sert de fondement pour les deux questions principales dont la discipline devrait se préoccuper. Qu’est-ce que le « droit », et qu’est- ce que la « comparaison » ?

24En ce qui concerne le « droit », la relation entre cette notion et la théorie juridique est évidente. Toutefois, dans ce contexte, la notion même de « théorie » se révèle ambiguë parce qu’il ne s’agit pas d’un seul système de droit, puisque le comparatiste doit se préoccuper au minimum de deux systèmes. La question qui s’impose donc, c’est celle du rôle de la théorie dans cet exercice. Or, si le comparatiste prend comme objet de comparaison la dimension théorique d’un système étranger afin de l’examiner par rapport à son propre système, ce qui pourrait être le cas quand le comparatiste s’intéresse, disons, au droit chinois ou à celui d’un pays africain, il va se livrer à une évaluation qui devrait rendre compte de la différence. En revanche, si le comparatiste prend comme objet un domaine du droit positif tel que la propriété intellectuelle, les entreprises commerciales ou la protection des consommateurs - surtout un domaine où les textes ont droit de cité - il est possible qu’il s’inscrive dans une théorie qui, par exemple, a été façonnée sur la base d’un modèle dans lequel les normes ou les règles ont un statut ontologique. Il se peut que la conséquence en soit que le comparatiste impose à l’autre système une théorie juridique qui est étrangère, ce qui va dénaturer l’exercice de comparaison [57].

25Cependant, alors qu’il est tentant d’en conclure que le comparatiste est obligé de tenir compte des théories du droit avant d’aborder une comparaison des textes, il importe de comprendre que l’expression « théorie » se révèle trop générale pour servir de référence. Ce dont le comparatiste a besoin c’est un modèle épistémologique qui va englober, d’une part, les paradigmes et, d’autre part, les méthodes, car la notion de « droit » dans l’expression du droit comparé ne se borne pas simplement aux règles, aux normes, aux sources ni même aux méthodes d’interprétation ou de fonctionnement. Comme nous l’avons vu à l’égard des théories juridiques dans le common law, chaque théorie tend à s’attacher soit à une notion telle que la règle (Hart) soit à une méthode telle que l’interprétation (Dworkin), soit encore à une discipline externe au droit telle que la science économique (Posner) [58] ou la sociologie (Réalisme).

26Pour le comparatiste, pourtant, il ne saurait être question de trancher entre quelques théories, mais de construire un objet de comparaison qui sera sensible aux complexités relatives aux concepts, aux règles, aux normes, aux institutions, aux faits, aux théories et aux agents et acteurs de droit. En fait, le choix de l’objet de comparaison est en lui-même une question qui entraîne une réflexion profonde à plusieurs niveaux de la théorie. Par exemple, le juriste qui veut comparer la notion de bonne foi dans quelques systèmes européens, y compris le droit anglais, devra s’interroger sur ce qu’il veut comparer. S’agit-il des normes, des textes, des situations de fait, des décisions rendues par les tribunaux, des institutions et des relations entres elles (les personae par rapport aux res et aux actiones), des méthodes utilisées par les juges, des contextes économiques ou politiques… ? Chaque objet choisi comme angle de comparaison pourrait donner des résultats sensiblement différents [59]. Afin de faire ce choix d’objet, il faut évidemment se livrer tout d’abord aux recherches épistémologiques à propos de ce qu’est le « droit », mais une telle recherche ne sera pas un exercice qui examine seulement les définitions du droit proposées par les professeurs de jurisprudence. Ce que le comparatiste doit entreprendre, c’est apprécier comment le « droit » se construit par rapport aux objets de la comparaison, et ainsi les recherches épistémologiques devraient consister en un va-et-vient entre les différents objets (les normes, les situations de fait, les institutions, les classifications, etc.). En bref, le « droit », en droit comparé, n’est jamais une question de définition mais de construction ; le comparatiste construit ce qui est le « droit » au fur et à mesure par rapport aux possibilités sur le plan des objets à comparer.

27Certes, celui qui prend comme objet de comparaison les textes législatifs va, selon toute probabilité, construire un savoir juridique consistant uniquement en règles abstraites, tandis que le comparatiste qui ne s’intéresse qu’au contentieux pourrait entendre ce qui est le « droit » comme une activité interprétative ou fonctionnaliste. Ainsi, le danger pour le comparatiste en ce qui concerne cet exercice de construction est qu’il est emprisonné dans une seule conception du droit. En fait, ce danger a été bien reconnu par Atias, qui parle justement des « unités épistémologiques [qui] fonctionnent comme autant de tiroirs fermés entre lesquels les communications sont rares et coûteuses » [60]. Pour cet auteur, la « définition de l’objet “droit positif” est encore dotée d’une portée non négligeable ; elle élimine certaines données (de lege ferenda, morale, économie, sociologie, nature humaine, anthropologie, histoire…) » [61]. Il faut en conséquence que la formation reçue par les juristes soit adaptée pour qu’ils puissent sortir de ces unités épistémologiques habituelles [62]. Il est essentiel que le comparatiste ne demeure pas prisonnier d’une « unité épistémologique », surtout sur le plan de la théorie et la dogmatique juridique [63]. Aussi avant d’entreprendre des recherches, il doit tout d’abord essayer de se mettre en dehors non seulement de son propre domaine de spécialisation (par exemple le droit administratif ou le droit des obligations), mais également du paradigme et de l’approche épistémologique par lesquels il se trouve habituellement « conditionné ». Atias affirme avec raison que le juriste devrait s’informer des disciplines « comme la sociologie juridique, l’anthropologie juridique, l’histoire du droit, ou encore l’application de la méthode comparative » [64]. Toutefois, le comparatiste devrait aller plus loin.

