La crainte d’une croissance de l’insécurité juridique

9La grande majorité de la doctrine et des juridictions regrettaient la dégradation de la qualité du droit avec l’intervention d’instruments et d’actes de droit souple. Cela compromettrait la qualité du droit dur par une atteinte à sa clarté, à sa lisibilité et à la portée des actes pour leurs destinataires, ne sachant pas si cet acte créé véritablement des droits et des obligations.

10Le Conseil d’État a, par deux fois, relevé ces vicissitudes. Tout d’abord en 1991 dans son rapport intitulé « De la sécurité juridique » [6] qui dénonçait le développement, dans les lois et les décrets, d’énoncés peu ou pas normatifs et qui qualifiait le droit souple comme des « textes d’affichage, un droit mou, un droit flou, un droit à l’état gazeux » [7]. Ensuite en 2006, dans son rapport public annuel intitulé « Sécurité juridique et complexité du droit » [8], où il soulignait la permanence des pratiques qu’il décriait 15 ans plus tôt.

11Le Conseil Constitutionnel a également pu exprimer cette inquiétude, notamment en censurant certaines dispositions législatives sans portées normatives. Ce fût le cas dans sa décision du 29 juillet 2004 sur la loi organique relative à l’autonomie financière des collectivités territoriales [9] où le Conseil Constitutionnel énonce dans le considérant de principe que « la loi a pour vocation d’énoncer des règles et doit par suite être revêtue d’une portée normative ».

12Après les critiques relatives à l’insécurité du droit souple, une partie de la doctrine et des juridictions vont aussi dénoncer l’application d’un droit qui serait, à leurs yeux, illégitime.

L’application d’un droit qui serait illégitime

13Pour ses opposants, la mise en place d’instruments de droit souple et des actes qui en découlent contournerait les institutions chargées d’élaborer les règles de droit dur, à savoir les institutions parlementaires. Parmi elles, le Parlement Européen a réagi en adoptant en 2007 une résolution [10] pour dénoncer ce contournement du droit dur par les instruments juridiques non-contraignants.

14Le procès en illégitimité du droit souple va donc s’exprimer en pointant du doigt l’incompétence des acteurs publics qui le créé et le manipule. Car pour ceux qui utilisent le droit dur, le droit souple serait une possibilité donnée à des acteurs publics pour passer outre ces règles de compétences législatives.

15Certains de ces acteurs publics, notamment les collectivités territoriales qui ne cessent de plaider pour un renforcement de la décentralisation et des libertés locales, vont venir concurrencer la compétence législatrice du Parlement en créant des instruments ad-hoc et utiliser des actes de droit souple face à un État qualifié de plus en plus comme Jacobin.

La progressive acceptation du droit souple

16Outre le symbolique changement d’appellation, passant d’une péjorative dénomination de droit mou à une dénomination moins négative de droit souple, une partie de la doctrine et des juridictions ont commencé à accepter la présence de ce droit malléable au côté d’un droit plus rigide et ont surtout saisi l’intérêt d’y avoir recours.

17C’est le cas du Conseil d’État qui a changé sa vision sur cette question. Après avoir décrié le développement des instruments de droit souple, notre plus haute juridiction administrative s’est ravisée. Le Conseil d’État publiera un rapport en 2013 [11] où il prend acte de l’omniprésence du droit souple et prend une position favorable, mais mesurée, sur l’utilité du droit souple avec les conditions de son efficacité tout en présentant les éventuels risques qu’il présente. Dans ce rapport, le Conseil d’État présente également des propositions d’utilisation et une “doctrine” d’emploi du droit souple.

18Les collectivités territoriales vont profiter de ce mouvement d’acceptation du droit souple au côté du droit dur pour développer et mettre en place des instruments de droit souple dans leur arsenal juridique, et ce de manière plus assumée. Ce fût notamment le cas pour les EPCI-FP qui ont ressenti un besoin nécessaire d’assouplissement normatif, notamment au moment de l’Acte III de la décentralisation.

Les pactes financiers et fiscaux intercommunaux pour concrétiser financièrement les projets de territoire

29Avec la baisse des dotations de l’État, la stagnation de la capacité contributive des ménages, l’absence de dynamique des assiettes fiscales et la modification de la carte intercommunale, les EPCI-FP et leurs communes membres ont dû s’interroger sur une nouvelle répartition des charges et des ressources financières sur le territoire intercommunal.

