Benoît Frydman, Le sens des lois, Histoire de l’interprétation et de la raison juridique. Coll. Penser le droit, Bruxelles, Bruylant, Paris, LGDJ, 2005, 696 p.

1Une Somme dans tous les sens du terme, ainsi apparaît le volumineux et brillant ouvrage que Benoît Frydman, directeur du Centre de Philosophie du Droit de l’Université libre de Bruxelles, vient de consacrer au sens des lois. L’auteur compte ce grand avantage de ne pas cantonner la théorie de l’interprétation juridique dans les deux derniers siècles où, en gros, les partisans de la libre recherche scientifique faisaient éclater le carcan de l’école de l’Exégèse.

2B. Frydman n’hésite pas en effet à faire remonter son parcours historique au double berceau de notre civilisation : Athènes et Jérusalem.

3Le premier des neuf modèles retenus par l’auteur développe les méthodes des rhéteurs de l’Antiquité. À propos de cas toujours concrets livrés au débat contradictoire, l’art oratoire a dressé, tant autour de la lettre que de l’esprit des textes, des lieux d’argumentation qu’il vaut la peine d’engranger lorsqu’on entame l’histoire de l’herméneutique. L’autre ressource du début de l’histoire est offerte par le Talmud, commentaire jamais achevé d’un texte reçu comme parfait puisqu’il vient des hauteurs du Sinaï. À propos de cas également concrets, les docteurs de la loi se livrent à une analyse intertextuelle où, d’un bout à l’autre de l’Écriture, les versets se renvoient les uns aux autres pour indiquer les solutions provisoirement préférables. D’une certaine manière, tout est dit déjà dans ces deux premiers modèles, du Grec et du Juif, puisqu’on y trouve la raison du discours et l’autorité du texte ; on y trouve aussi d’une part le telos de l’argumentation, à savoir l’établissement du juste dans la Cité, d’autre part, la communauté sur laquelle s’appuie l’orthodoxie des lectures.

4Pourtant l’histoire avance, et c’est le fait chrétien qui, alliant les deux modèles précédents, suscite les deux étapes suivantes de l’interprétation, patristique d’abord, scolastique ensuite. Autant B. Frydman respire dans le second de ces modèles, autant il se montre déçu du premier. C’est que les Pères de l’Église lui paraissent sans doute trop prisonniers de la thèse qu’ils veulent démontrer, à savoir la nouveauté du fait christique par rapport à l’histoire désormais appelée Ancien Testament. Occupés à dégager, grâce au Nouveau Testament, le sens spirituel qui se cachait dans la lettre de l’Ancien, les Pères fondent l’autorité de l’Église sur la charité certes, mais dans un sens dogmatique qui raréfie la prolifération des solutions juives, et dont le juriste, donc, ne tirera guère profit. Par contre, à la fin du Moyen Âge, grâce à la redécouverte des textes de l’Antiquité, assumés déjà à leur manière par le judaïsme (Maïmonide) et l’Islam (Averroës), la scolastique se voit tenue de relever comme eux (et mieux qu’eux) le défi de concilier loi et raison. Elle invente pour ce faire un modèle fécond qui consiste à mettre en évidence une quaestio par rapport à laquelle les autorités se prononceront pro et contra jusqu’à ce que le Maître propose sa synthèse en utilisant les ressources de la logique et de la dialectique pour tenter de concilier les points de vue.

5Ces quatre premiers modèles –rhétorique, talmudique, patristique, scolastique- forment ce que B. Frydman appelle la dialectique des Anciens (Première Partie de l’ouvrage) à laquelle va se confronter, au moment du déclin de la scolastique, la science des Modernes (Deuxième Partie). Cette science inspire trois modèles, différents certes, mais qui gardent une parenté commune. Le modèle géométrique mettra en avant l’idée d’ordre, le modèle philologique, celle de source, enfin les modèles sociologique et économique, celle d’intérêt.

6Attirant le droit à la fois vers la philosophie des idées claires et distinctes et la logique fascinante des nouvelles sciences, le modèle géométrique s’exerce aussi bien dans le Droit naturel des Modernes où il cherche à construire un système essentiellement basé sur la raison, que dans le Droit positif qu’il entend mettre en ordre en y chassant toute lacune et toute contradiction. Le texte comme tel ne dit plus le vrai ; c’est à l’autorité qu’il faut laisser le soin d’en dire le sens, et le juge travaillera désormais du général au particulier en concevant son travail sur le mode du syllogisme judiciaire.

