Notes

• [1]
  Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. (2022).
• [2]
  Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973).
• [3]
  Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833 (1992).
• [4]
  W. Mastor, Remise en cause par la Cour suprême des États-Unis du droit à l’avortement – Analyse et perspectives, Le Club des juristes, 25 juin 2022 ; T. Hochmann, Chronique des arrêts de la Cour suprême des États-Unis en matière de droits fondamentaux (octobre 2020 – juillet 2022), Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2023/2, n^o 134, p. 421 s, 440-48 ; J. Jeanneney, Droit à l’IVG : La décision de la Cour suprême est destinée à modifier en profondeur sa place dans l’équilibre des pouvoirs, Le Monde, 5 juillet 2022 ; C. Fercot, Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization ou l’anéantissement du droit à l’avortement en tant que standard fédéral », La Revue des droits de l’homme, Actualités Droits-Libertés, 4 juillet 2022, p. 22 ; M. Almeida Kato, Les leçons de la Cour suprême des États-Unis sur la fragilité des droits (obs. sous Cour suprême U.S., Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization), Revue trimestrielle des droits de l’homme, 2023/2, n^o 134, p. 569-85.
• [5]
  E. Zoller, Les grands juges de la Cour suprême, Paris, Dalloz, 2022, p. 19-25 ; Le sens d’une constitution vu par les États-Unis. Le point de vue des juristes, Titre VII, n^o 1, septembre 2018, https://www.conseil-constitutionnel.fr/publications/titre-vii/le-sens-d-une-constitution-vu-par-les-etats-unis-le-point-de-vue-des-juristes.
• [6]
  Dred Scott v. Sandford, 60 U.S. (19 Howard) 393 (1856).
• [7]
  Le plus simple aurait été d’en appeler au « droit… à la liberté » qui figure dans le Quatorzième amendement à la Constitution et qui interdit aux États de « priver une personne de… liberté… sans procédure régulière de droit (without due process of law) ». C’est le fondement qu’a retenu le Conseil constitutionnel lorsque la question lui fut posée à propos des avortements tardifs. V. infra, note 37. Mais la Cour suprême n’a pas pu suivre cette voie parce que, après la guerre de Sécession, à partir de la fin du xix^e siècle, le droit à la liberté que le Quatorzième amendement imposa aux États de respecter, fut le levier qui permit à la Cour d’exiger des États qu’ils justifient toujours leur interférence dans la liberté tant et si bien qu’elle en arriva à gouverner à la place des élus. Ce fut l’époque dite du gouvernement des juges qui prit fin en 1937 à la suite de la crise qui l’opposa au Président Roosevelt sur la législation du New Deal, quand elle adopta une politique de retenue judiciaire. Depuis, tout le monde était tétanisé à l’idée de réveiller les vieux démons et plus personne n’osait invoquer directement la liberté visée dans la clause de due process. Pour contourner la difficulté, le juge Blackmum reprit la solution qu’avait trouvée le juge Douglas en invoquant la liberté indirectement à travers la formule right of privacy, c’est-à-dire, droit à l’intimité, droit à avoir une vie privée à soi, et annuler une loi du Connecticut qui interdisait tout recours à la contraception, même aux couples mariés, Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965). Jane Roe en avait fait le fondement de son recours contre la loi du Texas.
• [8]
  City of Akron v. Akron Center for Reproduction. Health, Inc., 462 U.S. 416, 450-51 (1983).
• [9]
  Ibid., p. 438-39.
• [10]
  Thornburgh v. American College of Obstetricians and Gynecologists, 476 U.S. 747, 765-68 (1986).
• [11]
  City of Akron, op. cit., p. 443-49.
• [12]
  Thornburgh, op. cit., p. 768.
• [13]
  L’Attorney general du Président Reagan, Edward Meese III, présenta la nouvelle théorie de l’originalisme le 7 juillet 1985 dans un discours prononcé au congrès annuel de l’ABA (American Bar Association), https://www.justice.gov/sites/default/files/ag/legacy/2011/08/23/07-09-1985.pdf. Selon lui, la Constitution devait être interprétée comme elle avait été conçue à l’origine. Il ne suffisait pas de s’en tenir au sens clair des mots comme l’avait dit le juge Rehnquist, dix ans plus tôt, dans un article consacré à la notion de Constitution vivante (The Notion of a Living Constitution, Texas Law Review, vol. 54 (1976), p. 693 s.), il fallait la comprendre comme elle l’avait été à l’origine par les auteurs du texte. Inspiré du fondamentalisme religieux qui insiste sur la primauté des Écritures (sola scripta) (S. Fath, « Fondamentalisme », Dictionnaire des faits religieux [R. Azria et D. Hervieu-Léger, Dirs.], Paris, Puf, 2013, p. 391 s, 393), l’originalisme traite la Constitution comme un instrument ayant acquis au fil des ans un caractère sacré.
• [14]
  Dans l’affaire Casey qui portait sur une nouvelle loi de Pennsylvanie plus restrictive encore du droit à l’avortement que dans d’autres États, une coalition se forma entre trois juges conservateurs (O’Connor, Kennedy et Souter) et deux juges libéraux (Blackmum, Stevens) contre les quatre autres (Rehnquist, White, Scalia et Thomas) pour que la Cour maintienne Roe au nom de la règle du précédent qu’ils jugèrent « indispensable » de suivre au motif qu’« aucun système judiciaire ne pourrait remplir son rôle social s’il portait un regard neuf sur chaque question posée ». Le courage des trois juges conservateurs est souligné avec force par le juge Blackmum dans son opinion : « Ne vous y trompez pas ! L’opinion commune des juges O’Connor, Kennedy et Souter est un acte de courage personnel », Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S. 833, 923 (1992). Rien n’est plus vrai, ces trois juges ayant été nommés par des présidents républicains (Reagan pour O’Connor et Kennedy, Bush I pour Souter), qui étaient tous les deux opposés à l’avortement.
