§ 1er. Choix des doctrines analysées et plan

9Comme le principe d’identification de l’Etat et du droit exprime en une formule à la fois synthétique et adéquate les principales limites – et, à mes yeux, le vice fondamental – des théories du droit qu’il convient à présent de discuter, l’intitulé proposé pour cette première partie – la désidentification de l’Etat et du droit – annonce d’entrée de jeu la couleur.

10Parmi les nombreux ouvrages contemporains pouvant prétendre à une analyse scientifique et synthétique du droit, j’en ai retenu trois. Ce choix est justifié, et par le crédit que ces synthèses ont conservé jusqu’à ce jour, et parce que ce crédit est amplement mérité du point de vue de la philosophie spontanée du praticien du droit occidental : ces trois auteurs, Kelsen, Dabin et Hart, ont, avec beaucoup de finesse et de talent, exhaussé à un niveau scientifique la perception intuitive que le juriste d’un Etat capitaliste et libéral a du droit qu’il pratique quotidiennement. La photographie est un art ; toutefois loin de nous restituer le droit tel qu’il est, ces clichés prestigieux nous présentent l’opinion que s’en font les praticiens éclairés.

11Les trois auteurs ne sont pas exactement contemporains. La première édition de la Reine Rechtslehre de Hans Kelsen remonte à 1932, la seconde à laquelle je me référerai fut publiée en 1960 et parut dans la traduction française de Charles Eisenmann en 1962. De même, la Théorie générale du droit de Jean Dabin connut trois éditions, 1943, 1953 et 1969. Pour ces deux auteurs, on trouve de nombreux éléments de leur synthèse dans des ouvrages plus anciens qui, pour Kelsen, remontent jusqu’aux dernières années précédant la première guerre mondiale. L’œuvre de Herbert Hart, né en 1907, est nettement plus moderne, puisque la première édition de The Concept of Law ne date que de 1961. La traduction française de Michel van de Kerkhove, qui parut en 1976, est devenue un des classiques des publications des Facultés universitaires Saint-Louis [1].

12Sans méconnaître ce qui sépare l’une de l’autre ces trois doctrines, je me limiterai à mettre l’accent sur leurs points de convergence. Le plus apparent, celui qui se laisse lire dans le titre même des ouvrages que je viens de citer, est l’ampleur du projet. Kelsen prétend nous offrir une théorie pure du droit, pure c’est-à-dire dégagée de tout présupposé idéologique mais aussi affranchie des illusions récurrentes du droit naturel. Dabin propose une théorie générale du droit, c’est-à-dire de tout ce qui peut aspirer à la juridicité. A certains égards, le titre de Hart est le plus ambitieux des trois. Qu’est-ce le concept du droit, sinon une définition qui se veut rigoureuse, tel le discours du créateur enfermant définitivement hors des frontières du droit le tohu-bohu initial ?

13Pour démontrer que les doctrines développées sur de telles prémisses déçoivent l’espérance qu’elles avaient permis de concevoir, il est proposé d’organiser notre réflexion autour de quatre thèmes :

1. Le choix en vertu duquel les trois auteurs limitent leur analyse au seul droit étatique n’est pas scientifiquement justifié.
2. Kelsen et Hart, principalement, sont hantés par le même obstacle : qu’est-ce qui distingue le droit de l’ordre d’un brigand ?
3. Même à propos du droit étatique, qu’ils désignent à tort comme modèle exclusif de la juridicité, ils se bornent à poser sans le résoudre le dilemme fondamental du juriste : le droit positif suscite-t-il un problème de validité ou de légitimité, distinct de son efficacité ou de son effectivité ?
4. Ils ne réussissent pas à intégrer à leur synthèse le problème irritant des lois imparfaites, c’est-à-dire des normes ultimes de l’ordre juridique positif, celles dont aucune norme supérieure n’est appelée à contrôler la légitimité et dont l’application et l’interprétation sont nécessairement abandonnées à une autorité, suprême dans l’Etat puisqu’elle est elle-même soustraite à tout contrôle institutionnel.

14Ces quatre thèmes se regroupent deux par deux : les deux premiers font apparaître l’étroitesse du champ d’investigation de la doctrine classique, les deux derniers constituent les deux principales questions qu’à l’intérieur même de ce champ privilégié – et, sans doute, parce qu’il a été artificiellement rétréci – la même doctrine laisse sans réponse adéquate.

§ 2. Le droit étatique, domaine exclusif de la théorie générale du droit

15A première vue, il est aisé de comprendre que les théoriciens du droit aient concentré leurs efforts sur le droit étatique. Ce droit ne paraît-il pas au début du XXe siècle – c’est beaucoup moins vrai, on le verra dans la deuxième partie de cet article, quatre-vingts ans plus tard – une source de droit tellement dominante qu’elle pouvait être tenue pour exclusive ? Cela, sauf le respect dû aux éminents auteurs dont la doctrine est discutée ici, paraissait évident, non tant à l’homme de la rue, mieux en contact avec les réalités sociales, qu’au praticien moyen, formé dans des Universités où seul le droit étatique est inscrit aux programmes d’enseignement, et exerçant sa profession à l’intérieur des organes et des juridictions de l’Etat ou comme auxiliaire du fonctionnement de ceux-ci.

16Il n’aurait pas été critiquable de limiter les théories du droit au seul champ du droit étatique si cette restriction avait été posée comme un choix délibéré – la science est maîtresse de son objet – ou si l’identification de l’Etat et du droit avait été dûment motivée. Le plus étonnant est que chez les trois auteurs, mais surtout chez Dabin et chez Hart [2], pareille identification est plutôt présupposée que démontrée, qu’elle ne dépasse pas le stade de l’implicite.

17Tous trois rencontrent la difficulté suscitée par le droit international, dont la nature juridique est inconciliable avec une définition du droit dont le critère de juridicité est la contrainte physique régulièrement exercée sur un territoire [3]. Kelsen conclut au caractère juridique du droit international pour le motif que celui-ci s’accompagne de deux moyens de contrainte, la guerre et les représailles, justification très formelle et acceptable à l’époque de la jeunesse de Kelsen mais qui n’est plus en harmonie avec l’état actuel du droit international. L’embarras de Dabin et de Hart est plus profond, et c’est pour des motifs éthiques qu’ils n’osent refuser au droit international un caractère juridique qui contraste avec l’ensemble de leur théorie, même s’ils se refusent à réduire ce droit à une simple forme de morale [4].

18Tout aussi significative apparaît chez Hart, l’affirmation liminaire selon laquelle “le droit primitif et le droit international sont les plus remarquables de ces cas douteux” [5], le doute portant sur “la qualité juridique” de tels systèmes. N’est-il pas léger et scientifiquement peu rigoureux de rejeter sous l’étiquette sans doute péjorative de “droits primitifs” tous les ordonnancements sociétaires autres que le droit international et le droit d’un Etat moderne ? Non seulement, il y aurait beaucoup à apprendre d’une analyse systématique des droits de l’antiquité, du droit chinois, du droit canonique, du droit de l’Islam, ainsi jetés pêle-mêle aux oubliettes de l’histoire avec les mœurs des Indiens Bororo, mais pourquoi renvoyer à un passé révolu, autre connotation du concept “droit primitif”, les formes non étatiques du droit ?

§ 3. La distinction entre l’État et une bande de voleurs

19“Que sont les empires sans la justice, sinon de grandes bandes de voleurs ? Est-ce que ces bandes de voleurs sont autre chose que de petits empires ?” [6]. Cette question oratoire de Saint-Augustin poursuit les positivistes les plus endurcis, Kelsen [7] et Hart [8] d’une part et, même s’ils y donnent une réponse diamétralement opposée, Santi Romano [9] et Lucien François [10] de l’autre.