30Ces nouvelles perspectives financières vont motiver les EPCI-FP à signer avec leurs communes membres des pactes financiers et fiscaux. Le législateur ne donne pas de définition précise de ces documents, excepté l’objectif de réduire les disparités de charges et de recettes entre les communes membres des EPCI-FP [16]. Mais les associations d’élus et plus particulièrement l’Assemblée des Communautés de France (AdCF) va proposer des modèles de pactes financier et fiscaux et expliciter leurs contenus et leurs objectifs. Les pactes financiers sont considérés par l’AdCF comme des alliés pour les nouveaux mandats locaux [17] et une pièce maitresse dans l’accompagnement, la mise en place et le financement du projet de territoire porté par l’intercommunalité.

31Les pactes financiers et fiscaux sont obligatoires pour les communautés urbaines, les métropoles, la métropole de Lyon ou lorsque l’EPCI-FP est signataire d’un contrat de ville [18] mais restent, par déduction, facultatifs pour les communautés de communes et les communautés d’agglomération qui n’en sont pas signataires. La souplesse de ce dispositif réside dans son aspect optionnel et dans la liberté des EPCI-FP d’établir son contenu pour atteindre l’objectif fixé par le Code général des impôts.

32Ce pacte financier et fiscal est un document qui va permettre de garantir l’équilibre financier et fiscal de l’ensemble intercommunal au regard du projet de territoire qui sera porté par l’exécutif de l’EPCI-FP. C’est ce document de planification financière et de gestion budgétaire qui va donner le cap financier à suivre par l’intercommunalité. Les directions à suivre et proposées par le pacte financier et fiscal sont, d’une part, à la destination des élus et de l’exécutif intercommunal dans la proposition et le vote de délibérations, et d’autre part à la destination des services et des agents pour mettre en application et concrétiser financièrement ces délibérations.

33Ce pacte financier et fiscal va donc donner aux EPCI-FP un cadre dans lequel ils pourront user de toute la latitude pour organiser leur fonctionnement financier. C’est un document qui va donner, dans le respect des règles de droit dur, davantage de liberté à ces structures intercommunales par la mise en œuvre de dispositifs financiers adaptés et calibrés à la situation financière du territoire de l’EPCI-FP.

Les instruments pour guider les EPCI-FP dans l’attribution de subventions

34Les EPCI-FP peuvent également adopter un instrument de droit souple pour exercer leur compétence d’attribution de subventions afin d’aider des associations, des clubs sportifs et d’autres collectivités dans leur fonctionnement ou pour soutenir financement des projets réalisés sur le territoire.

35Charte de versement, grille indicative, convention ou protocole, ces instruments de cadrage dans l’attribution de subventions ont des dénominations très diverses. Mais l’objectif est très régulièrement le même : fixer les règles de modalité d’attribution des subventions.

36Ces documents vont être de véritables modes d’emplois, des guides dans la manière dont les subventions seront attribuées par l’EPCI-FP. Pour guider les acteurs intercommunaux dans le versement de subventions, ces documents seront la plupart du temps accompagnés de critères d’attribution.

37Ces critères peuvent être très variés et vont témoigner de la grande liberté dont dispose les EPCI-FP dans leur politique d’attribution de subventions. Ces critères peuvent être liés tout d’abord au nombre d’adhérents. Par exemple, plus une association aura d’adhérents, plus elle pourra prétendre à percevoir une subvention importante. Ces critères peuvent également être liés aux résultats obtenus par ces acteurs associatifs. Par exemple, un club de football local qui accède à une division supérieure pourra prétendre à une subvention majorée pour récompenser le résultat sportif. Enfin ces critères peuvent être liés à la politique que souhaite mener l’EPCI-FP. Si ce dernier, dans ses projets prioritaires, souhaite mettre l’accent sur le développement du numérique et des nouvelles technologies, l’attribution d’une subvention à une collectivité territoriale qui réalise un investissement dans ce domaine pourra voir sa subvention bonifiée.

38Cette liste de critères, qui est loin d’être exhaustive, prouve la grande diversité de possibilités pour un EPCI-FP d’orienter sa politique d’attribution de subvention.

39Ces documents, bien que déterminant dans l’attribution de ressources financières, n’ont aucune valeur juridique, ne sont pas prévus par la loi et sont entièrement facultatifs. Ils sont mis en place dans chaque intercommunalité au regard des spécificités financières du territoire et de la politique que le président de l’EPCI-FP et des élus communautaires souhaitent mener. Ces documents sont surtout utilisés pour rationaliser l’attribution de ces subventions, limiter leur saupoudrage et adapter les sommes à attribuer. Cette attribution se fera au cas par cas au regard du respect des critères qui auront été décidés par l’EPCI-FP.

40Mais cette liberté financière laissée aux EPCI-FP par l’utilisation et l’adaptation de ces dispositifs financiers de droit souple doit être nuancée car elle peut faire naître des effets contreproductifs, en contradiction avec les principes de solidarité territoriale.