7Passant de là, à titre de transition, aux efforts déployés par Spinoza et Hobbes pour montrer l’assujettissement de l’Écriture à la loi commune, - loi de la science ou loi du monarque -, B. Frydman aboutit au modèle philologique que vont cultiver, chacune pour leur part, l’École historique et l’École de l’Exégèse. En ce deuxième modèle de « la science des Modernes », le droit prend sens à partir de sa source, entendue ici comme l’intention de l’auteur manifestée dans un texte. Grammaire et logique aidant, il faudra remonter, éventuellement par delà le sens clair, jusqu’à cette volonté originelle qui fait le droit. Pour sortir de ce modèle plutôt stérilisant, les efforts isolés, tels ceux de G. Delisle, doyen de la Faculté de Droit de Caen (1859), resteront vains.

8C’est l’avènement d’un nouveau projet scientifique où la réalité sociale revient en force qui imprime aux méthodes d’interprétation un autre mouvement : la sociologie (Auguste Comte) plutôt que l’histoire, l’analyse des intérêts (Marx) plutôt que l’étude des sources. En droit se développent d’abord l’école de la libre recherche scientifique (F. Gény, H. De Page) qui invite le juge à prendre ses responsabilités sociales pour équilibrer les intérêts en présence, dans les (nombreux) cas où le Code n’a pas prévu de solution, puis, largement importée des États-Unis, l’analyse économique du droit qui privilégie le critère de l’optimisation des ressources, limitant autant que possible l’application des textes réglementaires.

9Jetant un coup d’œil rétrospectif sur cette science des Modernes qui a pris successivement un tour géométrique, puis philologique puis socio-économique, B. Frydman y voit comme une immense erreur, celle d’avoir voulu construire une science exacte du droit qui ne pourra que se déchirer entre l’autorité du pouvoir (pour lequel un Hobbes revendique l’absolutisme) et la raison désormais capturée dans le projet scientifique, mais où le texte a perdu sa saveur indicatrice de vérité.

10Pour échapper à cette impasse, l’auteur ouvre, dans sa troisième et dernière Partie, deux perspectives sur le tournant interprétatif contemporain, celle du modèle normativiste puis celle du modèle pragmatique.

11Le modèle normativiste, rapporté au tournant linguistique (L. Wittgenstein, J.-L. Austin), ne fournit pourtant pas l’issue espérée puisque tant H.Kelsen que H.L.A. Hart débouchent sur une conception décisionniste du raisonnement judiciaire. Ici le positivisme logique a évacué la rationalité.

12Il reste alors à trouver le sens dans le neuvième et dernier modèle, que l’auteur appelle pragmatique. Mobilisant les travaux de M. Foucault, R. Barthes, H.G. Gadamer, J. Habermas, R. Dworkin et, plus près de chez nous, Ch. Perelman, M. Van Hoecke, Fr. Ost et M. van de Kerchove, B. Frydman ordonne ce modèle-là autour du triangle classique que l’on retrouve dans la structure de communication : l’ethos (du locuteur, auteur), le pathos (du lecteur, destinataire) et, médiation entre eux, le logos (le texte lui même). Placé en ce triple contexte, le sens se donne ainsi à lire dans l’histoire d’après l’autorité que l’auteur (le législateur) a voulu donner à son texte et/ou l’œuvre d’utilité et de justice que le lecteur (le juge) en a tirée et/ou la rationalité que le texte lui-même impose par son insertion dans ce corpus plus large qu’est la phrase ou le code ou la branche du droit ou l’ordre juridique lui-même. Au fil de ses diverses lectures, le texte s’enrichit nourrissant une culture, proprement juridique, qu’il vaut la peine d’apprendre en prenant place dans la communauté des lecteurs.

13On voit par là combien B. Frydman ouvre le jeu de l’interprétation. Il l’ouvre à tel point que ce modèle pragmatique, qui réunit déjà en lui-même la triple science des Modernes - géométrique (l’ordre du Texte), philologique (l’intention de l’Auteur) et socio-économique (le profit du Lecteur)- passe pour la synthèse idéale de cette même science moderne avec la dialectique des Anciens. Dans une démarche quelque peu analogue mais inverse à celle de la scolastique médiévale qui travaillait à concilier la foi (nouvelle) avec la raison (antique), B. Frydman voit en effet dans le modèle pragmatique la conciliation de la raison (des Modernes) avec les convictions (des Anciens). Gardant le précieux apport moderne des concepts d’ordre, de source et d’intérêt, nos contemporains se refusent toutefois à entrer dans la rigidité qu’imposent ces modèles géométrique, philologique ou socio-économique. À l’inverse, si nous retrouvons avec bonheur les topiques de l’ancienne rhétorique, les commentaires talmudiques ou les quaestiones scolastiques dans le jeu de l’interprétation juridique, nous demanderons tout de même à la raison des Modernes de nous garder présente à l’esprit, au cœur même du travail herméneutique, l’évaluation critique qui rappelle les principes généraux du droit ainsi que les droits fondamentaux des individus.