20Déjà notée par Cicéron [11], la présence d’une forme de droit chez les voleurs est un thème littéraire sans cesse repris. Quand, dans la deuxième partie de ses aventures, Don Quichotte passe quelques jours avec le bandit catalan Roque Guinart, il observe la régularité et la justice selon lesquelles le butin est partagé entre les membres de la bande. La pointe de l’anecdote est mise dans la bouche de Sancho qui conclut la scène en disant que “la justice est si bonne que même les voleurs doivent l’observer entre eux” [12].

21Deux réflexions tendent à expliquer la permanence du thème augustinien dans la littérature juridique. En distinguant le droit des autres systèmes de régulation sociale, notamment la morale et les mœurs, par la coercition physique qui accompagne le premier, une théorie du droit qui remonte à Kant est conduite à voir dans l’effectivité du recours à la force le signe même de l’ordonnancement juridique. Il en résulte que la situation qui présente le plus d’analogie avec un tel ordonnancement est l’organisation d’une troupe de malfaiteurs, d’un groupement subversif ou terroriste.

22La deuxième réflexion s’articule à la précédente : face à l’Etat, détenteur du monopole de la coercition sur son territoire, de tels groupements qui soumettent leurs membres à une discipline régulière afin de mieux atteindre leur objectif, toujours illicite du point de vue du droit étatique et poursuivant parfois la subversion de l’Etat, c’est-à-dire son remplacement par un autre type d’Etat, se présentent à la fois comme un double (certains diront une caricature) de l’Etat et comme un anti-Etat. L’idéologie de l’Etat sort renforcée d’une telle confrontation : au-delà de sa seule effectivité il se pare de vertus métajuridiques telles que le maintien de la sécurité et de la paix. Si insatisfaisantes que puissent paraître les institutions étatiques, la majorité des citoyens est aisément convaincue de les préférer à l’ordre d’une bande de malfaiteurs ou aux aléas du projet de subversion. Non seulement l’Etat protège ses citoyens contre le désordre et l’aventure mais il s’identifie au droit, affirmation qui revêt une double portée : le fonctionnement de l’Etat est, par définition, conforme au droit, et hors de l’Etat point de droit [13]. Mais n’est-il pas trop facile de refuser la qualité juridique à toute forme d’ordonnancement non étatique si le seul modèle qui en est donné est la bande de malfaiteurs ou l’organisation terroriste ?

§ 4. Validité et efficacité du droit étatique

23Pour l’examen de ce thème et du suivant, il convient de se placer dans la perspective même du positivisme étatique, puisqu’ils ont l’un et l’autre pour objet un problème majeur de l’Etat de droit. Le plus fondamental est assurément la recherche de la validité ou de la légitimité du droit étatique. A la vérité, une telle question est rejetée comme non pertinente par le positiviste pur. Kelsen et Hart n’élèvent aucun doute sur le caractère juridique et, si ce mot a pour eux un sens, sur la validité de l’Etat nazi. Le concept d’Etat de droit – Rechtsstaat – ne se réfère pas à certaines vertus extrinsèques de justice auxquelles l’Etat serait soumis, mais il contient une affirmation purement formelle, celle de l’identification de l’Etat et du droit. Pour contrôler la juridicité de l’Etat, il faudrait imaginer un droit supérieur à celui que l’Etat pose en même temps qu’il vient à l’existence, fonction qu’un système métajuridique, tel le droit naturel, a pu remplir, ou qui pourrait être attribuée à un ordre juridique englobant tous les Etats, tel le droit international.

24L’impuissance des diverses écoles positivistes à résoudre le problème irritant de la validité ou de la légitimité du droit étatique n’est pas seulement regrettable sur un plan que je qualifierais d’éthique, perspective que ces écoles récusent, mais elle révèle une contradiction inhérente aux diverses synthèses positivistes.

25L’échec le plus notable est celui de Kelsen, qui entend proposer une théorie pure du droit fondée sur une distinction rigoureuse entre le Sollen, l’imputation normative, et le Sein, le jugement de réalité ou d’existence. Je reviendrai dans la deuxième partie sur le caractère artificiel de la démarcation tracée entre le Sollen juridique et les autres branches de l’éthique, et sur l’appauvrissement du Sollen juridique, à tort identifié avec le seul droit étatique. Après avoir refusé de soumettre ce droit à un jugement de validité, disqualifié comme métajuridique et par-là incompatible avec un droit chimiquement pur, Kelsen est conduit à subordonner la juridicité du droit étatique à un jugement qui relève de l’ordre du Sein, la vérification de son effectivité.

26On ne suppose pas la norme fondamentale (Grundnorm), fondement hypothétique de l’ordre juridique, écrit Kelsen, “lorsque cet ordre n’a pas cette efficacité durable à défaut de laquelle on ne suppose pas de norme fondamentale” [14]. Et tout au long de l’ouvrage, l’idée revient tel un leitmotiv : “Il est exact que l’on ne considère un ordre normatif comme valable que dans la mesure où il est en gros et de façon générale efficace” [15].

27De la même manière, les efforts faits par Hart pour justifier, à l’aide d’un jugement interne de reconnaissance, la validité des règles dont se compose le système juridique sont anéantis par la nécessité de présupposer “la vérité du jugement externe constatant que le système est généralement efficace. L’usage normal de jugements internes s’opère en effet dans un tel contexte d’efficacité générale” [16]. La subordination de la validité à un simple constat d’efficacité se dissimule mal derrière l’ambiguïté du mot “jugement” qui désigne deux opérations logiquement distinctes : au caractère déontique du jugement interne s’oppose la nature purement factuelle du jugement externe.

28Ainsi, la validité du Sollen étatique est subordonnée à une condition appartenant au domaine du Sein, la vérification expérimentale d’un fait, à savoir que l’ordre juridique étatique soit “en gros et de façon générale efficace”, exigence dont on notera au surplus la formulation approximative qui, dans les cas-limites d’Etat en formation, d’insurrection armée ou de guerre civile, ne permet pas une appréciation rigoureuse du fait.

§ 5. Les lois imparfaites

29L’expression de “lois imparfaites” est empruntée à Jean Dabin et elle vise ce qui paraît être la seconde difficulté majeure du positivisme étatique, celle des deux qui handicape le plus profondément la cohérence du système. Acceptons un instant le postulat du positivisme, à savoir l’efficacité globale d’un ordre juridique étatique. Celui-ci forme un système logiquement clos qui, si l’on accepte les règles du jeu [17], permet, grâce aux règles de reconnaissance appropriées, de vérifier la validité de chacune des normes dont l’ordre juridique se compose. Sans doute pourrait-on, avec Santi Romano [18], contester qu’un ordre juridique se réduise à un ensemble de normes, mais il est préférable pour l’instant d’accepter aussi ce présupposé-là.

30Le paradoxe de la doctrine positiviste est que les normes supérieures de l’ordre juridique étatique sont aussi celles qui satisfont les plus mal à la définition du droit qui gouverne l’ensemble du système. Cette définition, rappelons-le, lie la juridicité d’une norme à la contrainte organisée dont elle s’accompagne. Or, dans la mesure même où elles sont suprêmes dans un ordre juridique, les normes supérieures sont radicalement soustraites à une telle forme de contrainte.

31Un premier exemple se dégage très clairement du combat engagé en 1981 par la nouvelle droite américaine contre la Cour suprême et les juridictions fédérales. On sait comment une interprétation libérale et parfois extensive de la Constitution a permis à la Cour de déclarer inconstitutionnelles les lois d’Etat pratiquant la ségrégation raciale dans les écoles, les lois d’Etat ayant maintenu une répression pénale de l’avortement, les lois d’Etat rendant la prière obligatoire dans les écoles publiques, pour ne citer que les exemples les plus controversés aujourd’hui. Non moins de vingt propositions de lois (bills) ont été déposées à l’automne 1981, seize devant la Chambre des représentants, quatre devant le Sénat [19]. Le but poursuivi est de soustraire aux juridictions fédérales et même à la Cour suprême le pouvoir de se prononcer sur l’une ou l’autre de ces matières. Toutefois, comme la Constitution elle-même réserve à la Cour suprême une compétence exclusive pour se prononcer sur la constitutionnalité des actes du pouvoir législatif, la Cour pourrait refuser d’appliquer une loi qui limiterait les pouvoirs qu’elle tient directement de la Constitution.

