1. Indulto [1] pour la corrida (Cons. const., 21 septembre 2012, n° 2012-271 QPC, AJDA 2012. 1770 ; D. 2012. 2486, note X. Daverat ; ibid. 2233, édito. F. Rome ; ibid. 2917, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et T. Potaszkin ; AJ pénal 2012. 597, obs. C. Lacroix ; AJCT 2013. 50, obs. L. Fabre ; RFDA 2013. 141, chron. Agnés Roblot-Troizier et G. Tusseau ; Constitutions 2012. 616, obs. P. Abadie)

1Les droits de l'Homme sont, parfois, invoqués au soutien d'affaires plus économiques ou idéologiques que sous-tendues par des préoccupations véritablement humanistes. Des militants de tous poils prennent leur plume pour saisir le Conseil constitutionnel de questions visant à protéger, par exemple, la « cause animale » - en l'occurrence pour demander l'interdiction des courses de taureaux. Réclamer une prohibition à l'organe veillant sur nos libertés a quelque chose de, tout de même, passablement paradoxal...

2L'autorisation des corridas, matière ancienne et sensible, reçoit, dans la décision du 21 septembre 2012, un enseignement clair. Saisi par le Conseil d'État, sans doute pour que la décision ait l'onction constitutionnelle [2], le Conseil de la rue Montpensier conclut que la première phrase du septième alinéa de l'article 521-1 du code pénal est conforme à la Constitution.

3Cet article pose, tout d'abord, que « Le fait, publiquement ou non, d'exercer des sévices graves, ou de nature sexuelle, ou de commettre un acte de cruauté envers un animal domestique, ou apprivoisé, ou tenu en captivité, est puni de deux ans d'emprisonnement et de 30000 euros d'amende » ; le point contesté précise, ensuite, que « Les dispositions du présent article ne sont pas applicables aux courses de taureaux lorsqu'une tradition locale ininterrompue peut être invoquée. Elles ne sont pas non plus applicables aux combats de coqs dans les localités où une tradition ininterrompue peut être établie ».

4Contrairement aux auteurs de la QPC, le Conseil n'a pas vu dans cette disposition, qui pose une exception à l'incrimination, une atteinte au principe d'égalité dans l'application de la loi pénale.

5Les auteurs de la question invoquaient, en effet, une contrariété de la disposition législative discutée avec l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme selon lequel « la loi doit être la même pour tous soit qu'elle protège soit qu'elle punisse ». Devant cette argumentation assez pauvre, le Conseil a développé une réponse aussi cohérente que consistante, replaçant le débat sur le terrain de la légalité curieusement déserté par l'auteur de la question.

6Le principe d'égalité ne saurait conduire à l'uniformité culturelle en gommant toute tradition locale, surtout à une époque où le ministre de la Culture et de la Communication a inscrit la corrida au patrimoine immatériel de la France en application de l'article 12 de la Convention de l'UNESCO pour la sauvegarde du patrimoine culturel immatériel. Deux associations de défense des animaux ont demandé au tribunal administratif de Paris l'annulation de la décision du ministre qui avait implicitement rejeté le recours gracieux contre cette inscription; la présente QPC a été formulée dans ce cadre procédural.

7Le raisonnement du Conseil est parfaitement méthodique.

8Il rappelle, en premier lieu, que l'article 6 n'interdit pas de différence de traitement lorsque celle-ci est « en rapport direct avec l'objet de la loi qui l'établit » [3] ; ce qui est bien l'hypothèse ici puisque l'alinéa discuté prévoit une exception délimitée au principe posé par l'incrimination.

9Le Conseil prend soin, dans ce même considérant, de rappeler l'obligation du législateur, tirée de l'article 34 de la Constitution et de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme, « de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale et de définir les crimes et délits en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l'arbitraire » [4].

10En second lieu, le Conseil décortique l'alinéa 7 de l'article 521-1 du code pénal afin de mettre en avant les deux éléments qui justifient sa Constitutionnalité à la lumière des principes précédemment rappelés.

11Tout d'abord, l'exonération prévue est limitée puisqu'elle doit répondre au critère de l'existence « d'une tradition locale ininterrompue », qui implique une condition géographique et une autre temporelle. Cette tradition, pour autant qu'elle relève de l'appréciation des juges du fond, « est suffisamment précise pour garantir contre le risque d'arbitraire » [5]. Autrement dit, la qualité reconnue à la lettre de la loi permet d'éviter une atteinte à l'égalité devant ladite loi.

12L'autre raison est que ces pratiques traditionnelles « ne portent atteinte à aucun droit constitutionnellement garanti » [6]. La France n'a, heureusement, pas procédé aux confusions prônées par les « animalistes », qui poussent l'anthropomorphisme au point de ne plus voir dans l'animal un élément de la nature, mais un individu devant être défendu [7]. La décision du Conseil constitutionnel est donc, également, sage en ce qu'elle aide à maintenir les catégories juridiques absolument essentielles : seul l'humain peut être titulaire de droits fondamentaux.

13Il est donc clair que l'alinéa 7 de l'article 521-1 du code pénal ne déroge pas à l'application uniforme de la loi pénale sur l'ensemble du territoire. Il n'énumère pas d'enclaves, ne liste pas de zones de non-droit ; il exige, par les caractères « local » et « ininterrompu », des circonstances - géographiques et temporelles- autorisant une pratique en principe incriminée. Il s'agit donc d'une illustration du fait justificatif de l'autorisation de loi reposant sur des éléments factuels dont la réunion sera appréciée par les juges du fond. Ladite pratique n'échappe pas pour autant au droit. L'immense majorité des villes organisatrices de corridas adoptent, par un règlement municipal, le règlement taurin proposé par l'Union des Villes Taurines françaises qui régit avec précision la préparation et le déroulement des corridas [8].