28Afin de comprendre pourquoi le comparatiste doit aller « plus loin », il faut se tourner vers la deuxième grande question sur laquelle le droit comparé se construit en tant que discipline. Qu’est-ce que la « comparaison » ? Or, en examinant de près ce que révèle cette question, il est clair que ce qui en y émerge est une série de réflexions méthodologiques qui s’étendent à travers plusieurs niveaux. Il y a tout d’abord les méthodes les plus immédiates dont, selon les auteurs de l’ouvrage de référence, l’approche fonctionnelle s’impose [65]. Celle-ci, à son tour, s’appuie, continuent les deux auteurs, sur une présomption de similitude entre les objets à comparer [66], ce qui a provoqué une réaction critique de P. Legrand qui affirme qu’une telle présomption devrait être, au contraire, une présomption de différence [67]. Au-delà de ce conflit au sujet des présomptions se pose la question du paradigme. Le savoir juridique est-il quelque chose, comme la science et les mathématiques, qui transcende les cultures pour s’imposer naturellement, ou est-il uniquement le produit de la culture, ce qui veut dire que chaque tradition de droit a sa propre mentalité ? Ce conflit paradigmatique donne lieu à quelques questions pratiques à propos du point de départ de la comparaison. Le comparatiste qui veut prendre comme objet un aspect du common law doit-il s’efforcer de pénétrer à l’intérieur de la mentalité juridique de cette tradition ? En d’autres termes, un juriste de formation par exemple française doit-il devenir un common lawyer avant qu’il puisse entreprendre une comparaison entre le droit français et le droit anglais ? Selon Whitman, ce qui fait avec l’originalité du comparatiste c’est d’être en dehors de la tradition à laquelle il s’intéresse, car une telle perspective lui permet de rendre compte des aspects de cette tradition que le juriste qui en fait partie ne peut jamais percevoir [68].

29Chacune de ces grandes questions méthodologiques mérite un traitement analytique profond. En effet, pour les comparatistes engagés dans la théorie, on peut penser qu’il est des questions qui commencent à dominer l’ordre du jour du droit comparé pour la première partie de ce nouveau siècle. Cependant, s’il y a un point de départ d’où le comparatiste pourrait aborder les relations complexes entre les deux grandes questions de droit comparé, à savoir le « droit » et la « comparaison », et la théorie du droit, c’est ce que l’ouvrage de Zweigert et Kötz appelle « le principe méthodologique de base » [69]. Or, pour ces deux auteurs, c’est la méthode fonctionnelle qui a droit de cité. Mais, tout en affirmant l’importance de cette approche, ils ne nous informent pas au sujet des autres options méthodologiques et c’est cette absence d’autres options qui offre la possibilité d’une réflexion sur ce qu’est le droit comparé. Il y a deux pistes sur lesquelles cette réflexion peut progresser.

30La première est la méthode fonctionnelle elle-même. Il n’y a aucune doute que cette méthode est centrale en droit comparé, à tel point qu’il n’est guère possible d’envisager comment le comparatiste peut rendre compte d’un concept étranger sinon par rapport à sa fonction. Le juriste français qui cherche, disons, à comprendre l’action de trespass en droit anglais peut évidemment consulter les manuels et les dictionnaires afin d’y trouver une définition, mais il est permis de penser que celle-ci ne l’aidera guère sur le plan pratique. Il faut une série de situations de fait pour que la pertinence de ce concept émerge. Également, comment expliquer au juriste anglais la notion, par exemple, d’une obligation naturelle, sauf par rapport à sa fonction et aux situations de fait où elle pourrait s’appliquer ? En effet, chaque fois que le comparatiste choisit comme objet de comparaison les situations de fait - les accidents de circulation, le concubinage, les activités sportives - il s’oblige, dans une certaine mesure, à se préoccuper du rôle et des fonctions des règles et des concepts juridiques.

31Cependant, en utilisant une méthode qui se définit par référence à sa fonction, il laisse supposer qu’il existe une frontière nette entre ce qui est le « droit » et ce qui est « au-delà » du droit, c’est-à-dire sa fonction. Dans une perspective épistémologique, le « droit », en tant que « chose » ou « système », se limite aux règles et aux concepts, tout comme un outil tel que le marteau a une existence physique, qui se distingue de sa fonction. Le fonctionnalisme, en d’autres termes, risque d’imposer sur l’exercice de comparaison une théorie du droit, le positivisme, qui pourrait être inopportune pour le droit étranger. En effet, même en ce qui concerne une tradition où le positivisme a une certaine pertinence, dans le common law par exemple, le fonctionnalisme en tant que méthode comparative peut éclipser le fonctionnalisme comme théorie juridique (le réalisme), un exercice qui pourrait avoir comme résultat une méconnaissance du rôle des raisonnements juridiques en tant que source du droit [70].

32Prenons le comparatiste qui essaie de faire une distinction nette entre les règles positives à l’égard de la responsabilité délictuelle et quasi-délictuelle en droit anglais et les fonctions de ces règles, dans le but de faire un exercice de comparaison avec les règles de la responsabilité en droit français. Certes, les fonctions des ces règles peuvent être comparées les unes avec les autres. Toutefois, une telle comparaison court le risque non seulement de ne pas dévoiler comment les fonctions déterminent dans une grande mesure la forme et le contenu du « droit » - le « droit » comprenant, en ce qui concerne le common law, le comportement et les raisonnements juridiques des juges et d’autres personnes associées au droit -, mais aussi de s’imposer une méthode qui va dénaturer l’exercice de comparaison, car le fonctionnalisme ne peut pas rendre compte du fonctionnalisme. Comme Curran l’a observé à propos du juriste Hermann Kantorowicz, alors qu’il avait élaboré sa notion de Freirecht qui a peut-être influencé les Réalistes Américains, Kantorowicz n’a jamais vraiment pu comprendre le Réalisme américain, parce qu’il continuait à imposer à cette École une distinction nette entre les faits et la science du droit [71]. Le fonctionnalisme (où l’accent est mis sur les faits sociaux) et la science du droit positif (le formalisme) tendent à faire coexister l’un avec l’autre.