32Quelle que soit l’issue du conflit, on en perçoit bien l’enjeu. L’un des membres de la nouvelle droite, le sénateur Orrin Hatch, de l’Utah, accuse les juridictions fédérales d’avoir “lu leurs propres prédilections dans la Constitution”, critique dans laquelle l’avaient précédé et parfois dépassé, les opinions dissidentes de certains membres de la Cour [20]. Sans doute, la nouvelle droite préfère-t-elle interpréter la Constitution selon ses prédilections à elle. Que le dernier mot de l’interprétation de la Constitution appartienne au Congrès ou à la Cour suprême, fera, le cas échéant, l’objet d’une épreuve de force entre ces deux organes. Il demeure que le respect des normes suprêmes d’un Etat de droit est soustrait aux mécanismes de contrainte qui définissent la juridicité de toutes les autres. Le contenu effectif des normes suprêmes dépend de la prédilection, juridiquement incontrôlable, de l’organe compétent pour les interpréter ou pour en censurer une éventuelle transgression.

33Au-delà de ce premier exemple, il est aisé d’apercevoir que le problème est beaucoup plus général. Dans un système qui, tel le droit positif belge, exclut tout contrôle judiciaire de la conformité des lois aux dispositions matérielles de la Constitution, les lois régulièrement promulguées s’incorporent à l’ordre juridique, quelque critique qu’on puisse émettre sur leur constitutionnalité. En cas de litige sur le sens et la portée de la loi, la juridiction suprême dans son ordre – la Cour de cassation, le Conseil d’Etat – donne de la norme une interprétation souveraine. Le respect de la Constitution dans le premier cas, celui de la loi dans le second, sont ainsi conférés à un organe de l’ordre juridique étatique dont la propre activité est soustraite à tout contrôle.

34Ce qu’il faut tenir pour véritable aporie de la logique positiviste reçoit de Kelsen une solution purement formelle, qui conduit à refuser toute portée normative aux règles de droit dont le respect n’est pas garanti par le mécanisme de coercition qui définit la norme [21]. Toutefois, est-il acceptable, non seulement que des préceptes non juridiques parce que non contraignants occupent précisément la position suprême dans l’ordonnancement juridique, mais aussi que le respect de toute légalité soit confié à cette classe particulière de nomophyllaques ou gardiens des lois, qui exerce une magistrature soustraite à tout contrôle institué ?

35L’analyse de Jean Dabin est, sur ce point, plus satisfaisante quand il écrit ce qui suit : “Il y aura toujours, même dans l’Etat de droit, des autorités pratiquement irresponsables, qui n’obéiront à leur règle que si elles le veulent bien – encore qu’elles y soient obligées moralement et souvent, en vertu du serment prêté – contre lesquelles l’emploi de la contrainte est impossible, même inconcevable. Tel est le cas pour tous les organes suprêmes dans leur ordre” [22]. Quand le même auteur, à la différence de Kelsen, reconnaît à de telles règles une véritable nature juridique, en précisant qu’“il s’agit de droit imparfait, avec cette particularité que l’imperfection tient ici à la nature des choses” [23], il s’en tire lui aussi par une échappatoire, au demeurant peu rigoureuse faute de distinction claire entre le seul vrai droit et celui qui est qualifié d’imparfait.

36Avant de passer à la deuxième partie et pour en terminer avec ce survol de la science du droit, je voudrais signaler que des ouvrages plus récents, tels ceux de Pierre Legendre ou de Michel Miaille, n’ont pas soumis la science classique à la critique radicale que celle-ci mérite. L’un et l’autre, en effet, pour des motifs d’ailleurs très différents, acceptent et parfois même renforcent le postulat fondamental de l’école traditionnelle, à savoir la croyance au monisme étatique. Les voies nouvelles ouvertes il y a quelque soixante ans par l’école italienne, principalement par Santi Romano, sont sur ce point beaucoup plus riches de promesses, encore que le temps me manque pour en proposer une présentation systématique et, d’ailleurs, partiellement critique.

§ 1er. Fécondité de l’hypothèse pluraliste

37L’intitulé de cette deuxième partie est justifié par la fausseté de l’image de modernité à travers laquelle le positivisme étatique a, au début de ce siècle, réussi à capturer la science du droit.

38Si l’on passe de l’analyse des doctrines à celle du droit lui-même, quatre séries de phénomènes contredisent de manière radicale les postulats du positivisme étatique. L’explication ou l’interprétation pluraliste à laquelle il sera recouru chemin faisant doit être correctement entendue. Elle se situe en effet au moins à quatre niveaux.

1. Il faut d’abord porter l’attaque au cœur de la forteresse étatique et montrer que si celle-ci était le monolithe auquel le monisme juridique veut nous faire croire, l’Etat ne serait qu’un gigantesque camp de concentration. Seul l’Etat totalitaire s’est efforcé de déraciner les multiples institutions qui existaient avant lui, qu’elles se fussent consolidées sous des formes étatiques antérieures [24] ou qu’elles eussent précédé tout Etat connu. Le droit des minorités, la vraie nature et surtout le polymorphisme du fédéralisme devraient aussi être réexaminés à la lumière du pluralisme juridique.
2. Le domaine le plus apparent de celui-ci est aujourd’hui l’ordre des relations interétatiques si l’on veut prendre garde aux trois variétés de pluralisme qu’on y rencontre : la multiplicité des ordres étatiques et leur reconnaissance réciproque, l’hétéronomie de ces derniers et de l’ordre juridique international, l’institution d’ordres juridiques interétatiques particuliers à vocation restreinte, qu’on peut appeler supranationaux.
3. Face à la nature territoriale du pouvoir étatique, d’ailleurs liée à l’assimilation de toute contrainte à une coercition physique, il faut affirmer l’existence de nombreux ordres juridiques déterritorialisés. A l’exemple, traditionnel, du droit canonique, et d’autres systèmes d’inspiration religieuse qui transcendent les frontières étatiques s’est ajoutée aujourd’hui une masse très diversifiée de forces transnationales qui construisent, indépendamment des Etats, un réseau de relations juridiques. Ces forces sont issues de milieux très variés : les pouvoirs économiques privés, le sport, la culture, les organisations non gouvernementales humanitaires ou de défense des droits de l’homme.
4. A la notion de “loi imparfaite” déjà évoquée se rattache un quatrième phénomène de pluralisme, celui de la méthode. Il est faux que la norme juridique ne présente d’autre modèle que le commandement émanant d’une autorité instituée et qui doit être obéi sous la menace d’une contrainte sur les biens ou d’une coercition à l’égard de la personne.

39Le droit économique connaît le soft law que je propose de traduire par “droit assourdi”, dont les méthodes ont pénétré le droit étatique (voy. par exemple la planification souple) et le droit international (accords internationaux non obligatoires, directives, codes de conduite). Il y a là un champ d’investigation d’autant plus riche que la doctrine classique qualifie généralement de “moral” l’engagement non contraignant. Ainsi, le droit assourdi permettrait de démontrer qu’il n’y a pas de solution de continuité entre l’impératif juridique et la règle morale, et qu’à l’opposition factice droit-morale sur laquelle se sont usées des générations de théoriciens du droit doit être substituée une vision globale des diverses branches de l’éthique.

§ 2. Le pluralisme interne

40Le monisme étatique dissimule mal la pluralité des forces ayant institué l’ordre étatique et contribuant à son maintien, ainsi que la tension, tantôt latente, tantôt insurrectionnelle, entre le peuple et l’Etat. Il donne une image rétrécie de la structure de l’Etat fédéral. C’est aussi à tort qu’il nie la persistance, sur l’espace même que l’Etat s’imagine maîtriser, de forces créant des ordonnancements juridiques autonomes. A ces trois thèmes correspond la division tripartite de ce paragraphe.