14L'expression « tradition locale ininterrompue » prête pour autant à interprétation [9]. Le législateur a choisi, tout d'abord, le terme « tradition » et non « usage » ou « pratique ». La tradition est la transmission, la communication d'un héritage, d'un savoir, d'une culture [10] ; « la tradition est une notion immatérielle qui ne s'attache pas à un lieu, mais qui s'attache aux mentalités au sentiment populaire. C'est en ce sens que l'a compris la Cour de cassation lorsqu'elle retient un ensemble démographique, c'est-à-dire l'ensemble d'une population et non pas un ensemble géographique » [11]. Cet éclairage aide à mieux cerner le caractère « local » qui, dès lors ne peut être réduit à une localité municipale, une zone administrative, mais renvoie plutôt à un ensemble ayant une communauté d'histoire, de coutumes, de modes de vie. Et c'est au sein d'un tel territoire que doit s'apprécier le caractère ininterrompu.

15La Cour d'appel de Toulouse, dans un arrêt rendu le 3 avril 2000 [12], avait livré une motivation expliquant ce qu'il fallait entendre par l'expression utilisée à l'alinéa 7 de l'article 521-1 du code pénal : « le maintien de la tradition doit s'apprécier dans le cadre d'un ensemble démographique » conclut la cour après avoir exposé « qu'il ne saurait être contesté que dans le midi de la France entre le pays d'Arles et le Pays Basque, entre garrigue et méditerranée, entre Pyrénées et Garonne, en Provence, Languedoc, Catalogne, Gascogne, Landes et Pays Basque existe une forte tradition taurine qui se manifeste par l'organisation de spectacles complets de corridas de manière régulière dans les grandes places bénéficiant de structures adaptées permanentes et de manière plus épisodique dans les petites places à l'occasion notamment de fêtes locales ou votives ». Cet « ensemble démographique » - critère fixé en jurisprudence [13] - explique que l'on ne puisse considérer la tradition interrompue au motif qu'une arène a été démolie ou qu'il y a eu une parenthèse dans l'organisation des courses de taureaux dans telle commune. L'autorisation posée par la loi n'est pas conditionnée, en effet, par l'existence de la seule « pratique » ininterrompue des courses, mais par une « tradition », terme plus vaste, qui désigne l'existence d'une aficion, autrement dit, d'amateurs de spectacles taurins. Là encore, la Cour de Toulouse a retenu une motivation adaptée au texte : « Attendu que la seule absence ou la disparition d'arènes en dur qui peut résulter de circonstances diverses ne peut donc être considérée comme la preuve évidente de la disparition d'une tradition qui se manifeste aussi par la vie de clubs taurins locaux, l'organisation de manifestations artistiques et culturelles autour de la corrida et le déplacement organisé ou non des "aficionados" locaux vers les places actives voisines ou plus éloignées ». La Cour de cassation [14] a, dans le même sens, retenu une conception subjective en expliquant que des juges du fond peuvent déduire la persistance d'une tradition locale ininterrompue « de l'intérêt que lui portait un nombre suffisant de personnes » [15]. La jurisprudence [16] éclaire donc la notion qui permet l'inapplication de la loi pénale, dans sa décision du 2 mars 2004 [17] le Conseil constitutionnel avait déjà admis que l'on se réfère aux précisions posées par les juridictions pénales pour connaître le sens d'une expression utilisée dans une incrimination.

16Raisonner à propos de la « tradition » comme on le fait à propos de tel usage ou pratique, pour englober le tout sous l'étiquette de la « coutume », reviendrait à vider la « tradition » d'une part de sa substance. Elle ne saurait être passée au même tamis qu'un usage bancaire ou une pratique professionnelle. La tradition ne doit pas être réduite en étant appréhendée par le prisme de la catégorie de « coutume » mais étudiée en fonction de son objet. À défaut, le concept de coutume, paradoxalement, assècherait une tradition culturelle que le Conseil constitutionnel, par cette décision, a su conserver intacte.

2. La transmission d'une amende par voie successorale (Cons. const., 4 mai 2012, n° 2012-239 QPC, AJ fam. 2012. 417, obs. C. Vernières ; Constitutions 2012. 471, chron. C. de La Mardière)

17Si le décès du condamné met fin à l'action publique ou à l'exécution d'une peine privative de liberté, la doctrine ne semble jamais s'être émue de la transmission des amendes aux héritiers [18].

18Le Conseil constitutionnel a eu à connaître de cette importante question dans une décision, rendue sur QPC, le 4 mai 2012. Etait contestée la conformité, aux articles 8 et 9 de la Déclaration des Droits de l'Homme, de l'article 1754 IV du code général des impôts selon lequel, « En cas de décès du contrevenant ou s'il s'agit d'une société, en cas de dissolution, les amendes, majorations et intérêts dus par le défunt ou la société dissoute constituent une charge de la succession ou de la liquidation ».

19Le Conseil rappelle, justement, qu'il résulte des deux dispositions constitutionnelles invoquées que « nul ne peut être punissable que de son propre fait » et que « ce principe s'applique non seulement aux peines prononcées par les juridictions répressives, mais aussi à toute sanction ayant le caractère d'une punition » [19], cette dernière catégorie englobant les amendes fiscales.