33Il faut donc se tourner vers les autres options méthodologiques et ce sont celles-ci qui offrent la deuxième piste de réflexion. Cependant, une première difficulté pour le comparatiste est que les ouvrages de droit comparé n’énumèrent guère ces autres options, et il en résulte que le comparatiste qui veut s’interroger sur les méthodes est obligé de quitter le droit strictement dit pour puiser dans les autres sciences humaines. En fait, le comparatiste, comme nous l’avons déjà indiqué, doit se préoccuper des questions épistémologiques, ce qui en soi demande une réintégration du savoir juridique dans les autres disciplines, et voilà une raison pour laquelle l’interdisciplinarité n’est pas un luxe pour le juriste qui voudrait comparer [72]. Or, une discipline dans laquelle le fonctionnalisme a produit une grande littérature - en fait la discipline dans laquelle il a été élaboré et développé [73] - c’est la sociologie et, alors que celle-ci n’est pas une discipline étrangère aux juristes [74], ce qui doit être l’objet des recherches, c’est la construction et l’histoire de la sociologie depuis la perspective de la méthodologie.

34En fait, comme l’a observé Berthelot, cette discipline, comme n’importe quelle discipline, se construit en ce que son « histoire est plus complexe qu’un simple développement d’idées et de théories ; elle implique des techniques et des méthodes de recherche, des formes de construction de son objet, des lieux d’apprentissage, de transmission et d’exercice, des individus associés dans des réseaux de travail, d’échange et d’évaluation » [75]. Il ressort de cela que l’idée qu’on puisse dégager les méthodes d’une discipline pour les transplanter dans une autre doit être traitée avec circonspection. Cependant, il faut pourtant constater que les sociologues contemporains ont commencé à détacher les approches et les méthodes des individus ou des Écoles pour les énumérer d’une manière abstraite. Il s’agit, selon un sociologue, « de types de lectures du social » [76] ou, d’après un autre, « des schèmes d’intelligibilité ». [77] Or, étant donné qu’un des types de lecture ou de schème est celui de fonctionnalisme, on peut se demander si les autres types de lectures ou schèmes d’intelligibilité peuvent aider le comparatiste dans sa réflexion à propos des méthodes autres que la méthode fonctionnelle.

35Cependant, avant d’examiner ces autres schèmes d’intelligibilité, il faut constater que ceux-ci n’existent pas isolément. Ces schèmes doivent être conçus « comme une matrice d’opérations de connaissance » [78], elles-mêmes programmées par des paradigmes et des approches épistémologiques [79]. Il y a - pour citer un seul exemple - la dichotomie paradigmatique entre la nature et la culture, l’une ou l’autre déterminant à son tour le choix et l’application des schèmes. Le paradigme naturaliste « est celui qui considère que les phénomènes sociaux sont dans la continuité des phénomènes naturels et n’ont pas à relever d’une explication spécifique », car il « suffit, pour les analyser, de déterminer les mécanismes dont ils dépendent » [80]. En revanche, le paradigme culturaliste comprend les phénomènes sociaux en termes de « normes et valeurs culturelles du groupe ou de la société qui, à travers les médiations de la socialisation, de l’enculturation ou de l’inculcation définissent le sens des comportements ou, selon certains lexiques, des pratiques » [81]. Ainsi, le paradigme de nature ou d’universalisme est le postulat sur lequel l’approche fonctionnaliste repose [82], tandis que l’herméneutique est la méthode qui a droit de cité dans le paradigme culturaliste [83]. Comme on le verra, le schème herméneutique consiste en un modèle dont la forme logique est « du type du rapport signifiant/signifié » [84] et qui donc va « privilégier la relation entre l’information positive immédiate et ses assises culturelles afin d’accéder à un entendement en profondeur du droit » [85]. Le fonctionnalisme, en revanche, est basé normalement (alors qu’une analyse fonctionnelle s’avérera différente, comme on le verra) sur le postulat qu’une fonction s’entend dégagée d’une société, c’est-à-dire d’une culture, particulière. On pourrait noter de plus que, en ce qui concerne la présomption dont la comparaison en droit procède, à savoir la présomption des similitudes plutôt que des différences (ou vice versa), elle est également déterminée dans une certaine mesure par le paradigme en jeu. Le postulat naturaliste suggère une praesumptio similitudinis, alors que le paradigme culturaliste suppose un principium individuationis [86].