§ 3. Les trois dimensions du pluralisme interétatique

64La multiplicité des ordres juridiques étatiques donne une image simplifiée, purement géographique, du pluralisme. Au demeurant, les doctrines monistes ont su réduire la coexistence d’ordres étatiques distincts (simple fait d’effectivité ou Sein) au schéma moniste d’un système d’imputativité logiquement clos. C’est donc cette clôture logique qu’il faut abattre en démontrant que des rapports de système (au niveau de Sollen) se nouent nécessairement entre le droit international et les ordres juridiques des Etats, ainsi qu’entre les divers droits étatiques. Sur ce point, il faut s’écarter autant du pluralisme de Santi Romano que du monisme kelsénien. Selon le premier, “pour qu’il y ait relevance juridique, il faut que l’existence, le contenu ou l’efficacité d’un ordre soit conforme aux conditions mises par un autre ordre : cet ordre ne vaut pour cet autre ordre juridique qu’à un titre défini par ce dernier” [37]. Dans le milieu interétatique, on doit, au contraire, constater le caractère structurel et logiquement obligatoire des relations entre les ordres, sans toutefois verser dans une conception naïve de la primauté du droit international.

65Ces rapports de systèmes se laissent déceler à deux niveaux : entre le droit international et chacun des droits étatiques ; entre chaque ordre juridique étatique et tous les autres. Une troisième dimension du pluralisme interétatique, qui n’a pas le même caractère structurel puisqu’elle a pour source des traités internationaux, est révélée par l’institution d’ordres juridiques spécifiques qu’on peut appeler supranationaux.

§ 4. Les ordres juridiques transnationaux

79Le caractère transnational du droit canonique, le développement des forces transnationales économiques [40], l’existence d’ordres juridiques sportifs [41] sont trop connus pour qu’ils méritent, dans le contexte de cet article, un nouvel examen. Il a été jugé préférable de mettre en relief l’émergence d’un ordre transnational humanitaire.

80Pour comprendre le rôle spécifique des organisations non gouvernementales dans le domaine des droits de l’homme, il importe de distinguer les quatre niveaux auxquels la problématique des droits de l’homme a pénétré dans le droit positif contemporain. A chacun de ces niveaux correspond un type distinct d’ordre juridique, respectivement : le droit international, le droit étatique, le droit supranational et l’ordre transnational humanitaire.

81On peut passer rapidement sur les trois premiers niveaux. En vertu de la Charte des Nations Unies et selon les termes d’une interprétation ultérieure de la Cour internationale de justice, “un déni des droits fondamentaux de la personne humaine est une violation flagrante des buts et principes de la Charte” [42].

82L’obligation ainsi constatée par la Cour a pour objet les rapports interétatiques. Elle a pour seuls destinataires, tant actifs que passifs, les Etats. Elle n’investit d’aucun droit subjectif les victimes éventuelles d’une violation des droits fondamentaux. Elle permet seulement aux Etats – le cas échéant, aux organes compétents des institutions internationales – de veiller au respect par chaque Etat d’une norme du droit des gens.

83Les droits individuels sont garantis sur deux autres plans, soit celui du droit étatique, l’Etat de droit étant le garant naturel des droits fondamentaux des personnes relevant de sa juridiction, soit celui du droit supranational dans le cas où les mêmes personnes peuvent agir devant un organisme supra-étatique, telle la Commission européenne des droits de l’homme.

84La place occupée par les organisations non gouvernementales dans les relations internationales contemporaines n’a pas encore été soumise à l’analyse juridique qu’elle mérite. Chacun est conscient de la signification éthique ou humaine des entreprises de manière systématique en faveur des prisonniers d’opinion, des réfugiés, des disparus, des trop nombreuses victimes de la transgression des droits de l’homme. On ne s’est guère préoccupé jusqu’ici de la portée juridique de l’activité des organisations non gouvernementales qui ont soutenu et structuré de tels efforts. Le statut privé et la participation à titre consultatif de ces organisations à certaines institutions de l’Organisation des Nations Unies risquent de dissimuler la forme de pouvoir qu’elles exercent. Si l’on accepte que, sous ses deux formes principales, droit interne et droit international, le droit issu des Etats n’épuise pas la totalité des phénomènes juridiques, il ne faut pas exclure que des agents juridiques privés ayant structuré leur action dans des organisations non gouvernementales soient aptes à constituer un véritable ordre juridique.

85Sur deux plans au moins, l’action des organisations non gouvernementales mérite de retenir notre attention. D’une part, elles se sont efforcées d’apporter à des règles de droit n’ayant dans l’ordre juridique international que la valeur d’un programme, privé de force coercitive, les moyens d’action que les Etats se sont jusqu’ici refusés dans leurs rapports mutuels. Tantôt, ces moyens n’ont pas dépassé le stade du symbole ou de l’imaginaire – telles “les condamnations” prononcées par les tribunaux d’opinion – tantôt, une pression plus vive mais ponctuelle a réussi à obtenir des gouvernements des mesures de clémence arrachées par l’opinion publique. D’autre part, les organisations non gouvernementales ont contribué à renforcer la positivité des normes juridiques dont elles dénonçaient, parfois avec succès, la transgression et elles ont même aidé à l’élaboration de règles nouvelles complétant ou précisant celles qui étaient reconnues jusqu’alors.

86Pour bien comprendre la nature propre de ces ordres juridiques non étatiques, il faut résolument les distinguer du droit international et du droit interne. Quand une organisation non gouvernementale réclame le respect des règles de droit international par lesquelles les Etats se sont mutuellement obligés au respect des droits de l’homme, elle ne prétend pas se substituer aux gouvernements ni, le cas échéant, aux organisations intergouvernementales, seuls habilités à se prévaloir d’obligations dont les Etats sont les destinataires. C’est sur un autre plan qu’agissent les organisations non gouvernementales, dans l’ordre juridique qui leur est propre et auquel les gouvernements acceptent de participer quand ils se laissent influencer ou intimider par la voix de l’opinion publique. Ainsi, les préceptes juridiques au respect desquels ces organisations prétendent veiller ne sont pas vraiment identiques aux règles de droit international qui gouvernent les rapports interétatiques. Entre les deux séries de règles, il n’existe qu’une analogie apparente, celle qui résulte de leur contenu, tandis que leurs destinataires, leur force coercitive et le milieu juridique auquel elles s’articulent sont radicalement distincts.

87L’intérêt que les organisations non gouvernementales entendent faire valoir est purement humanitaire, elles s’efforcent d’entraîner les gouvernements sur leur propre terrain, exigeant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour la seule dignité des êtres humains. Cette préoccupation se distingue clairement et des mobiles des gouvernements dans le milieu interétatique et du droit subjectif que la victime même d’une violation des droits de l’homme met en œuvre dans l’ordre juridique constitutionnel interne ou devant l’organe supraétatique auquel elle a accès.

88Les déclarations ou les menaces par lesquelles certains chefs d’Etat ou de gouvernement entendent soutenir la cause des droits de l’homme en d’autres pays apparaissent de ce point de vue assez ambiguës. Agissent-ils dans l’ordre juridique international dont tout membre a qualité pour accuser un autre sujet du même ordre de la violation d’une obligation internationale assumée à l’égard de la communauté tout entière ou bien acceptent-ils de rejoindre sur le terrain de l’ordre juridique plus diffus que les organisations non gouvernementales ont structuré ceux de leurs citoyens qui se prévalent d’un intérêt purement humanitaire ? D’une manière comme de l’autre, les mobiles d’un gouvernement, qu’il parle ou qu’il se taise, seront mélangés de considérations d’opportunité politique, tantôt la volonté d’embarrasser le gouvernement qu’il accuse, tantôt au contraire le souci d’épargner un allié ou un ami. En outre, le gouvernement accusé par un autre gouvernement de priver ses citoyens de droits humains fondamentaux dénoncera ce qu’il estime une ingérence dans ses affaires intérieures, ce qui n’est jamais totalement faux puisque la relation Etat-sujet relève au premier chef du droit constitutionnel interne, mais risque d’être tout à fait vrai chaque fois que l’accusateur ne peut inscrire sa demande dans une règle du droit international positif dont il allègue la transgression.