20Le Conseil se livre alors à une distinction apparemment convaincante : « les majorations et intérêts de retard ayant pour seul objet de réparer le préjudice subi par l'État du fait du paiement tardif de l'impôt ne revêtent aucun caractère punitif » [20] et ne relèvent dès lors pas des articles 8 et 9 de la Déclaration de 1789. En revanche, « les amendes et majorations qui tendent à réprimer le comportement des personnes qui ont méconnu leurs obligations fiscales doivent, quant à elles, être considérées comme des sanctions ayant le caractère d'une punition ; que le principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait leur est donc applicable » [21]. Le but, réparateur ou répressif, de la somme due la fait, logiquement, échapper ou tomber dans le champ des dispositions constitutionnelles ici invoquées.

21L'amende fiscale ayant une finalité sanctionnatrice est alors gouvernée par le principe de personnalité des peines selon lequel seul l'auteur de l'acte peut être puni.

22Le Conseil énumère, ensuite, les conditions permettant, selon lui, de mettre l'amende à la charge des héritiers sans atteinte au principe selon lequel nul n'est punissable que de son propre fait. Il admet donc le principe de la patrimonialisation des amendes [22]. En premier lieu, l'amende venant sanctionner le comportement du contrevenant ne doit pas être prononcée directement à l'encontre des héritiers de ce contrevenant ou de la liquidation de la société dissoute [23]. En second lieu, l'amende fiscale est exigible dès son prononcé, elle entre donc dans le patrimoine de l'auteur de la faute à ce moment-là. Enfin, l'amende est prononcée à l'issue d'une procédure contradictoire à laquelle le contribuable ou la société a été partie ; si le délai le permet, les héritiers peuvent engager une contestation ou une transaction ou poursuivre la procédure, sans que cela puisse aboutir à l'alourdissement de la peine initialement prononcée. L'existence d'une procédure contradictoire est, par conséquent, une condition essentielle de la transmission aux héritiers. La Cour européenne des droits de l'homme a rendu récemment un arrêt allant dans le même sens, en condamnant la France parce qu'un héritier devant acquitter les dommages et intérêts dus par son père, condamné post mortem, n'était pas en mesure de défendre sa cause dans des conditions conformes au principe d'équité [24].

23En ce qui concerne une peine prononcée par un juge pénal, celle-ci ne sera exécutée qu'une fois que la décision a acquis force de la chose jugée ; la survenance du décès à tout stade antérieur - y compris après une condamnation durant le délai de recours, ou entre l'exercice d'une voie de recours et la décision à venir - conduit à déclarer l'action publique éteinte [25].

24L'article 133-1 du code pénal, qui prévoit également une telle transmission, indique dans son alinéa 1 que « Le décès du condamné ou la dissolution de la personne morale, sauf dans le cas où la dissolution est prononcée par la juridiction pénale, la grâce et l'amnistie, empêchent ou arrêtent l'exécution de la peine. Toutefois, il peut être procédé au recouvrement de l'amende et des frais de justice ainsi qu'à l'exécution de la confiscation après le décès du condamné ou après la dissolution de la personne morale jusqu'à la clôture des opérations de liquidation » [26]. Cette disposition appelle des remarques de deux ordres.

25En premier lieu, ce texte parle bien du recouvrement de « l'amende » mais nie pourtant son caractère pénal pour affirmer sa pure et simple patrimonialisation qui lui ferait perdre son caractère pénal pour être considérée comme une simple dette. Par quelle alchimie le décès de l'auteur de l'infraction ferait perdre sa nature pénale à l'amende? [27] Dépouillée de ses buts par ce décès - elle ne vise désormais ni à punir ni à amender - quelle raison y aurait-il à l'exécuter à moins que le souci soit seulement d'assurer les ressources de l'État ?

26Faut-il considérer que l'héritier récalcitrant encourt la contrainte judiciaire ? On ne saurait le soutenir puisqu'il ne s'agit plus d'une « amende pénale » par la magie de l'application du droit patrimonial. De plus l'article 749 du code de procédure pénale s'il ne réserve pas ce cas, ne fait encourir, tout de même, une telle mesure de contrainte que lorsque la condamnation à une peine d'amende est prononcée « en matière criminelle ou en matière correctionnelle pour un délit puni d'une peine d'une peine d'emprisonnement ». L'héritier n'encourant pas de peine privative de liberté mais se voyant seulement obligé au paiement par le jeu du droit civil qui le contraint au paiement des dettes du défunt, il ne saurait logiquement se voir appliquer cette disposition de nature strictement pénale.

27En second lieu, la constitutionnalité de l'article 133-1 du code pénal laisse perplexe. Si le principe de personnalité des peines n'est pas atteint par la transmission de l'amende aux héritiers, ne peut-on considérer que le principe de personnalisation des peines est tout de même malmené ? L'article 132-24 du code pénal invite la juridiction qui prononce une amende à se référer, notamment, à des éléments propres à l'auteur de l'infraction qu'il s'agisse de sa personnalité, de ses ressources ou de ses charges. Autant de prises en considération étrangères à la personne de l'héritier qui aura, finalement à supporter le paiement. La situation est alors paradoxale : l'amende sera définie au regard de la situation de l'auteur de l'infraction ; mais acquitté par un héritier, innocent, mais, peut-être, traité plus sévèrement puisqu'il n'est prêté aucune attention à ses ressources ni ses charges [28]. Finalement, le mécanisme de patrimonialisation, qui aboutit à son obligation au paiement, en ôtant à l'amende sa coloration pénale, fait également disparaître le cadre juridique qui est le sien.

28Cet article 133-1 du code pénal ne réserve pas, enfin, à l'héritier les garanties procédurales voulues par le Conseil constitutionnel dans la présente décision.

29Appelant du Conseil constitutionnel un contrôle plus strict parce qu'il traite véritablement de la « peine » et non de la catégorie voisine des « sanctions ayant le caractère d'une punition », un plaideur serait bien inspiré à mettre en cause l'article 133-1 du code pénal.

