Notes

• [1]
  Cf. Shapiro, Martin The Giving Reasons Requirement, in Shapiro, Martin, and Alec Stone Sweet. On Law, Politics, and Judicialization, Oxford: Oxford University Press, 2002. Oxford Scholarship Online. Oxford University Press, pp. 228-258 ; Cohen Mathilde, Giving reasons: Why and How Public Institutions Justify their Decisions, thèse Columbia, 2008.
• [2]
  Troper M., Marshall, Kelsen, Barak et le sophisme constitutionnel, ds. Zoller, E. (sous la dir.), Marbury v. Madison 1803-2003, Paris, Dalloz, 2003, reproduit ds Troper M., Le droit et la nécessité, Paris, Puf, 2011, pp. 139-154., pp. 215s.
• [3]
  C’est ainsi que le Conseil constitutionnel et le Conseil d’État invoquent le premier « les exigences propres à la hiérarchie des normes », l’autre les « exigences inhérentes à la hiérarchie des normes juridiques », sans préciser le statut de ces exigences et notamment s’il s’agit d’un principe ou d’un caractère de fait des système juridiques dont ces juridictions prétendent dériver des conséquences normatives. (Conseil constitutionnel, Décision n° 92-309 DC du 9 juin 1992, Résolution modifiant l’article 47 bis du règlement du Sénat ; Conseil d’État, 20 mars 1992, N° 111437, 111507, 111514, 111515, et Ass. 28 juin 2002, N° 220361).
• [4]
  De la même façon, on peut expliquer par des considérations de politique constitutionnelle le recours à l’argument de la déférence envers le Parlement, qu’on rencontre sous des formes diverses dans plusieurs systèmes juridiques, par exemple dans la formulation « Considérant… que le Conseil constitutionnel ne dispose pas d’un pouvoir général d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ». Il n’est pas déraisonnable de penser que le Conseil constitutionnel se soucie de justifier son rôle en affirmant qu’il n’est pas un organe politique mais une juridiction et qu’il se borne à appliquer la constitution. Mais on peut aussi constater que, dans d’autres systèmes, la cour constitutionnelle emploie des formules différentes et se contente de dire qu’elle ne se prononce pas sur les questions politiques ou que le pouvoir législatif jouit dans telle ou telle matière d’un pouvoir discrétionnaire.
• [5]
  Troper M., Champeil-Desplats V., & Grzegrorczyk C., (sous la dir.), Les contraintes juridiques, Paris, LGDJ, 2005.
• [6]
  Hart, H. L. A. & Honore, A. M., Causation in the Law, Oxford, Clarendon Press, 1959, p. 4.
• [7]
  Kelsen Hans, Théorie pure du droit, Paris, Dalloz, trad. fse de la 2^e édit. allde. par Ch. Eisenmann, 1962, p. 104.
• [8]
  Ibid. p. 104 et 118.
• [9]
  p. 104.
• [10]
  Cf. Troper M. « Contribution à une critique de la conception kelsenienne de la science du droit », in Mélanges offertes à Charles Chaumont : le droit des peuples à disposer ­d’eux-mêmes : méthodes d’analyse du droit international, 1984, pp. 527-539, reproduit in Troper M., Pour une théorie juridique de l’État, Paris, Puf, 1994, pp. 45-56.
• [11]
  Marbury v. Madison, USSC 1803, en français in Zoller E., Grands arrêts de la Cour suprême des États-Unis, Paris, Puf, 2000.
• [12]
  www.conseil-constitutionnel.fr/decision/1971/7144dc.htm
• [13]
  United Misrahi Bank Ltd v. Migdal Village, Supreme Court (Israel). C.A. 6821/93, 49(4) P.D.221 (1995).
• [14]
  Saint Bonnet F., Le Parlement, juge constitutionnel (xvie-xviii^e siècle, ds. Droits 34, 2001, pp. 177-197s. ; Di Donato F., La puissance cachée de la robe. L’idéo­logie du jurisconsulte moderne et le problème du rapport entre pouvoir judiciaire et pouvoir politique, ds. Cayla O. & Renoux-Zagame M.-F. (sous la dir.), L’office du juge : part de souveraineté ou puissance nulle ?, Paris, LGDJ, 2002, pp. 89-116s. ; Renoux-Zagame M.-F., Juger la loi au nom du droit naturel : fondements et portée du contrôle des Parlements de la monarchie, ds. Cahiers du Conseil Constitutionnel, 2010
• [15]
  Minerva Mills Ltd. v. Union of India, AIR 1980 SC 1789, 1798 ; cf. Hidayatullah, M., Constitutional Law of India, Liverpool, Lucas Publications, 1986, p. 20s ; Tusseau G., Les juges constitutionnels face au pouvoir des autres acteurs juridiques ou l’art partagé de ne pas pouvoir avoir toujours raison, ds. à paraître ds Droits, 2012
• [16]
  Le cas de l’I^nde n’est pas unique. Otto Pfersmann cite celui de la cour constitutionnelle autrichienne qui a annulé une dispositions constitutionnelle jugée contraire à « l’ordre constitutionnel fondamental » et qui pour cette raison aurait dû être soumise à une procédure plus lourde (BVerfGE 30.1. du 15/12.1970) (Pfersmann O., La production des normes : production normative et hiérarchie des normes, ds. Troper M. & Chagnollaud D. (dir.), Traité international de droit constitutionnel, Paris, Dalloz, 3 vol., 2012, vol. 2, pp. 483s. spécialement. p. 513. Mais d’autres cours, par exemple la cour allemande ou la cour italienne, ont exprimé l’idée qu’au besoin elles exerceraient elles aussi un contrôle sur la constitutionalité des révisions constitutionnelles.