§ 5. Le droit assourdi

89Au cours des dernières années, principalement en droit économique, est apparu un genre juridique nouveau, le code de conduite ou les principes directeurs (guidelines). En voici deux exemples parmi beaucoup d’autres :

• les principes directeurs à l’intention des entreprises multinationales, annexés à la Déclaration sur l’investissement international et les entreprises multinationales, adoptée le 21 juin 1976 par les gouvernements des pays membres de l’OCDE et revue le 13 juin 1979 ;
• le code de conduite des entreprises ayant des filiales, des succursales ou des représentations en Afrique du Sud, adopté le 26 septembre 1977 par les ministres des Affaires étrangères de la CEE [43].

90Sous certains de ses aspects, le code de conduite n’est pas un genre juridique entièrement neuf. Il appartient à une famille d’engagements que la pratique des accords internationaux a rendu familiers et dont la terminologie, parfois critiquable, est bien connue. La doctrine parle d’“accords internationaux non obligatoires” (non binding international agreements) [44], de “gentlemen’s agreements” [45], plus récemment de “soft law” [46]. Les dictionnaires traduisent “gentleman’s agreements” par “convention verbale, où n’est engagée que la parole d’honneur des deux parties” [47], traduction juridiquement inexacte puisque la forme écrite ou orale de l’engagement ne saurait être jugée pertinente pour sa qualification.

91Les autres connotations du mot “gentleman” et de ses dérivés (gentlemanlike, gentlemanly) désignent clairement le savoir-vivre, un ensemble de modèles de conduite dans le vie en société qui n’apparaissent pas de prime abord comme obligatoires mais dont le respect “classe” ou “qualifie” les partenaires sociaux.

92Le gentleman est un homme éduqué, dont le comportement offre un modèle à imiter, l’expression “gentlemen’s agreement” impliquant que ceux qui appartiennent au même monde et partagent des valeurs communes peuvent se fier l’un à l’autre. Les engagements mutuels que contractent des personnes unies par la conscience d’une solidarité de classe ou de milieu seront respectés, parce que trahir la parole donnée serait un vilain procédé risquant de ternir la bonne réputation à laquelle les membres d’un cercle restreint de personnes sont particulièrement attachés.

93Les difficultés commencent dès qu’on s’efforce de transposer cette analyse en termes juridiques. La notion la moins satisfaisante est celle d’“accord non obligatoire” (nonbinding agreement). Selon une définition du droit remontant à Kant, est seule juridique, la norme dont l’exécution s’accompagne de contrainte, et Kant qui, sur ce point, est l’une des principales sources du positivisme étatique, attribue à l’Etat le monopole de la contrainte. Est, dès lors, qualifié de non obligatoire l’engagement dont aucun pouvoir étatique n’assurera le respect, et comme il n’est de droit ni de coercition légitime en dehors des appareils d’Etat, tout caractère obligatoire, et par là même juridique, est refusé à un tel engagement. Quand l’accord non obligatoire a pour partenaire des sujets du droit des gens, notamment des Etats, le principe d’identification de l’Etat et du droit est transposé au plan du droit international : la théorie du monisme interétatique conduit à affirmer que pareil accord n’est pas susceptible d’être déclaré obligatoire par une juridiction internationale [48].

94De toutes les expressions que l’on vient d’analyser, en tenant les “codes de conduite” ou “guidelines” pour une espèce à l’intérieur d’un genre, celle de “droit assourdi” (soft law) paraît la plus adéquate pour désigner le genre dont le code de conduite est l’une des manifestations récentes. Sans doute, cette expression révèle-t-elle comme les autres l’impossibilité de ne pas trahir un choix par rapport au caractère juridique du phénomène analysé : alors que l’expression “accord non obligatoire” paraît refuser une véritable portée juridique à l’échange des volontés, l’expression “droit assourdi” inclut un préjugé en sens contraire. Il s’agirait bien d’un phénomène juridique, mais aux contours moins accusés, occupant un espace intermédiaire entre le noyau dur de la normativité (“hard law”, c’est-à-dire “law” tout court par opposition à “soft law”) et les formes non juridiques de régulation sociale.

95Les auteurs qui ont le mieux analysé la normativité assourdie n’ont pas toujours réussi à éviter toute confusion entre le caractère obligatoire de la source de droit conférant à la règle sa forme juridique et la vertu impérative qui se dégage du contenu matériel du précepte. Il s’agit, à la vérité, de deux phénomènes distincts de normativité assourdie, susceptibles, par conséquence, tantôt de se conjuguer, tantôt de se rencontrer séparément.

96Comparons, à titre d’exemple, l’article 3 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (“Tout individu a droit à la vie, à la liberté et à la sûreté de sa personne”) aux textes à peu près identiques contenus dans l’article 2, alinéa 1er (“Le droit de toute personne à la vie est protégé par la loi”) et l’article 5, alinéa 1er (“Toute personne a droit à la liberté et à la sûreté”) de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. Chacun sait que la Déclaration universelle n’avait pas, au moins à son origine, un caractère obligatoire pour les Etats ayant pris part au vote de l’Assemblée Générale des Nations Unies le 10 décembre 1948, alors que la Convention européenne est un traité par lequel les Etats se sont personnellement engagés à garantir les droits énumérés dans cet instrument.

97Ainsi, une “norme” [49] peut se trouver inscrite, tantôt dans un instrument international qui, telle la Déclaration de 1948, est une simple déclaration de principe ou d’intention, tantôt dans un traité par lequel les Etats s’obligent les uns à l’égard des autres, avec les effets juridiques qu’un tel engagement entraîne sur le plan du droit des gens.

98Inversement, nombre de traités formellement obligatoires contiennent de simples déclarations d’intention ou l’énoncé d’un programme ou d’un objectif. Parfois, c’est la forme verbale utilisée qui atténue la force de l’engagement : “Les Hautes Parties Contractantes devraient, dans toute la mesure du possible, s’abstenir de…”. Le défaut de parallélisme entre la forme de la déclaration de volonté et son contenu est un phénomène traditionnel en droit international. Il inclinerait à penser que derrière les deux expressions de normativité assourdie se dissimule une volonté commune, celle de donner à la déclaration de volonté des effets moins étendus que ceux qui seraient la conséquence d’un engagement obligatoire. En dernière analyse, tout ne se réduit-il pas à une question de “forme” ou d’expression : ou bien les agents juridiques s’engagent à un comportement déterminé, ce qui suppose satisfaite une double condition et que l’échange de volontés soit juridiquement obligatoire et que l’objet de l’engagement soit suffisamment précis ou circonstancié pour permettre à un juge d’en constater la transgression [50] ; ou bien les agents juridiques veulent s’en tenir à une simple déclaration d’intention et ils ont, pour ce faire, le choix entre trois procédés : soit inscrire la déclaration d’intention dans un traité ou un accord formellement obligatoire, soit adhérer sans engagement formel à un traité contenant des obligations précises, telle l’adoption d’un projet de traité dans l’acte final d’une conférence diplomatique [51] ; soit émettre une “adhésion de principe” à des dispositions non contraignantes, cette dernière hypothèse conjuguant les deux formes de normativité assourdie. Les proclamations généreuses en faveur du développement du tiers monde que contiennent de nombreuses résolutions de la Conférence des Nations Unies pour le Commerce et le Développement (CNUCED-UNCTAD) présentent ce double caractère : il s’agit de simples “vœux pieux”, n’impliquant sous quelque forme que ce soit aucun engagement obligatoire (au sens traditionnel) de la part d’aucun Etat. On peut citer, à titre d’exemple, malgré le caractère apparemment précis de l’objectif à atteindre, la résolution selon laquelle l’aide financière des pays développés aux pays en développement doit atteindre au moins 1 % du produit national brut de la première catégorie de pays aux prix du marché [52].