36Qu’est ce donc que la comparaison ? Un sociologue a affirmé qu’elle est plus qu’une méthode et qu’elle « constitue une mise en relation spécifique des faits sociaux qui n’est pas réductible à une méthodologie (qualitative, quantitative ou mixte) ou aux analyses et choix théoriques ». Pour lui, il s’agit « d’une stratégie d’enquête incontournable en sciences sociales » [87]. Certes, la comparaison en sociologie n’est pas, sur le plan ontologique, exactement le même exercice que la comparaison en droit. Cependant, en tant que « stratégie d’enquête » - et comme on le verra cette notion d’« enquête » se révélera un élément essentiel pour un juriste qui s’intéresse à la comparaison en droit - elle s’insère dans un réseau où les outils choisis « sont ainsi à des niveaux différents d’élaboration » [88] et où un comparatiste ne peut pas se contenter d’une seule « méthode » telle que le fonctionnalisme. Car, non seulement la méthode isolée court le risque de dénaturer l’exercice même de comparaison, mais aussi elle éclipse le rôle important des niveaux différents en ce qui concerne la méthodologie. Or, la méthodologie doit être considérée, dans ce contexte, non pas comme un processus détaché des théories, des philosophies ou des épistémologies, mais comme un processus qui s’insère dans une gamme d’outils et de postulats comprenant, d’une part, les techniques de raisonnement (la déduction, l’analogie) et, d’autre part, les paradigmes et les approches épistémologiques, entre les deux se trouvant, bien entendu, les schèmes d’intelligibilité. En bref la « comparaison », comme le « droit », ne peut pas se détacher d’un réseau duquel, inter alia, les « théories » du droit sont exclues.

3 – Rôle épistémologique des schèmes, des paradigmes et des approches

37Quels sont donc les autres schèmes d’intelligibilité ? Berthelot en a énuméré six, y compris le schème fonctionnel, dans son livre L’intelligence du social [89] dont on trouve un résumé dans son deuxième ouvrage, Les vertus de l’incertitude [90].

38Il y a tout d’abord le schème causal qui « signifie que B dépend de A selon une relation telle que, dans l’absolu, c’est-à-dire dans une situation où A serait la cause unique de B, l’on ne puisse avoir B sans A et qu’à toute variation de A corresponde une variation de B (implication réciproque) » [91]. Dans les sciences sociales, on emploie ce schème pour expliquer un phénomène tel que le suicide en termes de relations de dépendance. Certes, comme l’a noté Berthelot, en sociologie il est très rare de ne prendre en considération qu’un nombre limité de facteurs, et c’est là une raison pour laquelle la causalité se révèle souvent un exercice d’interprétation et, en conséquence, une approche délicate [92]. Néanmoins on s’interroge souvent sur les causes du crime ou les causes d’une adhésion politique, ce qui est une application de ce modèle. En ce qui concerne le droit comparé, cette méthode peut s’employer à plusieurs niveaux. Il y a tout d’abord le niveau du droit positif, où la causalité joue un rôle central en matière de responsabilité dans tous les pays d’Europe [93]. Elle a de plus donné naissance à une masse de doctrines et de théories, et celles-ci ont évidemment une dimension internationale et comparative. A un deuxième niveau, le modèle s’applique aux raisonnements juridiques : dans quelle mesure les juges sont-ils contraints par une relation causale entre un texte et les solutions possibles ? Certes, l’idée d’un juge automate n’a plus droit de cité en Europe, mais la logique et ses méthodes n’ont pas été abandonnées pour autant [94]. Un troisième niveau, c’est la théorie du droit, où le comparatiste qui utilise par exemple la hiérarchie des normes de Kelsen en tant que grille de lecture entre deux systèmes impose une notion qui entend le droit en termes de relations entre ces normes. Une norme dépend pour sa validité d’une norme supérieure. [95]

39Le deuxième schème d’intelligibilité énuméré par Berthelot, c’est le schème fonctionnel dont on a déjà parlé. Il s’agit d’une relation circulaire entre S, B et S, dans laquelle l’action réciproque est la clé. « La pertinence de ce schème pour l’analyse d’une réalité donnée », affirme Berthelot, « va résider dans la possibilité de montrer que B engendre des effets qui sont tels que, s’ils cessent, le fonctionnement de S soit perturbé : dans un moteur à essence comme dans un organisme la pompe à essence ou le cœur ont pour tâche d’alimenter en énergie le système ; si l’effet cesse, le système s’arrête » [96]. Pour le comparatiste donc, la méthode fonctionnelle a la capacité de s’adapter comme un moyen d’analyse d’un système juridique en tant que tel. En d’autres termes il faut faire une distinction entre le fonctionnalisme et l’analyse fonctionnelle [97]. Quelle est la fonction de cette institution juridique (le sujet du droit ou la personne par exemple) ou ce concept juridique (disons la propriété), non seulement vis-à-vis la réalité sociale et (ou) économique, mais aussi à propos de son rôle à l’intérieur d’un système de droit ? On ne s’arrête pas là puisqu’une règle, une institution ou un concept peut avoir une pluralité des fonctions soit au sein du système soit en dehors de celui-ci, ce qui veut dire que le fonctionnalisme a été sans doute un peu mal compris par certains comparatistes [98]. Il ne saurait être question ici d’un schème isolé des autres schèmes d’intelligibilité tels que le structuralisme et le schème causal. Il s’agit d’une méthode qui s’intégre dans un réseau de schèmes ou de grilles de lectures [99].

40Quant au structuralisme, il peut sembler proche du schème fonctionnel dans la mesure où « il se donne comme objet la loi de composition formelle d’un ensemble d’éléments fonctionnant comme signes d’un code » [100]. Cependant, pour Berthelot, la distinction entre les deux schèmes se trouve dans la différence entre une machine et un code ; la machine se comprend par rapport à sa fonction tandis que le code est entendu par ses éléments structurés en système [101]. Pour le comparatiste, cette distinction est incontournable : le « code » qui est au sein des Institutes de Gains révèle sa contribution à l’épistémologie du droit moins dans sa fonction - alors que cette fonction est évidemment importante - que dans l’ensemble des éléments (ou, suivant Berthelot, les oppositions) [102], les plus fondamentaux étant les personae, les res et les actiones, et dans la façon dont cet ensemble se combine en tant que système. En d’autres termes, il s’agit d’une structure qui a la capacité non seulement de définir un élément par opposition à un autre, mais aussi de créer des nouveaux éléments (les res incorporales par exemple) [103]. En fait, si le comparatiste compare cette structure d’Institutes, qui est devenue, grâce aux humanistes et à l’usus modernus pandanctarum, le fondement épistémologique du droit civil en Europe continentale [104], avec les formes d’action qui ont agi comme point de départ de la pensée juridique dans le common law jusqu’au XIX^e siècle, il peut comprendre pourquoi la notion de science juridique est absente en Angleterre [105]. Il ressort de cela que, malgré l’interconnexion entre les schèmes fonctionnel et structural, une séparation entre les deux doit entre maintenue par ceux qui s’intéressent aux études juridiques comparatives et qui veulent s’engager également dans la théorie. On ne rend pas compte des mentalités juridiques uniquement par le moyen de leurs fonctions.