3. Mesures ayant le caractère d'une punition, mesure préventive et... peine perdue (Cons. const., 27 janvier 2012, n° 2011-211 QPC, D. 2012. 2917, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et T. Potaszkin ; ibid. 2013. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; AJ pénal 2012. 286, obs. J.-B. Perrier ; cette Revue 2012. 135, obs. E. Fortis ; Cons. const., 3 février 2012, n° 2011-218 QPC, AJDA 2012. 243 ; AJFP 2012. 189 ; cette Revue 2012. 135, obs. E. Fortis ; Cons. const., 3 février 2012, n° 2011-217 QPC, AJDA 2012. 242 ; Constitutions 2012. 286, obs. A. Levade ; ibid. 339, chron. V. Tchen ; cette Revue 2012. 135, obs. E. Fortis ; RMCUE 2013. 35, étude A. Deflou ; Cons. const., 10 février 2012, n° 2011-220 QPC, cette Revue 2012. 135, obs. E. Fortis ; Cons. const., 20 juillet 2012, n° 2012-266 QPC, D. 2012. 1890 ; ibid. 2684, chron. F. Rousseau)

30Les principes constitutionnels relatifs aux peines étant fixés et connus, les plaideurs invoquent fréquemment l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen qui a servi à cette construction pour tenter de faire déclarer inconstitutionnelles les dispositions appliquées à leur client.

31Au sein de cette jurisprudence un point demeure, toujours et paradoxalement, incertain : la définition même de la peine. Le Conseil semble la distinguer des « sanctions ayant le caractère d'une punition », expression visant les mesures qui ne relèvent pas à proprement parler du droit pénal tout en étant, aussi, à finalité punitive [29]. Les principes constitutionnels sont appréciés strictement à l'égard des premières et plus souplement envers les secondes sans que l'on sache bien les raisons de cette différence de contrôle.

32Ce critère finaliste laisse hors du champ de l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme des mesures dont il est décrété qu'elles n'appartiennent à aucune des deux précédentes catégories. Ainsi, dans une décision rendue sur QPC et relative à la discipline des notaires [30], était en cause une disposition prévoyant que « l'interdiction et la destitution entraînent, à titre accessoire, l'inéligibilité définitive aux chambres, organismes et conseils professionnels ». Le Conseil dénie à cette mesure la protection de l'article 8 en se fondant sur son but : « cette inéligibilité tend non pas à assurer une répression supplémentaire des professionnels ayant fait l'objet de sanctions disciplinaires mais, d'une part, à tirer les conséquences de la perte du titre d'officier public ou d'officier ministériel et, d'autre part, à garantir l'intégrité et la moralité des professionnels siégeant dans les organes représentatifs de la profession en en excluant ceux qui ont fait l'objet des condamnations disciplinaires les plus sévères » [31]. Une telle mesure, visant à la moralisation d'un secteur professionnel, relèverait donc finalement davantage de la mesure de sûreté que de la peine ce qui la laisse sans la protection de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'homme [32]. Le Conseil s'était déjà prononcé en ce sens à propos de la déchéance de plein droit des juges consulaires : « que l'article L. 724-7 prévoit que, lorsque les incapacités visées par l'article L. 723-2 surviennent ou sont découvertes postérieurement à l'installation d'un juge du tribunal de commerce, il est déchu de plein droit de ses fonctions ; que ces dispositions, sans caractère répressif, ont pour objet d'assurer que les professionnels appelés à exercer les fonctions de juge au tribunal de commerce ou à élire ces juges présentent les garanties d'intégrité et de moralité indispensables à l'exercice de fonctions juridictionnelles ; qu'elles n'instituent pas des sanctions ayant le caractère d'une punition ; que, dès lors, les griefs tirés de la méconnaissance de l'article 8 de la Déclaration de 1789 sont inopérants » [33].

33Relève, en revanche, des « sanctions ayant le caractère d'une punition », « l'interdiction définitive d'inscription sur les listes électorales prévue par le troisième alinéa de la disposition contestée » parce qu'elle « n'a pas pour objet de garantir l'intégrité ou la moralité indispensables à l'exercice des fonctions d'officier public ou d'officier ministériel » [34]. Il s'agit, en effet, là d'une mesure affectant un droit de citoyen, dépassant, par là même, le seul cadre professionnel. On n'est pas, alors, étonné que le Conseil adopte une solution identique à celle retenue à propos de l'article L. 7 du code électoral [35].

34Mais, ce critère tiré du but de la mesure n'est pas des plus convaincants. D'une part, une mesure peut avoir plusieurs buts et il n'est pas évident de décider de celui qui a été prépondérant dans l'esprit du législateur : punir et/ou prévenir ? Est-il logique et clair d'avoir au sein de la catégorie des « interdictions, déchéances et incapacités » à la fois des peines, des sanctions ayant le caractère d'une punition et des mesures préventives ? [36] D'autre part, sa tâche de protection des droits et libertés devrait conduire le Conseil constitutionnel à prêter une attention particulière à la nature de la mesure, critère qu'il ne met pas en avant.