99Assourdie par la forme ou par le contenu de la “norme”, la juridicité de celle-ci peut encore être atténuée en raison d’une scission entre l’auteur de la norme et son destinataire. Dans le cas du gentlemen’s agreement interétatique, ce sont les représentants qualifiés des gouvernements qui prennent pour ceux-ci et en leur nom l’engagement qualifié de non obligatoire. Au contraire, dans les exemples des principes directeurs de l’OCDE ou du Code de conduite de la CEE, les gouvernements des pays membres de l’OCDE et les ministres des affaires étrangères des Etats membres de la CEE adoptent des règles de conduite dont les destinataires sont les entreprises transnationales relevant de la juridiction de leurs Etats respectifs. De tels codes de conduite n’ont même pas la force morale d’un engagement librement consenti par celui qui déclare s’y conformer et il est à peine besoin d’ajouter que, dans une matière qui relève du législateur, une assemblée de ministres ou de représentants de gouvernements n’aurait pas eu le pouvoir de prendre un règlement obligatoire pour les entreprises relevant de la juridiction des différents Etats nationaux.

§ 1er. Une bande de brigands constitue-t-elle un ordre juridique ?

100De tous ceux qui ont été abordés dans les pages qui précèdent, le thème le plus provocateur – mais aussi le plus embarrassant – pour une définition du droit est celui du caractère juridique de “l’ordre” établi par une bande de voleurs.

101Une réflexion préliminaire concerne une distinction parfois omise, ou qui n’est pas faite de manière suffisamment radicale, entre l’injonction accompagnée de menaces adressée par un brigand à sa victime et les ordres du chef de bande régulièrement obéis par ceux qui le suivent. Kelsen qui opère cette distinction en d’autres passages [53] compare, dès les premières pages de la Théorie pure du droit, la menace “La bourse ou la vie” à l’injonction de l’administration fiscale [54].

102Il n’est pas exact, contrairement à ce qu’écrit Kelsen, que les deux informations ont “la même signification subjective”. Même si le débiteur de l’impôt, se sent parfois victime d’une spoliation, il sait – et s’il l’ignore, le théoricien du droit le sait pour lui – qu’il appartient à la même société que l’agent du fisc, et que l’impôt lui est réclamé en vertu des règles qui, justes ou injustes, peu importe pour le moment, gouvernent la vie commune dans cette société. En revanche, la victime d’un voleur de grand chemin n’appartient pas à la société au nom de laquelle celui-ci entend parler, et c’est bien ce qui distingue l’ordre interne de l’association de malfaiteurs, et les contraintes régulières qui s’y exercent, des actes par lesquels les brigands prétendent se soumettre la volonté d’une victime occasionnelle. Une situation différente est celle d’une organisation clandestine, telles la mafia sicilienne ou la camorra napolitaine, contrôlant un territoire et rançonnant la population en échange d’une protection que la police étatique est impuissante à assurer.

103Dès lors, si les activités subversives ou illicites (au regard d’un autre ordre juridique, notamment celui de l’Etat) font problème pour le théoricien du droit, c’est principalement en ce qui concerne la qualité juridique de leur ordonnancement interne. Si même on accepte, comme le fait Santi Romano, la juridicité de l’ordre sociétaire posé par une bande de malfaiteurs ou par une organisation subversive ou terroriste, on ne saurait y inclure les “règles” auxquelles ils prétendraient soumettre les personnes étrangères à leur propre système [55].

104Deux éléments paraissent dès lors nécessaires pour qu’on puisse parler d’ordre juridique : l’existence d’une société dont les membres disposent d’un critère de reconnaissance mutuelle et l’adoption par cette société de règles de conduite dont la transgression a des effets sur la vie interne du groupe. Les deux formes les plus accusées de sanction prononcée contre celui qui transgresse les règles de vie sociale sont, d’une part, les divers types d’exécution forcée sur les biens ou de coercition à l’égard des personnes et, d’autre part, l’exclusion du groupe, qui connaît elle-même des formes atténuées, soit que l’exclusion soit limitée ou temporaire, soit qu’elle se borne à une diminution du crédit, à une atteinte au prestige, à une mauvaise réputation, etc… La peine de mort et les peines privatives de liberté présentent cette particularité de contenir les deux types de sanction : exclusion définitive ou temporaire de la vie sociale, accompagnée d’un acte de coercition physique.

105Si nous revenons à l’ordre du brigand, il paraît clair que l’injonction donnée par un bandit de grand chemin n’a aucun caractère juridique même s’il demande la bourse au lieu de la prendre immédiatement. La solution contraire [56] est une expression attardée du positivisme austinien qui définit le droit comme un ordre accompagné de contrainte. Quand il s’agit, au contraire, des normes de conduite régulièrement adoptées par les brigands ou des organisations subversives et même de l’ordre territorial que font régner sur un quartier ou un village maffiosi ou camorristi, on ne saurait, au nom d’une science du droit positiviste, refuser à ces systèmes une juridicité qui découle de leur effectivité. Pour dénier ce caractère juridique, il faudrait, écrit Santi Romano, avoir “démontré cette dépendance nécessaire et absolue du droit positif par rapport à la morale, dépendance qui, au contraire, comprise dans ce sens qui nous paraît bien naïf, est selon nous inexistante” [57].

106Il n’appartient sans doute pas à la science du droit de trancher du caractère juridique de tel ou de tel système, mais seulement d’aider à mieux connaître et à mieux comprendre la diversité et la pluralité de tous les systèmes. C’est à ceux-ci, expression du droit vivant, et non à la science, qu’il appartient d’élaborer leurs propres règles de reconnaissance des autres systèmes. Il est clair, par exemple, que l’Etat ne saurait comme tel accepter le caractère juridique de la mafia. Toutefois, à certaines époques durant lesquelles l’Etat est lui-même soit perverti (je pense aux relations entre l’Etat fasciste et la mafia sicilienne) soit affaibli, il se peut que le peuple, distinct de l’Etat, nous l’avons vu, fasse plus confiance à la mafia ou à une organisation subversive qu’à l’Etat. Pour prendre un autre exemple, dans les relations interétatiques, le respect fondamental des droits de l’homme par un gouvernement peut devenir pour certains autres gouvernements sinon un critère de reconnaissance (au sens traditionnel du droit des gens) du moins un guide susceptible de déterminer l’intensité des relations à entretenir avec ce gouvernement. Ainsi, chaque ordre juridique produit des règles de reconnaissance de tous les autres ordres juridiques, règles qui permettent d’évaluer non point la juridicité de ceux-ci (ce qui n’a guère de sens) mais leur honorabilité ou leur respectabilité. Si l’on accepte qu’aucun ordre juridique n’existe isolé, mais que sa qualification juridique est liée aux relations qu’il entretient avec d’autres ordres, à l’intérieur de synthèses plus compréhensives, il est possible d’affiner l’instrument de mesure de la juridicité de chaque système en recherchant la nature, la qualité et l’intensité des relations qu’il entretient avec les autres systèmes.

§ 2. Une approche pluraliste de la légitimité du droit étatique

107Il est possible de proposer sur ce thème trois séries de réflexions. Les deux critères classiques – validité et effectivité – sont nécessairement métajuridiques, se situant l’un en deçà l’autre au-delà du droit positif. On peut toutefois se demander si ce problème, insoluble sur le terrain du monisme juridique, n’est pas approché de manière plus satisfaisante selon une perspective pluraliste.