41Le quatrième schème identifié par Berthelot a été déjà signalé en ce qui concerne sa relation avec le paradigme culturaliste. Le schème herméneutique s’identifie par sa « structure duelle et associe un signifiant (ou expression physique de la signification) à un signifié (ou contenu de signification) ». C’est une méthode très ancienne qui « consiste à développer systématiquement une logique verticale de l’au-delà des apparences ou de la surface des choses ». Ainsi, continue Berthelot, « B n’est pas seulement B, par exemple un arbre un peu biscornu qui tord ses branches à l’écart d’un taillis », mais est « simultanément autre chose, une force, un esprit, un pouvoir qui se reconnaissent à cette forme » [106]. Ce schème est évidemment très familier tant pour les juristes que les théologiens, puisqu’il s’associe principalement non seulement avec les textes, mais également avec l’autorité suivant laquelle ces écrits doivent être entendus au sens épistémologique et idéologique (auctoritas non veritas facit ins). En effet, si on choisit d’écrire l’histoire du droit comme une histoire des méthodes, ce qui lie les Glossateurs et Post-Glossateurs avec les commentateurs des codes modernes, c’est l’herméneutique, et c’est là peut-être pourquoi les juristes, comme sans doute les théologiens, ont été relégués par Berthelot à un domaine épistémologique différent de celui qui est jugé pertinent pour les sciences sociales en général [107]. Cependant, pour Legrand, le schème herméneutique est central aux études juridiques comparatives, parce que ce ne sont pas les règles juridiques qui devraient faire l’objet de la comparaison. Ces règles positives ne sont que les signifiants, et ainsi le travail qui doit être poursuivi c’est de découvrir - d’exposer - les assises culturelles dont cette information positive est seulement un signe [108]. « La positivité de surface d’un droit », affirme M Legrand, « dissimule des strates qui restent essentielles à un riche entendement de cette positivité même. » Car, « ce sont ces structures cognitives - cette mentalité - qui soutiennent le droit positif, dans lesquelles ce droit positif se trouve ancré » [109].

42Si l’herméneutique se préoccupe des textes ou, du moins, des signes, le schème actanciel s’intéresse aux actions. En sociologie, cette méthode construit « les phénomènes comme des actions, c’est-à- dire comme devant être référés à des agents ou des acteurs » [110]. Or il se distingue de l’herméneutique en ce qu’il met l’accent sur l’intentionnalité des acteurs et les rationalités de leurs actions, ce qui a engendré l’acteur comme homo rationalis dans, par exemple, la science économique et l’individu (Napoléon, Staline, etc.) comme un point de mire dans l’histoire [111]. Aussi le phénomène X est-il « étudié comme la résultante de la somme des événements (…) résultant de l’action d’un ensemble d’acteurs (…) insérés dans une situation ou un système donné » [112]. Pour le juriste cette méthode s’applique à plusieurs niveaux. En ce qui concerne la théorie du droit, elle s’associe à la fois avec le fonctionnalisme, pour générer l’idée, chère aux Réalistes, que le droit est ce que font les « acteurs » du droit, et avec l’herméneutique pour créer l’image d’un juge en tant qu’auteur (acteur ou agent) intégré dans un processus de roman à chaîne. Sur le plan institutionnel, le schème actanciel trouve son expression dans « le bon père de famille » en France et « l’homme raisonnable » chez les juristes anglais. En fait, le schème se combine avec le structuralisme dans la mesure où le système des Institutes n’envisage la société qu’en termes de sujets individualisés - les propriétaires, les contractants, les acteurs qui causent le dommage - et de choses spécifiques telles que les véhicules, les produits et les immeubles. Le comparatiste pourrait donc bien avoir recours à ce schème pour comprendre un régime de droit public par rapport avec un autre régime enraciné dans une culture de droit privé. Est-ce que cette dernière est plus actancielle que le régime de droit public ?

43Comparer un régime spécifique avec un autre - l’un à côté de l’autre - met enjeu le sixième schème énuméré par Berthelot, celui de la dialectique. Il s’agit d’un grille de lecture par laquelle un « phénomène B est […] saisi comme la résultante (-->) d’un système contradictoire, c’est-à-dire d’un système défini fondamentalement par l’existence de deux termes à la fois indissociables et opposés constituant ce que l’on appelle une contradiction » [113]. En d’autres termes, le schème dialectique n’envisage pas « une histoire […] comme une succession d’événements discrets mais comme le déploiement temporel d’une forme ou d’un système mus par une tension, une contradiction interne ». [114] En ce qui concerne le droit, n’importe quel juriste occidental est bien familiarisé avec le principe de contradiction, qui trouve son expression textuelle dans les codes de procédure et, plus généralement, dans l’adage audi alteram partem [115]. En fait, Bergel s’est demandé si le raisonnement juridique en tant que tel est rien moins qu’un raisonnement dialectique, et il a conclu qu’alors que le syllogisme reste le support général du raisonnement, aucune « prémisse ne peut être admise, sans admettre au même moment la prémisse contraire, si bien qu’aucune conclusion ne peut être retenue sans avoir envisagé la conclusion contraire et sans avoir opéré un choix entre les deux conclusions possibles » [116]. Tout comme la « vérité » juridique émerge de chaque litige, le comparatiste doit également poursuivre son évaluation critique en comparant des solutions, dont chacune, à première vue, pourrait avoir une validité égale, ce qui, selon M Zweigert et M Kötz, pourrait permettre d’élaborer une solution qui se révèle « supérieure » aux autres [117]. Peut- on conclure donc que le schème dialectique, même pour ceux qui adoptent la méthode fonctionnelle, est indispensable aux comparatistes ?