35La décision relative à la discipline des notaires est également étonnante lorsqu'on la met en parallèle avec celle relative à la cessation d'office de l'état militaire dès la perte de grade consécutive à une condamnation pénale [37]. Le Conseil constitutionnel procède, ici, lapidairement et par affirmation : « Considérant qu'il ressort d'une jurisprudence constante du Conseil d'État, que, pour un militaire, la perte du grade constitue une peine ». Une telle qualification conduisant à l'application stricte des principes découlant de l'article 8 de la Déclaration des droits de l'Homme on aurait aimé, à défaut d'une définition, au moins un critère fiable et convaincant d'identification. Faut-il donc considérer qu'une qualification aussi importante est laissée au hasard de l'existence d'une jurisprudence infra constitutionnelle [38] et que le Conseil s'en remet, finalement, à un autre juge qui voudra bien l'éclairer sur un point qui continue d'échapper à son analyse ? Cette cessation d'office de l'état militaire, dès la perte de grade causée par une condamnation pénale, n'a-t-elle pas pour objet de garantir l'intégrité ou la moralité indispensables à l'exercice des fonctions militaires, pour paraphraser la décision relative à la discipline des notaires ?

36Faut-il donc se résoudre à jongler avec la peine, la mesure ayant le caractère d'une punition et la mesure préventive sans savoir les distinguer véritablement les unes des autres ? Conserver une telle incertitude à propos d'une question aussi délicate est imprudent ; ne donner aucun repère clair et convaincant pour décider de l'applicabilité des principes constitutionnels est même téméraire pour la crédibilité de la jurisprudence constitutionnelle [39].

37Si la définition ou même les critères d'identification demeurent donc dans le vague [40], les principes qui gouvernent les peines sont, quant à eux, plus sûrs. Les rappels peuvent, dès lors, être plus brefs.

38Fondé sur les articles 8 et 9 de la Déclaration des droits de l'homme, le principe selon lequel nul ne peut être punissable que de son propre fait ne fait pas obstacle à ce que le paiement d'une amende soit mis à la charge des héritiers de l'auteur s'ils disposent d'un recours qui ne peut alourdir l'amende prononcée [41].

39L'individualisation, érigée en principe à partir de l'article 8 de la Déclaration des Droits de l'Homme, ne saurait souffrir de l'automaticité d'une mesure. C'est ainsi que pour le Conseil une peine ne saurait être appliquée « que si le juge l'a expressément prononcée, en tenant compte des circonstances propres à chaque espèce » [42].

40Quant au principe de nécessité des peines, son invocation laisse peu de chance de succès puisque le Conseil répète, constamment, que l'article 61-1 de la Constitution ne lui confère pas « un pouvoir général d'appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement ». Pour ne pas remettre en cause les choix législatifs, le Conseil opère ici un contrôle restreint qui ne le conduira à prononcer une censure que dans la seule hypothèse d'une disproportion manifeste entre l'infraction et la peine encourue [43].

41Enfin, la proportionnalité des peines ne fait pas obstacle au cumul, par exemple, d'une sanction administrative et d'une sanction pénale mais implique « qu'en tout état de cause, le montant global des sanctions éventuellement prononcées ne dépasse pas le montant le plus élevé de l'une des sanctions encourues » [44].

42Ces principes garantis par une jurisprudence constitutionnelle constante reposent sur des bases bien fragiles. La position du Conseil gagnerait beaucoup à évoluer pour faire de « la peine » la notion solide décidant de l'application de principes essentiels.

4. Une devise pour le législateur pénal : normativité, prévisibilité, accessibilité (Cons. const., 28 février 2012, n° 2012-647 DC, AJDA 2012. 411 ; ibid. 1406, note Ariana Macaya et M. Verpeaux ; D. 2012. 987, note J. Roux ; ibid. 601, édito. F. Rome ; RFDA 2012. 507, note W. Mastor et J.-G. Sorbara ; Constitutions 2012. 389, étude X. Philippe ; ibid. 393, obs. B. Mathieu, A.-M. Le Pourhiet, F. Mélin-Soucramanien, A. Levade, X. Philippe et D. Rousseau ; cette Revue 2012. 179, obs. J. Francillon ; ibid. 343, étude F. Brunet ; RTD civ. 2012. 78, obs. P. Puig ; Cons. const., 17 février 2012, n° 2012-222 QPC, D. 2012. 2917, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et T. Potaszkin ; Cons. const., 4 mai 2012, n° 2012-240 QPC, AJDA 2012. 1490, étude M. Komly-Nallier et L. Crusoé ; D. 2012. 1372, note S. Detraz ; ibid. 1177, édito. F. Rome ; ibid. 1344, point de vue G. Roujou de Boubée ; ibid. 1392, entretien C. Radé ; ibid. 2917, obs. G. Roujou de Boubée, T. Garé, M.-H. Gozzi, S. Mirabail et T. Potaszkin ; ibid. 2013. 1026, obs. P. Lokiec et J. Porta ; ibid. 1235, obs. REGINE ; ibid. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; AJ pénal 2012. 482, obs. J.-B. Perrier ; Dr. soc. 2012. 714, note B. Lapérou-Scheneider ; ibid. 720, chron. R. Salomon et A. Martinel ; ibid. 944, obs. L. Lerouge ; cette Revue 2012. 371, obs. Y. Mayaud ; ibid. 380, obs. A. Cerf-Hollender ; Cons. const., 20 juillet 2012, n° 2012-266 QPC, D. 2012. 1890 ; ibid. 2684, chron. F. Rousseau)

43Le principe légaliste alimente avec constance le contentieux constitutionnel rappelant des exigences connues, et pourtant toujours malmenées par le législateur, mais livrant aussi de nouveaux aspects.

44C'est ainsi que de manière pertinente et bienvenue, le Conseil constitutionnel rappelle au législateur l'essence de sa mission : édicter des normes [45]. En l'occurrence, est soumis au contrôle a priori un texte visant à incriminer la contestation de l'existence des génocides reconnus par la loi. La disposition, qui sera censurée, définit la contestation et prévoit que celle-ci porte sur « l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide défini à l'article 211-1 du code pénal et reconnus comme tels par la loi française ». L'autre article examiné, qui sera également censuré, tirait les conséquences de cette création en matière de constitution de partie civile des associations.