• [15]
  Sherbert v. Verner, 374 U.S. 398, 406 (1963) ; Griswold v. Connecticut, 381 U.S. p. 485.
• [16]
  Pour une application des règles du contrôle strict en matière de droit à l’avortement, v. les explications de L. Greenhouse, Becoming Justice Blackmun, Harry Blackmun’s Supreme Court Journey, New York, Times Books, Henry Holt Co., 2005, p. 143.
• [17]
  Roe v. Wade, 410 U.S. 164-165.
• [18]
  Critère bien plus souple que l’intérêt impérieux, la notion de « charge indue » est tirée de la jurisprudence en matière économique et financière, où elle est utilisée dans le contexte de la jurisprudence sur la clause de commerce pour prévenir le protectionnisme et vérifier que les lois d’États n’entravent pas la libre circulation des biens et services dans le commerce interétatique par des « charges indues ».
• [19]
  Planned Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey, 505 U.S., p. 871.
• [20]
  Ibid., p. 871-874 (italiques ajoutés).
• [21]
  Ibid., p. 877.
• [22]
  Ibid., p. 885.
• [23]
  Ibid., p. 898.
• [24]
  Planned Parenthood of Central Missouri v. Danforth, 428 U.S. 52, 67 (1976).
• [25]
  Pour un florilège de ces lois, v. S. Palanappia, F. Schroder, L. Wieffels, « Abortion », Georgetown Journal of Gender and the Law, vol. 17 (2016), p. 1 s ; J. Djavaherian, D. Healey, M. A. Houghton-Larsen, A. Tanner & G. Wallis, « Abortion », ibid., vol. 18 (2017), p. 395 s. Pour les lois, fédérales et d’États, les plus récentes, v. L. Rose, K. Gauthier, S. Brinker, K. Henneke, C. Hui Li, « Abortion », ibid., vol. 24 (2023), p. 201 s.
• [26]
  Stuart v. Huff, 834 F. Supp. 2d 424, 437 (M.D.N.C. 2011) ; Stuart v. Camnitz, 774 F.3d 238 (4th Cir. 2014) ; Texas Medical Providers Performing Abortion Services v. Lakey, 667 F.3d 570, 580 (5th Cir. 2012).
• [27]
  Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003), GACSEU, p. 809 s, 822.
• [28]
  A. de Tocqueville, Œuvres complètes, Paris, Gallimard, Bibliothèque de la Pléiade, Tome II, De la démocratie en Amérique, I, I, Chap. 8, p. 169.
• [29]
  Ibid., p. 187.
• [30]
  Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S._(2022), Roberts C. J., conc., slip op., p. 1.
• [31]
  Ibid., opinion of the Court, Alito J., slip op., p. 76 (italiques ajoutés).
• [32]
  Ibid., p. 76-77 (italiques ajoutés).
• [33]
  United States v. Curtiss-Wright Export Corporation, 299 U.S. 304, 318 (1936). Dans l’arrêt Dobbs, le terme « nation » n’apparaît pas une seule fois dans les quatre opinions des juges conservateurs, mais il figure trois fois dans l’opinion commune des juges libéraux.
• [34]
  Inspirée des idées de Montesquieu, De l’esprit des Lois, Livre IX, chap. 1-3, Œuvres complètes, Paris, Bibliothèque de la Pléiade, 1951, Tome II, p. 369-371.
• [35]
  Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization, 597 U.S. (2022), Breyer, Sotomayor, Kagan, JJ, diss. op., slip op., p. 24.
• [36]
  M. Mathieu, L’avortement en France : du droit formel aux limites concrètes à l’autonomie des femmes, Droit et société, 2022/2, n^o 111, p. 335-355.
• [37]
  Décision n^o 2001-446 DC, Loi relative à l’interruption volontaire de grossesse et à la contraception (dite IVG II), cons. 5, dans laquelle, ayant à se prononcer sur l’allongement de dix à douze semaines du délai pendant lequel peut être pratiquée une IVG, le Conseil constitutionnel a fait référence à « l’équilibre que le respect de la Constitution impose entre, d’une part, la sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme de dégradation et, d’autre part, la liberté de la femme qui découle de l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen » (italiques ajoutés).
• [38]
  Décision n^o 2005-530 DC, Loi de finances de 2005, 29 décembre 2005, cons. 45.
• [39]
  V. R. David, C. Jauffret-Spinosi, M. Goré, Les grands systèmes de droit contemporains, Paris, Dalloz, 12^e ed., 2016, § 5, p. 5-7.
• [40]
  Au 7 novembre 2023, cette formule consisterait à ajouter à la liste de l’article 34 de la Constitution le texte suivant : « La loi détermine les conditions dans lesquelles s’exerce la liberté de la femme qui lui est garantie, d’avoir recours à une interruption volontaire de grossesse ».
• [41]
  Montesquieu, De l’esprit des Lois, Livre I, chap. 3, op. cit, p. 237.