44En fait, en tant que méthode, la dialectique n’est pas sans difficulté, en ce qu’elle ne se trouve utile que si on peut « saisir réellement le processus interne à l’œuvre », sinon le schème porte le risque « de projeter sur [le phénomène] ce qui peut n’être qu’une forme extérieure » [118]. En bref, la dialectique court le risque de rendre compte d’un phénomène seulement d’une manière descriptive, car elle impose une grille extérieure qui s’avère incapable de pénétrer à l’intérieur de ce qui doit être expliqué. Là se trouve bien entendu le problème de l’évaluation critique prônée par M Zweigert et M Kötz. Comment évaluer si oui ou non une solution se révèle supérieure par rapport à une autre ? Seulement, semble-t-il, par référence aux fonctions. Cependant, si le schème dialectique s’associe non pas avec la fonction, mais avec l’herméneutique, le comparatiste peut en profiter en arrivant, quand il s’agit d’un exercice de comparaison, à une présomption opposée à celle affirmée par les deux auteurs. Nous avons déjà noté qu’ils partent d’une praesumptio similitudinis, contre laquelle Legrand, qui a abandonné la méthode fonctionnelle en faveur de l’herméneutique et du paradigme culturaliste, a proposé une présomption de différence. La dialectique se révèle ainsi utile pour le droit comparé dans la mesure où elle agit comme une passerelle entre les schèmes et les paradigmes. Les tensions et les contradictions se situent tant au niveau des paradigmes - la nature contre la culture ou l’ordre et le désordre - qu’au niveau des phénomènes.

45Les schèmes d’intelligibilité n’existent donc pas comme des démarches épistémologiques isolées, comme l’a reconnu Berthelot. Il a posé la question : « quel rapport peut-on établir entre ces schèmes et d’autres réalités logiques et cognitives proches, engageant également une théorie de l’objet et se donnant à voir le plus souvent sous forme de grandes alternatives : continu/discontinu ; ordre/désordre ; permanence/devenir ; atomisme/holisme… ? » [119] II faut admettre que la notion de paradigme ne se définit qu’avec difficulté, mais si l’on adopte ces grandes alternatives comme « un autre cadre de pertinence que le cadre initial » vers lequel il y a un « glissement » [120], il s’avère possible de voir comment une perspective paradigmatique particulière, par exemple l’individualisme méthodologique, peut favoriser certains schèmes tels que le schème actanciel par rapport au schème structurel (qui suggère un holisme). Pour le comparatiste, ces perspectives paradigmatiques sont pertinentes à l’égard de l’analyse des solutions jurisprudentielles et des raisonnements qui les accompagnent : la causalité, le risque et l’utilisation de concepts tels que la bonne foi et l’égalité dépendent dans une grande mesure du paradigme qui s’impose tant sur les faits que sur les règles de droit formulées et appliquées. Aussi certaines notions de droit public donnent-elles corps à l’idée d’une communauté ontologiquement fondée, ce qui pourrait favoriser une responsabilité générée par le risque, tandis que le droit privé tend à voir une société d’individus, la responsabilité étant une notion qui s’attache à chaque acteur. Voici une raison pour laquelle il existe des solutions opposées en droit anglais en comparaison avec le droit administratif français [121]. Même entre les juges dans la même affaire, un conflit d’opinions peut résulter de perspectives paradigmatiques opposées. Un navire coule sans rescapés, est-ce que tout le monde est mort au même moment [122] ? La réponse à cette question sera déterminée par le paradigme suivant lequel on construit les faits : une catastrophe est-elle un seul événement ou s’agit-il d’une série d’événements [123] ?

46En ce qui concerne les connexions entre les méthodes de droit comparé et les schèmes et les paradigmes, il serait utile de rappeler l’alternative paradigmatique entre la nature et la culture qui a généré un débat profond entre Legrand et Watson autour de la question de « legal transplants ». Selon Watson, la structure de droit romain qui s’est trouvée tout d’abord dans les Institutes de Gains et puis reprise par les Institutes de Justinien - à savoir le plan fondé sur la personne, la chose et l’action en justice [124] - a été transportée et puis greffée sur les droits existants en Europe moderne par le biais du livre de Justinien, qui a connu une grande diffusion en Europe grâce à l’invention de l’imprimerie [125]. En d’autres termes, ce « plan institutionnel », qui a organisé la plupart des codes civils en Europe, s’avère être un système qui s’est dégagé de la culture juridique des Romains pour devenir un système « naturel » ou « scientifique » capable d’être utilisé, comme les mathématiques ou des lois scientifiques, par n’importe quel corps de lois, elles-mêmes formées dans des cultures juridiques sensiblement différentes de la culture romaine. En effet, Watson pose une question à propos de la relation entre le droit et la société. Dans quelle mesure, demande-t-il, les Institutes de Gains sont-elles l’expression de la société païenne qui existait lors de leur rédaction ou de la société chrétienne qui prévalait lors de leur réutilisation, avec des modifications, par Justinien ? Il conclut que, si les Institutes avaient été un miroir des conditions sociales du monde byzantin, ce livre n’aurait exercé une influence sur l’Occident qu’avec difficulté. [126]