• [17]
  Cet argument est exprimé par Hamilton dans Le Fédéraliste n° 78 « There is no position which depends on clearer principles, than that every act of a delegated authority, contrary to the tenor of the commission under which it is exercised, is void. No legislative act, therefore, contrary to the Constitution, can be valid. To deny this, would be to affirm, that the deputy is greater than his principal; that the servant is above his master; that the representatives of the people are superior to the people themselves  » (Madison, Hamilton, JAY, The Federalist Papers. With an Introduction by Clinton Rossiter, New York, Mentor Books, 1961, p. 467), trad. française LGDJ 1957, réimpr. Economica, pp. 648 et s.
• [18]
  Brunet P., Vouloir pour la nation. Le concept de représentation dans la théorie de l’État, Paris, LGDJ, 2004.
• [19]
  Krynen J., L’état de justice : France, xiiie-xx^e siècle. Tome I, L’idéologie de la magistrature ancienne, Paris, Gallimard, 2009, p. 268.
• [20]
  cf. Rousseau D., Droit du Contentieux constitutionnel, Paris, Montchrestien, 5e édit., 1999 ; et La jurisprudence constitutionnelle ; quelle « nécessité démocratique » ? ds. Drago G., Francois B., Molfessis N. (éd.), La légitimité de la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Paris, Economica, 1999, pp. 363-376 avec mon commentaire et la réplique de D. Rousseau, ibid. pp. 377-382. La même idée est défendue par Pierre Rosanvallon qui écrit « Les représentants du peuple sont certes d’abord ceux qu’il a élus. Mais pas uniquement. Peuvent également être considérés comme des représentants ceux qui parlent, qui agissent et qui décident « au nom du peuple ». c’est notamment le cas des juges, qu’ils soient judiciaires ou constitutionnels, mais c’est aussi, par extension, le caractère que revêtent de multiples autorités de régulation » (Rosanvallon P., La démocratie inachevée, Histoire de la souveraineté du peuple en France, Paris, Gallimard, 2000, p. 407). Dans une autre variante le souverain réel n’est pas celui dont la volonté est exprimée par les représentants élus, mais le pouvoir constituant (cf. Vedel G. Schengen et Maastricht (A propos de la décision n° 91-294 DC du Conseil constitutionnel du 25 juillet 1991), ds. RFDA 1992 p. 173 ; dans une autre encore, c’est le peuple perpétuel ou transcendant, dont le peuple actuel n’est que le représentant et dont la volonté est exprimée dans la constitution, telle qu’elle est interprétée par le juge. (Gauchet M., La Révolution des pouvoirs. La souveraineté, le peuple et la représentation, 1789-1799, Paris, Gallimard, 1995, pp. 42-45).
• [21]
  « To explain the phenomena in the world of our experience, to answer the question « why? » rather than only the question « what? », is one of the foremost objectives of all rational inquiry » (Hempel, C. G. & Oppenheim, P., Studies in the Logic of Explanation, Philosophy of Science, XV, 1948, pp. 135-175).
• [22]
  Davidson D.(1967) « Causal Relations, » Journal of Philosophy, 64, pp. 691-703
• [23]
  Veyne P., Comment on écrit l’histoire, Paris, Seuil, 1978, (p. 124).
• [24]
  Ibid.,p. 218.
• [25]
  PaulVeyne semble reprendre ici un argument de William Dray, cité par Ricoeur P., Temps et récit, Paris, Seuil, 1983, collection Points 1991, t. 1. p. 221.
• [26]
  Op. cit., p. 127.
• [27]
  Hempel, C. G. et Oppenheim P. « Studies in the Logic of Explanation », Philosophy of Science 15, 1948, pp. 135-175. L’expression « modèle nomologique » a été suggérée par Paul Ricœur (op. cit.) pour traduire les expresions anglaises de « covering Law », « subsumption theory » ou « deductive-nomological model ».
• [28]
  Résumé par Ricœur t. 1, p. 225.
• [29]
  Ibid.
• [30]
  Ricœur p. 232
• [31]
  Dray, cité par Ricœur p. 232.
• [32]
  Lycan W., “Explanation and epistemology”, ds. Moser P. (ed.), The Oxford Handbook of Epistemology, Oxford University Press, USA, 2002, pp. 408-434s.
• [33]
  On pourrait donc décrire les contraintes en énonçant des règles techniques du type : « pour exercer un contrôle sur une norme du niveau le plus élevé, il faut supposer une norme d’un degré encore supérieur ».
• [34]
  Cf. Champeil-Desplats, Véronique, « L’arrêt Koné, produit et source de contraintes », in M. Troper, V. Champeil-Desplats et Ch. Gregorczyk (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Paris-Bruxelles, LGDJ, Bruylant, pp. 53-61.