45Les auteurs de la saisine attaquaient le texte sous plusieurs angles. Ils invoquaient les articles 11 et 8 de la Déclaration de 1789 garantissant respectivement la liberté d'expression et le principe de légalité pénale, mais également le principe d'égalité puisque la contestation punie est seulement celle qui remet en cause les génocides reconnus par la loi française et non les autres crimes contre l'humanité ; l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme est également invoqué en ce que le législateur méconnaitrait sa propre compétence et le principe de la séparation des pouvoirs ; enfin, le principe de la nécessité des peines découlant de l'article 8 de la même Déclaration ainsi que la liberté de la recherche et le principe tiré de l'article 4 de la Constitution selon lequel les partis exercent leur activité librement sont soulevés à l'appui de la saisine.

46Ne se laissant pas embarquer par la jurisprudence de la Cour européenne qui, en matière de liberté d'expression, ne conçoit quasiment plus de limites admissibles [46], le Conseil, fidèle à la lettre de l'article 11 de la Déclaration de 1789, appuyé par l'article 34 de la Constitution de 1958, retient une conception équilibrée laissant au législateur le choix « d'instituer des incriminations réprimant les abus de l'exercice de la liberté d'expression et de communication qui portent atteinte à l'ordre public et aux droits des tiers ; que, toutefois, la liberté d'expression et de communication est d'autant plus précieuse que son exercice est une condition de la démocratie et l'une des garanties du respect des autres droits et libertés ; que les atteintes portées à l'exercice de cette liberté doivent être nécessaires, adaptées et proportionnées à l'objectif poursuivi » [47].

47Le respect de ces conditions passe par la condition préalable de la normativité de la loi. Dans un remarquable considérant le Conseil invoque l'article 6 de la Déclaration des droits de l'homme en ce qu'il pose que « la loi est l'expression de la volonté générale ... » pour en tirer « qu'il résulte de cet article comme de l'ensemble des autres normes de valeur constitutionnelle relatives à l'objet de la loi que, sous réserve de dispositions particulières prévues par la Constitution, la loi a pour vocation d'énoncer des règles et doit par suite être revêtue d'une portée normative » [48]. Voilà un rappel aussi évident qu'utile au moment où la mission de lutte contre l'inflation normative a remis son rapport au Premier ministre [49]. L'un des auteurs de ce rapport exposant que la France s'est abandonnée à une forme de délire normatif, qu'elle en est gravement malade et que, sans choc salvateur, elle pourrait en périr [50].

48Pour en revenir à la décision commentée, le Conseil, après ces considérants aussi clairs que convaincants se livre, in fine, à une démonstration compliquée : « Considérant qu'une disposition législative ayant pour objet de « reconnaître » un crime de génocide ne saurait, en elle-même, être revêtue de la portée normative qui s'attache à la loi ; que, toutefois, l'article 1^er de la loi déférée réprime la contestation ou la minimisation de l'existence d'un ou plusieurs crimes de génocide « reconnus comme tels par la loi française » ; qu'en réprimant ainsi la contestation de l'existence et de la qualification juridique de crimes qu'il aurait lui-même reconnus et qualifiés comme tels, le législateur a porté une atteinte inconstitutionnelle à l'exercice de la liberté d'expression et de communication ; que, dès lors, et sans qu'il soit besoin d'examiner les autres griefs, l'article 1^er de la loi déférée doit être déclaré contraire à la Constitution ». Il semble donc que pour le Conseil est, surtout, problématique le fait que le législateur punisse la contestation de crime qu'il a lui-même reconnu, dans une sorte de confusion des genres [51]. Ce grief ne remet pas en cause l'article 24 bis de la loi de 1881, punissant le révisionnisme, sur lequel le Conseil n'a pu se prononcer faute de transmission de la Cour de cassation [52].

49N'aurait-il pas été plus simple de tirer les conséquences de l'article 11 de la Déclaration de 1789 qui n'admet de limite à la liberté d'expression que « dans les cas déterminés par la loi » ? En effet, l'expression du texte incriminateur examiné selon laquelle seule est punie la contestation des génocides « reconnus comme tels par la loi française » est doublement contraire à la légalité voulues par l'article 11. D'une part, le texte n'est pas précis puisqu'il procède par renvoi. D'autre part, l'incrimination renvoie à des textes dépourvus de normativité, puisque ces textes ne décrivent pas de comportements, mais reconnaissent des crimes historiques [53]. L'incrimination est donc incomplète.

50Si la normativité est une condition nécessaire, elle n'est pas suffisante : la loi pénale, doit, également être précise et accessible. La mise à l'épreuve de la qualité rédactionnelle de textes incriminateurs reçoit un examen attentif du Conseil.

51Ayant abrogé l'article 222-31-1 du code pénal qui incriminait les viols et agressions sexuelles incestueuses parce qu'il s'abstenait de définir les personnes devant être considérées comme membre de la « famille » [54], le Conseil constitutionnel fait le même sort, pour la même raison, à l'article 227-27-2 du même code qui punit les atteintes sexuelles incestueuses [55].