47Dans ce modèle, caractérisé par le schème structurel, c’est-à- dire le « système institutionnel », la culture n’a de pertinence que limitée. C’est la forme de la structure qui domine, et son indépendance par rapport aux conditions sociales l’enfonce dans le paradigme de nature, ce qui entraîne aussi que le droit est capable d’être considéré comme une science « naturelle ». Cette idée d’une science dégagée des cultures spécifiques n’a jamais disparu, malgré l’éclipse de l’École du droit naturel par le positivisme, car il s’avère en fait impossible de supprimer soit le schème structurel en tant que méthode soit le paradigme de nature. Le positivisme n’a cassé que l’autorité d’une structure juridique au-dessus des droits nationaux, non pas la rationalité du structuralisme. Il est très important donc pour le comparatiste d’ouvrir la « boîte noire » de la « théorie » afin de désassembler les méthodes de raisonnement, des schèmes d’intelligibilité et des paradigmes qui se trouvent dans cette boîte. Une théorie s’approprie ces éléments essentiels, comme on l’a vu à l’égard des Réalistes (le fonctionnalisme) ou de Dworkin (l’herméneutique), mais un comparatiste comme Watson, en utilisant un schème tel que le structuralisme, ne veut pas forcement affirmer aussi une thèse de droit naturel. La relation entre le droit comparé et la théorie du droit se révèle en conséquence une relation de déconstruction. C’est le comparatiste, armé d’une connaissance profonde de la méthodologie et de l’épistémologie en sciences sociales, qui est chargé de désassembler les théories de droit, non pas, pour autant, de mettre en doute ou de discréditer une thèse particulière, mais simplement d’exposer les éléments par lesquels les objets de la comparaison sont compris.

48On ne peut pas douter, pourtant, que cet exercice de déconstruction amène à une réflexion sur la théorie. Ainsi, dans le débat à propos des « transplants », Legrand juge comme « appauvrie » (impoverished) l’idée que le « droit » n’est, sur le plan épistémologique, qu’un corps de « règles », car celles-ci sont seulement des propositions linguistiques et rien de plus [127]. Pour cet auteur, une règle de droit, et plus encore la construction et l’application de celle-ci par son interprète, ne se comprennent que dans le contexte de la culture où la règle et l’interprète s’insèrent et ont été formés [128]. La règle, en bref, est la culture [129]. Mais ce qui importe, c’est que la signification (meaning) de la règle ne peut pas se trouver seulement dans la proposition linguistique elle-même et, en conséquence, le comparatiste est obligé de fouiller bien au-delà de celle-ci [130]. Il doit se servir du schème herméneutique dans lequel la règle est un signifiant et la culture un signifié. Il s’ensuit que la notion de transplantation d’une règle d’une culture à une autre suppose non seulement un modèle de droit en tant que règle, mais aussi que la règle transplantée reste la même quand elle se trouve dans sa nouvelle situation. Selon Legrand, le comparatiste ne devrait pas souscrire à un tel modèle épistémologique, puisqu’on ne peut pas supposer, d’emblée, qu’un droit étranger se comprenne comme un corps des règles et, de plus, qu’une vraie transplantation se passera sans la transplantation également de la signification culturelle de cette règle, un exercice qui est en réalité très difficile à imaginer [131]. Certes donc, la « transplantation » d’un simple énoncé (a bare string of words) est possible, mais un tel exercice se révèle sans signification, selon Legrand. Le droit n’équivaut pas à la règle abstraite, car celle-ci ne représente que la surface of things.

49La déconstruction en schèmes d’intelligibilité (le fonctionnalisme et le structuralisme par rapport à l’herméneutique) et en paradigmes (la nature par rapport à la culture) de ce débat sur le plan du droit comparé provoque évidemment des réflexions par rapport à la théorie du droit, surtout à l’égard de la nature du « droit » et du statut épistémologique et ontologique de la règle. Cependant, plus subversif encore est l’effet de ces schèmes et ces paradigmes sur le statut des théories. Si, par exemple, Legrand a raison, il semble que le paradigme culturel puisse s’appliquer tant aux théories qu’aux règles, ce qui suggère que n’importe quelle théorie ne soit le produit que de son contexte culturel. Or, si on admet que n’importe quelle théorie est liée à son environnement social et culturel - en d’autres termes qu’une théorie du droit ne devrait pas s’imposer en dehors de sa propre culture - le domaine de la théorie du droit lui-même devient une lutte contre l’impérialisme. C’est dire que le droit comparé exerce une fonction subversive [132]. Bien entendu, le théoricien va réfuter le paradigme culturel afin de réaffirmer, par exemple, que n’importe quel système de droit n’est rien moins qu’une hiérarchie - une structure - de normes ou de règles abstraites. La forme du droit, pourrait-il constater, se dégage des cultures pour exister indépendamment d’elles. En effet, pourrait ajouter le théoricien, une telle forme n’a-t-elle pas les mêmes fonctions dans des pays differents ? Du point de vue du droit comparé, la comparaison n’est donc pas qu’une question de comparaison de règles, de normes, de concepts, de catégories juridiques, d’institutions, etc. Ce qui doit aussi être comparé, ce sont les méthodes de raisonnement, les schèmes d’intelligibilité, les paradigmes et les approches épistémologiques. En d’autres termes, la méthodologie du droit comparé n’est pas seulement un outil pour la comparaison mais un site, un lieu, dans laquelle la comparaison doit être également poursuivie.