108a) Sur le plan de l’effectivité, l’instrument de mesure de la doctrine moniste est rudimentaire, on peut même dire grossier. Le théoricien du droit qui a réduit son rôle à faire la théorie du droit étatique se demande si un tel ordre juridique est “en gros et de façon générale efficace”. C’est un peu la question que se pose le chef de la diplomatie d’un pays quand il se demande s’il doit reconnaître un gouvernement insurrectionnel qui a pris le pouvoir à l’étranger. Ici, toutefois, des considérations politiques viennent compléter ce qu’une telle appréciation faite de l’extérieur – le jugement externe de Hart – a de nécessairement sommaire.

109Loin de récuser l’effectivité, une théorie pluraliste s’efforce, au contraire, de la mesurer avec des instruments plus délicats. Même dans l’Etat unitaire, le peuple ne coïncide pas avec l’ordre étatique et certains secteurs de la vie collective – tels la religion, la culture, le sport – font l’objet de règles de conduite autonomes. Pour ne retenir que l’exemple des règles de conduite inspirées par une croyance religieuse, règles qui, sur de nombreux points, s’écartent de celles qu’a prévues le positivisme étatique, il est très significatif que la théorie du droit a réduit à un pur fait religieux le droit canonique, dont la dimension juridique est ainsi aplatie. En d’autres termes, la science du droit qui aurait dû contempler deux objets dans leur diversité, droit étatique d’une part, droit canonique de l’autre, a perçu le second avec les yeux d’un praticien du droit appartenant à l’ordre juridique étatique, la réaction normale de tout système de droit étant de s’enfermer dans l’exclusivisme de sa propre juridicité.

110En acceptant la diversité des ordonnancements juridiques auxquels un groupe de personnes est soumis, une doctrine pluraliste du droit accepte qu’aucun ordonnancement, même pas celui de l’Etat, n’a une effectivité telle qu’il écrase tous les autres. La seule protection des droits individuels par l’Etat de droit ne suffirait pas à garantir la jouissance des libertés fondamentales si les individus ne trouvaient pas dans d’autres sociétés constituées en véritables ordres juridiques un contrepoids sociétaire à la puissance de l’Etat.

111b) La doctrine moniste a contribué à transformer la quête de la légitimité du droit en recherche de la pierre philosophale. Si l’on s’interroge sur la validité d’un seul ordre juridique appréhendé comme isolé et unique, où trouver le critère de sa légitimité sinon en dehors du droit, qu’on appelle ce critère droit naturel, morale, philosophie des valeurs, … Si, en revanche, la science du droit accepte l’hypothèse pluraliste avec toutes ses facettes, elle permet des conclusions plus encourageantes. Puisqu’aucun système juridique ne forme une équation parfaite avec la société qu’il régit, du type de l’identité arbitrairement établie entre les concepts de peuple, de nation, d’Etat et d’ordre juridique, tout système de droit est relatif, porté par des forces contradictoires, contrebalancé par d’autres ordres juridiques également partiels et, dès lors, tout système est toujours en quête de sa propre légitimité.

112On peut chercher celle-ci soit dans le système lui-même, soit en dehors de lui, ce qui ne veut pas dire en dehors du droit.

113La légitimité qu’un ordre juridique peut trouver en lui-même n’est pas l’image spéculaire d’un ordre statique. Tout ordre juridique est à la poursuite de son propre achèvement, et l’aptitude avec laquelle il réussit sa propre auto-régulation dans le changement est le meilleur critère de sa légitimité.

114De plus, et c’est le deuxième aspect, puisqu’aucun ordre juridique ne se déploie dans l’isolement, l’un des facteurs de sa propre évolution, et non le moindre, est l’action qu’il subit nécessairement de la part des autres ordres juridiques. Sans abuser des distinctions, on pourrait classer ceux-ci selon qu’ils sont isomorphes (action des droits étatiques les uns sur les autres, influence réciproque des confessions religieuses) ou dans une double relation de dépendance. Avec sa maîtrise de l’espace territorial, l’Etat est en position de réduire au silence les minorités, religieuses ou culturelles, les mouvements humanitaires ou de défense des droits de l’homme, les associations professionnelles, celles qui défendent ou coalisent certains groupes d’intérêts dans la société, etc… Autant de porte-parole du peuple, ou de courants d’opinions, que les organes de l’Etat ont intérêt à écouter s’ils ne veulent pas accroître le divorce entre l’Etat et les forces populaires. Autant de groupes organisés, autant d’ordres juridiques qui contribuent à la vitalité du droit étatique, le protègent de la sclérose et appuient sa légitimation. Mais l’Etat est lui-même dans une relation de dépendance à l’égard de l’ordre juridique international, des ordres supranationaux, des mouvements humanitaires organisés en de nombreux pays. Sur des points dont la liste ne cesse de s’allonger, il se forme une conscience universelle des bornes que le pouvoir étatique ne peut pas franchir s’il veut conserver ce type-là de légitimité ou, si l’on préfère, d’honorabilité.

115c) Après qu’on a découvert que le droit lui-même utilise des formes atténuées de normativité (codes de conduite, principes directeurs, lignes directrices, dispositions ayant une portée programmatique, directives, planification souple), que certaines autorités publiques ou des organisations professionnelles soumettent les entreprises à une discipline librement consentie ou ayant pour contrepartie la jouissance de la confiance réciproque des membres du groupe et, vis-à-vis de l’extérieur, une garantie de respectabilité, et si l’on rappelle enfin que les règles de conduite profondément intériorisées, notamment celles qu’inspire une foi religieuse ou une doctrine révolutionnaire, connaissent, sans recours à la coercition physique, un taux très élevé d’effectivité, c’est-à-dire de pratique réelle, on se demandera ce qui justifie encore les critères classiques de distinction entre le droit et la morale, entre le droit et les autres branches de l’éthique. La doctrine du pluralisme juridique est logiquement menée à nier toute différence de nature entre morale et droit, entre le Sollen juridique et le Sollen moral.

116Deux problèmes irritants de la dogmatique juridique traditionnelle trouvent aussitôt une réponse satisfaisante. L’un est l’attribution au précédent jurisprudentiel, dans un système qui, tel le nôtre, n’admet pas la doctrine du précédent, d’une force normative assourdie. L’autre est le statut juridique des prétendues lois imparfaites, c’est-à-dire finalement de toutes les lois si l’on accepte que le sens et la portée en soient livrés à l’interprétation souveraine d’une chambre de la juridiction suprême. En centrant le débat sur le contrôle de la légitimité constitutionnelle des lois elles-mêmes, tel qu’il est exercé par la Cour suprême des Etats-Unis, on serait tenté soit de simplifier la question en affirmant que l’enjeu d’un tel contrôle est éminemment politique, soit d’adopter une attitude moralisatrice en espérant que les neuf juges américains statuent en conscience et dans le respect du serment prêté. Il est plutôt permis de penser qu’ils sont soumis aux pressions diffuses de tous les ordres juridiques partiels, internes, externes, internationaux, transnationaux, religieux et humanistes, économiques et humanitaires, par référence auxquels les quelques mots inscrits par les Pères fondateurs dans le pacte originel ou œuvre d’amendements ultérieures, prennent leur sens et leur portée. Ce serait faire injure à ceux qui exercent une magistrature suprême que de les accuser de lire dans le texte sacré leurs choix politiques, idéologiques ou religieux personnels. Mais il serait irréaliste de croire qu’une règle du droit étatique, fût-elle la plus auguste, a un sens propre, alors qu’elle réverbère les échos de toutes les microsociétés qui confluent dans l’Etat.

§ 3. La relativité de tout ordre juridique

117Ainsi, les systèmes juridiques peuvent être inscrits à une bourse d’évaluation, dans laquelle chacun s’apprécie à la valeur que lui reconnaissent tous les autres, un peu comme les monnaies, instruments de compte à l’intérieur du système d’échanges où elles ont légalement cours, se transforment en simples marchandises dans le marché monétaire mondial. L’analogie pourrait être poursuivie puisqu’à l’abandon de l’étalon-or correspond la disparition d’un droit naturel métajuridique permettant d’évaluer chaque ordre juridique à sa juste teneur de juridicité. De là découle le caractère essentiellement relatif de tout ordre juridique. Relativité qui a trois facettes : tout système de droit est partiel, inachevé et imparfait.