52Ce fut, ensuite, le sort du délit de harcèlement sexuel - article 222-33 du code pénal - qui fut scellé. Le texte punissait « le fait de harceler autrui dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle » sans autre précision. Le Conseil prend soin de rappeler les différentes rédactions du délit qui, antérieurement, étaient plus complètes : « dans sa rédaction résultant de la loi du 22 juillet 1992 susvisée, le harcèlement sexuel, prévu et réprimé par l'article 222-33 du nouveau code pénal, était défini comme « Le fait de harceler autrui en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes, dans le but d'obtenir des faveurs de nature sexuelle, par une personne abusant de l'autorité que lui confèrent ses fonctions » ; que l'article 11 de la loi du 17 juin 1998 susvisée a donné une nouvelle définition de ce délit en substituant aux mots « en usant d'ordres, de menaces ou de contraintes », les mots : « en donnant des ordres, proférant des menaces, imposant des contraintes ou exerçant des pressions graves » ; que l'article 179 de la loi du 17 janvier 2002 susvisée a de nouveau modifié la définition du délit de harcèlement sexuel en conférant à l'article 222-33 du code pénal la rédaction contestée » [56]. La pauvreté du texte en vigueur ne pouvait que conduire le Conseil à le déclarer contraire au principe de la légalité des délits et des peines en ce que les éléments constitutifs de l'infraction ne sont pas suffisamment définis [57]. La décision a été très remarquée et la nouvelle incrimination méritera, sans doute, d'être également soumise à la question constitutionnelle [58].

53Un autre point retiendra l'attention, commun à l'ensemble des décisions rendues sur QPC concluant à la méconnaissance du principe légaliste : l'abrogation immédiate des incriminations lacunaires [59]. Le Conseil décide, par exemple, à propos du délit de harcèlement sexuel : « que l'abrogation de l'article 222-33 du code pénal prend effet à compter de la publication de la présente décision ; qu'elle est applicable à toutes les affaires non jugées définitivement à cette date » [60]. L'article 62, alinéa 2 de la Constitution pose que « Une disposition déclarée inconstitutionnelle sur le fondement de l'article 61-1 est abrogée à compter de la publication de la décision du Conseil constitutionnel ou d'une date ultérieure fixée par cette décision. Le Conseil constitutionnel détermine les conditions et limites dans lesquelles les effets que la disposition a produits sont susceptibles d'être remis en cause ». Peut-on blâmer le Conseil constitutionnel de procéder à des abrogations immédiates et ainsi de dépénaliser, en quelque sorte, un comportement ? Est-il responsable de l'absence de protection d'une valeur sociale ? Les réactions à l'abrogation du délit de harcèlement sexuel, notamment, ayant parfois été vives. Il ne faut pas se tromper de cible. Seule l'impéritie du législateur est à l'origine de la mise en cause de ses textes. Il serait inconcevable, en particulier lorsque la déclaration d'inconstitutionnalité se fonde sur un défaut de prévisibilité de la loi, que des condamnations continuent à être prononcées, ou simplement des poursuites engagées, le temps que le législateur ravaude son mauvais ouvrage [61]. Un texte dont la rédaction a été constitutionnellement discréditée ne saurait, à l'évidence, être mis en œuvre [62].

54Le principe légaliste est garanti par le Conseil constitutionnel au-delà même du droit pénal. La fameuse catégorie des « sanctions ayant le caractère d'une punition » a pour vocation de faire rayonner, les principes attachés à la peine au-delà du droit pénal qu'elle identifie. Est alors juxtaposé au droit pénal- au sens strict - un domaine punitif composé d'un ensemble hétéroclite de dispositions appartenant, par exemple, au droit administratif ou fiscal. D'une nature différente, ces dispositions ont pour point commun d'avoir un but punitif qui les place sous les exigences de l'article 8 de la Déclaration de 1789. Le Conseil a ainsi considéré que la décision administrative de retrait d'indemnité versée en cas de décision d'abattage d'animaux malades constitue « une sanction ayant le caractère d'une punition » [63]. On pourrait se réjouir que le droit pénal fasse ainsi école, si les leçons qu'il prodigue étaient convenablement suivies. Or, dans cette décision le Conseil pose « qu'appliquée en dehors du droit pénal, l'exigence d'une définition des infractions sanctionnées se trouve satisfaite, en matière administrative, dès lors que les textes applicables font référence aux obligations auxquelles les intéressés sont soumis en raison de l'activité qu'ils exercent, de la profession à laquelle ils appartiennent, de l'institution dont ils relèvent ou de la qualité qu'ils revêtent ; Considérant que les dispositions contestées font expressément référence aux règles zoosanitaires contenues dans le Titre II du Livre II du code rural et de la pêche maritime et dans les règlements pris pour son application et auxquels sont tenus, en raison de leur qualité, les propriétaires d'animaux ; que, par suite, les dispositions contestées ne méconnaissent pas l'exigence d'une définition claire et précise des infractions sanctionnées » [64]. « En dehors du droit pénal », pour reprendre l'expression du Conseil, les principes inhérents à celui-ci se relâchent. Une disposition est déclarée claire et précise alors qu'elle procède par renvoi. Ce que le Conseil voit d'un très mauvais œil en droit pénal, il le laisse prospérer à propos des sanctions ayant le caractère d'une punition sans que l'on sache ni pourquoi ni jusqu'où il admet ce relâchement. Un principe constitutionnel est-il à géométrie variable selon le contexte juridique de son application ? [65] À propos de clarté et de précision, la jurisprudence du Conseil gagnerait beaucoup à être reprise sur ce point essentiel. À moins que l'on goute le paradoxe de principes constitutionnels imprévisiblement flexibles à propos des définitions claires et précises...