14Tel quel, l’ouvrage force l’admiration par la puissance de son parcours et la clarté de l’exposé. En particulier les 23 petits tableaux qui ramassent en deux ou trois colonnes antithétiques la comparaison des pensées de tel et tel auteur ou telle et telle école donnent au lecteur un excellent appui pédagogique, de même que les synthèses réalisées chaque fois en fin de chapitre. Tout qui voudra réfléchir à nouveau sur les rapports que nouent entre elles l’interprétation et son histoire, ou la lettre et l’esprit, ou l’autorité et la raison, ou encore les mots et les choses, ou le droit positif et le droit naturel, ou le juge et le législateur trouvera ici un précieux cadre de référence pour ses investigations ultérieures.

15Fatalement, un ouvrage comme celui-ci suscitera des controverses. L’auteur d’ailleurs ne présente-t-il pas la controverse comme le lieu par excellence de l’interprétation ?

16On pourra se demander, par exemple, si la sévérité de B. Frydman à l’égard du modèle patristique fait assez droit au tour de force que représente, dans le champ intellectuel de l’exégèse, la réception du fait christique par l’Église naissante. Car il s’agissait de pas moins que laisser advenir dans les vieilles outres de la lecture juive ce vin absolument nouveau qu’est la descente en chair du Fils de Dieu et sa résurrection d’entre les morts. Relire l’Écriture antérieure à partir de cette Pâque suppose d’ailleurs non pas l’évacuation du sens littéral au profit du sens spirituel, comme l’auteur semble le laisser entendre, mais l’aboutissement spirituel de la lettre ancienne dans cette lettre nouvelle qu’est le Corps même du ressuscité. Car la chair elle-même connaît la résurrection. L’exégèse chrétienne ne renie pas l’exégèse juive, pas plus que sa Loi, son Alliance ou ses Promesses, elle lui donne son Orient qui est le Christ même. Carcan, dira-t-on ? Rien n’empêche, bien sûr, l’admirateur de l’exégèse talmudique de ressentir comme une limite (une porte étroite) ce fait chrétien qui finalise l’exégèse des Pères, mais il faut reconnaître en tout cas que les formulations dogmatiques contemporaines (et tributaires) de l’époque patristique (« Jésus Dieu et Homme, Dieu un et trois, Marie vierge et mère ») provoquent la raison plus qu’elles ne l’étouffent et relancent la recherche théologique jusqu’à la fin des siècles.

17À propos de la construction de l’ouvrage, on pourra se demander aussi si le goût de l’auteur pour les découpages clairs entre les périodes de l’histoire et les correspondances dialectiques établies d’une période à l’autre ne relève pas parfois d’un artifice rendu nécessaire par les besoins de la démonstration. On aurait là le revers quasi inéluctable de la clarté pédagogique. En particulier, la répartition des modèles entre la deuxième et la troisième parties de l’ouvrage ne s’impose pas par l’évidence. D’une part, en effet, le modèle économique, rangé sous l’intitulé de la science des Modernes (Deuxième partie) apparaît tout de même, et pas seulement aux États-Unis, comme une figure très contemporaine de l’interprétation juridique, d’autre part la linguistique invoquée dans le tournant interprétatif contemporain (Troisième partie) se présente malgré tout comme une discipline qui relève des sciences à l’égal de la sociologie ou de l’économie. Mais l’auteur n’est pas dupe de ses propres découpages. Il sait que tout classement, mettant en évidence des tensions fécondes entre les parties rangées selon un certain ordre en occultent d’autres qui n’apparaîtraient qu’en un autre ordonnancement. En tout cas, à propos de la confrontation des deux modèles contemporains concurrents, B. Frydman donne l’avantage au modèle pragmatique sur le modèle socio-économique car à la balance au cas par cas des intérêts en présence il manque l’idée de règle valable pour tous et sur laquelle s’applique, précisément, l’effort constant de l’interprétation.

18Au total, l’ouvrage peut se lire comme un heureux rappel adressé à l’herméneutique moderne, - mais sans aucune nostalgie -, des couleurs et de la saveur des méthodes anciennes. D’ailleurs, la couverture du livre est illustrée par une enluminure de Tours « en marge des Décrétales de Grégoire IX ». Deux personnages (un moine ? un noble ?) semblent se parler à propos d’un document. Là se dirait le sens des lois, quand elles maintiennent les humains à la hauteur du langage. Une chose est sûre en tout cas, l’enluminure est du treizième, ce siècle où Thomas d’Aquin rédigeait sa cathédrale métaphysique de la Somme théologique. Un seul regret en quittant ce livre magistral de Benoît Frydman : la cathédrale, ici, est devenue pragmatique.