Vers quelques conclusions

50Quelle est donc la relation entre le droit comparé et la théorie du droit ? Quelques observations émergent en guise de conclusion. Premièrement, l’idée qu’il existe deux domaines de connaissance, la théorie du droit et le droit comparé, s’avère fausse en ce que la notion de « théorie » n’est pas en fait une catégorie dont les frontières sont claires et dans laquelle il y a un nombre des thèses spécifiques qui, chacune, s’identifie comme un objet de connaissance. Certes, il y a des théories qui peuvent être identifiées soit à des individus soit à des écoles. Mais ce qu’on peut dénommer « théorie » ne se limite pas à la catégorie qui porte ce titre ; la théorie imprègne tout et, en ce qui concerne le droit comparé, elle est présente dans les deux grandes questions sur lesquelles ce sujet - le « droit » « comparé » - se base.

51En ce qui concerne la question du « droit », les connexions avec la théorie se révèlent évidentes. Cependant, la distinction qui doit être affirmée entre le théoricien et le comparatiste est que ce dernier ne s’efforce pas d’imposer une définition universelle ; pour lui, l’exercice consiste à ne mettre en lumière que la différence. La théorie s’emploie à informer le comparatiste de la manière dont le droit d’un autre pays se constitue, se définit et se comprend différemment que chez lui [133].

52En ce qui concerne la « comparaison », la théorie du droit n’a pas pour rôle d’informer directement le comparatiste, car elle est trop générale et, en conséquence, ne peut rendre compte ni des méthodes ni des objets à comparer. Le point de départ, ce sont les méthodes elles- mêmes et les modèles construits des objets de comparaison. Cependant, ces méthodes et ces modèles sont des schèmes, des structures ou des grilles de lecture conceptuelles et, ainsi, il est permis peut-être de recourir à la notion de « théories intermédiaires » [134] dans la mesure où l’expression « théorie » s’applique aux méthodes de raisonnement, aux schèmes d’intelligibilité, aux paradigmes et aux approches épistémologiques. Le fonctionnalisme, le structuralisme, l’herméneutique font partie de la méthodologie des sciences sociales [135], mais ces schèmes s’appliquent également aux « théories » du point de vue épistémologique. En fait, les aspects théoriques qui informent la méthodologie en droit comparé ne se limitent pas aux théories juridiques, mais comprennent en outre celles qui s’inscrivent dans les sciences sociales en général. A la vérité, ce sont les « théories » en dehors de la discipline du droit qui se révèlent les plus pertinentes pour le comparatiste, à tel point que celles qui sont élaborées au sein du droit sont, semble-t-il, un obstacle à l’épistémologue en ce qu’elles se limitent à « un programme herméneutique et textualiste » [136]. Une deuxième conclusion est donc que la théorie du droit se trouve dans une certaine mesure éclipsée par les aspects théoriques du droit comparé.

53Une troisième conclusion émerge du débat paradigmatique. Quel est le paradigme qui gouverne la théorie du droit et quel est le paradigme dans lequel le comparatiste devrait s’inscrire ? En ce qui concerne le droit en tant que discipline, le paradigme qui s’impose, c’est celui de l’autorité. C’est là la raison pour laquelle le schème d’intelligibilité qui domine est l’herméneutique, car le droit s’associe en fin de compte non pas avec la sociologie, mais avec la théologie. La source de l’autorité du droit, c’est le texte [137]. Certes, les autres schèmes ne sont pas exclus. En fait, le fonctionnalisme, comme on l’a vu, a inspiré l’École du Réalisme, le structuralisme est un fondement de la science juridique et la dialectique et la causalité sont employées aussi par les juristes. Néanmoins, ce qui importe c’est le contrôle exercé par le paradigme d’autorité : l’herméneutique n’a pas pour rôle d’expliquer le texte en tant qu’objet culturel ou sociologique, et le structuralisme est là seulement pour assurer l’autorité de la cohérence du droit. En d’autres termes, les schèmes sont employés par les juristes pour limiter la portée de leur travail intellectuel.

54Dans une certaine mesure on peut dire la même chose en ce qui concerne les théories du droit, car la plupart se préoccupent de la légitimité des sources du droit ou des normes. En d’autres termes, les théories du droit tendent à se développer sous l’égide du paradigme d’autorité [138]. Or, le comparatiste se trouve dans une position tout à fait différente puisque, malgré le besoin de bien se familiariser avec des théories, il sera obligé de travailler en dehors du paradigme d’autorité s’il veut s’engager dans des recherches approfondies sur le « droit(s) » et sur la « comparaison ». Il doit être motivé par l’esprit d’enquête (enquiry) et non pas par l’esprit d’autorité. Il faut se livrer aux recherches au-delà des normes, des règles, des concepts juridiques et des institutions, car le comparatiste doit devenir un spécialiste des méthodes, des schèmes d’intelligibilité et des conflits entre les paradigmes dans les sciences sociales en général s’il veut vraiment rendre compte de la connaissance du droit dans différents pays. Bien entendu, ces méthodes, schèmes et paradigmes sont, à leur tour, englobés dans une matrice « théorique » et, de plus, le comparatiste doit bien comprendre les aspects théoriques du droit à la fois comme un juriste au sein de son propre système et comme une chercheur qui a laissé son propre modèle du droit « au vestiaire ». En bref, le comparatiste est un épistémologue dans et en dehors de sa discipline. Mais c’est là que se situent les relations entre le droit comparé et la théorie du droit.