118a) Que tout ordre juridique soit partiel, signifie avant tout qu’il ne régit que certains aspects de la vie ou des relations sociales des personnes appartenant à un groupe déterminé. Cela implique que le droit soit conçu comme un ordre de relations humaines avant d’être “la loi” d’un territoire déterminé. L’image territorialiste du domaine de compétence étatique, l’idée que l’Etat jouit sur toute l’étendue de son territoire du monopole de la contrainte inconditionnelle et la croyance, beaucoup plus idéologique encore, selon laquelle l’Etat est mis en charge du “bien commun” de tous ceux qui se trouvent sur ce territoire, autant d’affirmations aussi dangereuses que fausses. Il ne saurait être question de nier le caractère à la fois décisif et irremplaçable de la fonction étatique, mais cela affirmé, il reste que le droit étatique est, lui aussi, un ordre juridique partiel.

119La vérité de cette affirmation sort renforcée, et d’une analyse correcte d’un système fédéral, dans lequel le droit de l’Etat national n’est qu’un ordre juridique partiel parmi tous les autres, et de la tendance des grands Etats modernes centralisés à redistribuer une partie du pouvoir entre les provinces ou les régions. Les citoyens d’un Etat fédéral appartiennent au moins à deux peuples, celui dont émane le pouvoir dans l’entité fédérée et la nation dans laquelle fusionnent les confédérés. Appartenant à l’ordre juridique constitutionnel, la répartition des compétences entre l’Etat fédéral et les pays tend à attribuer chacune de celles-ci à l’ordre juridique partiel que, selon une vision idéaliste, on tiendra pour le plus apte à les remplir correctement. Selon la vérité des faits, l’Etat fédéral ou l’Etat national se laisse arracher les compétences que le peuple de l’entité fédérée entend exercer directement par ses propres organes, c’est-à-dire dans l’ordre juridique nouveau qu’il a institué. Sur ce point encore, il faut dénoncer le trompe-l’œil d’une Constitution nationale refaçonnée selon un modèle fédéral par un pouvoir constitutionnel national, alors que c’est la volonté d’un des peuples ou des peuples dont se compose la “nation” qui a entraîné la nouvelle dévolution des compétences. Tous les exemples récents, qu’il s’agisse des Basques, des Catalans, des Jurassiens, des Ecossais ou des Flamands, montrent bien que la transformation d’un Etat unitaire en Etat fédéral ne se fait pas par le haut mais par le bas, c’est-à-dire par l’action centrifuge des ordres juridiques partiels.

120b) Le caractère inachevé de tout ordre juridique peut déjà être observé dans le temps. L’histoire du droit permet de déceler les strates successives dans la formation des systèmes juridiques complexes, tel celui de l’Etat, analogues aux couches géologiques qui colorent le sous-sol. L’Etat moderne vit d’emprunts, non pas seulement aux entités étatiques qui l’ont précédé, mais aussi à d’autres systèmes juridiques, le droit canonique, le droit professionnel, le droit des affaires. Combien de lois ne doivent-elles pas leur origine à l’adoption par le législateur de pratiques nées hors de l’ordre juridique étatique ? Il faut dénoncer ici deux variantes du monisme positiviste : l’une qui refuse toute valeur juridique à la pratique en formation alors que celle-ci constituait un ordre juridique partiel avant même sa réception dans le corps du droit étatique ; l’autre selon laquelle cette réception sacralise la pratique, l’intègre à l’architecture plusieurs fois centenaire de l’Etat et, par la grâce de la promulgation d’une loi, la coupe de ses racines, un peu comme l’adulte baptisé rompt avec ses pratiques païennes antérieures.

121Le droit étatique est, comme tout système juridique, inachevé et incomplet, mais il est le seul dont cette double défaillance doive être constatée puisqu’il est aussi le seul à prétendre à la plénitude de la compétence. D’autres ordres juridiques complètent ou tempèrent le droit étatique, la vie des citoyens s’épanouissant dans l’équilibre de leurs forces respectives.

122c) L’imperfection du droit se laisse constater au moins à deux niveaux : les objectifs assignés à la norme ne sont pas ou pas suffisamment atteints en raison d’un vide de la norme, d’une défaillance des institutions, de la difficulté de prévenir les transgressions. Plus fondamentaux apparaissent le choix des objectifs eux-mêmes, la conciliation d’intérêts ou de besoins contradictoires, la difficulté parfois insurmontable d’élucider clairement les objectifs, la survivance en tout ordre juridique de normes dont la raison d’être a cessé d’être perçue, ainsi que le retard du droit étatique sur l’évolution sociale, retard partiellement corrigé par des phénomènes de désuétude et par la formation d’ordres juridiques parallèles. On doit aussi constater l’existence d’ordres juridiques totalement subvertis ou criminels, terrorisant la population ou mis au service d’agressions extérieures.

123Pas plus qu’il n’y a discontinuité entre la norme étatique accompagnée d’une contrainte répressive et l’observation volontaire du droit canonique par les fidèles, l’adhésion par des entreprises aux règles de conduite justifiant leur affiliation à un groupement professionnel ou le respect des conditions auxquelles une fédération sportive subordonne la participation aux compétitions dont elle a la maîtrise, les jugements portés sur la validité ou la légitimité du droit ne justifient pas qu’un ordre juridique autonome cesse d’être tenu pour un système de droit. De tels jugements ne sont toutefois pas sans portée. Etant toujours le fruit de la comparaison établie entre l’ordre qui en fait l’objet et d’autres ordres juridiques, un tel jugement permet soit de choisir la direction dans laquelle un système juridique peut être amélioré, soit de faire conclure à sa destruction ou à son élimination, soit de justifier l’élaboration de critères nouveaux de reconnaissance.

124A cette imperfection radicale du droit comme de tout ordre éthique, il n’y a d’autre remède que celui, également imparfait, que procurent la diversité et la multiplicité des ordres juridiques eux-mêmes. Pas plus que les hommes ne peuvent vivre seuls, les sociétés ne sauraient se confiner dans l’isolement. Chaque ordre juridique a ses propres critères d’évaluation de tous les autres ordres juridiques. Toutefois, en affirmant que la mise en œuvre de ces critères a pour seul effet de déterminer la relevance de ces différents ordres juridiques, pour le premier, Santi Romano me paraît raisonner dans une perspective demeurée elle-même moniste.

125Il faut considérer plutôt qu’il existe des sociétés de sociétés (l’ordre juridique international en est l’exemple le plus évident) à l’intérieur desquelles s’élaborent des instruments d’évaluation de tous les ordres juridiques qui entendent y appartenir. Aucun ordre juridique ne saurait se satisfaire d’une primauté ou d’un exclusivisme purement formels. Après qu’on a constaté que l’ordre juridique étatique tient pour illicites une bande de malfaiteurs ou une organisation subversive et que, réciproquement, celles-ci poursuivent le renversement de l’Etat ou ont établi un ordre parallèle incompatible avec l’ordre juridique classique, on n’est pas encore sorti d’une analyse moniste.

126Le banditisme, la subversion et le terrorisme sont autant d’indices de l’impuissance et de l’imperfection de l’Etat. La répression par la violence ou la terreur étatiques est un remède insuffisant, souvent même immoral, bien qu’elle ait pour caution une prestigieuse doctrine positiviste. En même temps que l’effectivité de l’Etat est défiée par les groupes qui substituent leur ordre au sien, pareille concurrence permet de concevoir des doutes sur sa légitimité. Le véritable pluralisme commence le jour où l’Etat, le seul des ordres juridiques que des théoriciens du droit trop complaisants ont réussi à convaincre de sa toute-puissance et de sa toute-justice, accepte de s’interroger sur les limites de celles-ci.