5. La procédure pénale : exception, modulation, et variations constitutionnelles (Cons. const., 6 avril 2012, n° 2012-228/229 QPC, D. 2012. 1376, note C. Courtin ; ibid. 2013. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; AJ pénal 2012. 423, obs. J.-B. Perrier ; Cons. const., 18 juin 2012, n° 2012-257 QPC, AJ pénal 2012. 602, obs. J.-B. Perrier ; Constitutions 2012. 442, chron. A. Darsonville ; Cons. const., 21 septembre 2012, n° 2012-272 QPC, D. 2012. 2176 ; ibid. 2013. 1584, obs. N. Jacquinot et A. Mangiavillano ; AJ pénal 2013. 49, obs. J.-B. Perrier ; Constitutions 2012. 609, obs. A. Darsonville)

55Les trente-trois titres du cinquième livre du Code de procédure pénale sont consacrés à « quelques procédures particulières » ; on ne s'étonnera pas que le Conseil soit saisi de dispositions en ce domaine. Ces procédures dérogatoires posent à l'évidence des questions de constitutionnalité, les garanties de la procédure commune étant exclues ou modulées. Le Conseil, soucieux de ne pas interférer sur la politique législative, censure les traitements clairement discriminatoires, et laisse prospérer les variations de régime au prix, parfois, d'un certain flou constitutionnel y compris au sein de la procédure de droit commun.

56La décision du 18 juin 2012, relative à l'article 78 du code de procédure pénale [66], ne marque, ainsi, pas de différence entre les enquêtes préliminaires et de flagrance en ce qui concerne l'audition libre. Reprenant la position du Conseil adoptée dans la décision discutant la constitutionnalité de la garde à vue dans sa nouvelle version [67], cette décision valide, elle aussi, sous condition, l'audition libre bien que celle-ci soit surtout libre... de toutes garanties. Le Conseil admet, à nouveau, la disposition sous réserve que la personne ait été informée, d'une part, « de la nature et de la date de l'infraction qu'on la soupçonne d'avoir commise » et, d'autre part, « de son droit de quitter à tout moment les locaux de la police ou de la gendarmerie », mais cela sans préciser ni les modalités d'une telle information ni la sanction de son défaut. Si la décision de 2011 concernait l'audition libre en enquête de flagrance, celle commentée ici est relative à l'enquête préliminaire.

57Cette même décision déclare conforme à la Constitution les autres dispositions de l'article 78 CPP parmi lesquelles celle permettant à un OPJ de convoquer mais, également, de contraindre à comparaitre par la force publique, avec l'autorisation préalable du procureur de la République, les personnes qui n'ont pas répondu à la convocation à comparaître ou dont on peut craindre qu'elles n'y répondent pas. Pour le Conseil cette disposition assure une conciliation équilibrée entre « la prévention des atteintes à l'ordre public et la recherche des auteurs d'infractions, d'une part, et, l'exercice des libertés constitutionnellement garanties, d'autre part ». Or, cette disposition, comme on vient de le souligner, est relative à l'enquête préliminaire ce qui aurait dû amener le Conseil à mieux penser la nécessité de la contrainte puisque le cadre procédural est ici dénué d'urgence et est applicable aux contraventions, donc à des infractions pour lesquelles l'emprisonnement n'est pas encouru.

58Traiter de la même manière des mécanismes certes identiques, mais, mis en œuvre dans des cadres procéduraux différents fait, finalement, abstraction de la nécessité du mécanisme qui participe pourtant de sa constitutionnalité. N'est-il d'ailleurs pas temps d'avoir un cadre unique d'enquête dans un souci de simplification de la procédure pénale ? L'enquête préliminaire, empruntant de plus en plus à l'enquête de flagrance [68].

59Parmi les procédures dérogatoires, celle relative au terrorisme tient une place particulière, la gravité de l'infraction amenant le législateur à moduler les garanties, y compris les droits de la défense découlant de l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen. Reste que cette modulation doit être suffisamment encadrée par la loi pour ne pas contrevenir aux principes constitutionnels. L'article 706-88-2 du code de procédure pénale posait, dans son alinéa 1, que : « Si la personne est gardée à vue pour une infraction mentionnée au 11° de l'article 706-73, le juge des libertés et de la détention, saisi par le procureur de la République à la demande de l'officier de police judiciaire, ou le juge d'instruction lorsque la garde à vue intervient au cours d'une instruction, peut décider que la personne sera assistée par un avocat désigné par le bâtonnier sur une liste d'avocats habilités, établie par le bureau du Conseil national des barreaux sur propositions des conseils de l'ordre de chaque barreau. » [69]

60Le gardé à vue n'est donc pas privé d'avocat, mais de la possibilité de choisir celui-ci. Or, le Conseil constitutionnel, s'il censure la disposition qui lui est soumise, ne remet pas pour autant en cause le principe qu'elle pose. Il n'est, en effet, pas reproché au texte de priver l'intéressé de son choix, mais de ne pas suffisamment encadrer cette privation. Le Conseil de souligner, que les dispositions contestées « n'obligent pas à motiver la décision ni ne définissent les circonstances particulières de l'enquête ou de l'instruction et les raisons permettant d'imposer une telle restriction aux droits de la défense ; qu'en adoptant les dispositions contestées sans encadrer le pouvoir donné au juge de priver la personne gardée à vue du libre choix de son avocat, le législateur a méconnu l'étendue de sa compétence dans des conditions qui portent atteinte aux droits de la défense ; que par suite, l'article 706-88-2 du code de procédure pénale doit être déclaré contraire à la Constitution ». C'est donc le manque de précision de la disposition qui cause sa censure, puisque « le législateur tient de l'article 34 de la Constitution l'obligation de fixer lui-même le champ d'application de la loi pénale ; que, s'agissant de la procédure pénale, cette exigence s'impose notamment pour éviter une rigueur non nécessaire lors de la recherche des auteurs d'infractions » [70]. Le principe légaliste, en ce qu'il exige des textes clairs et précis, règne donc en procédure pénale, non seulement, afin d'assurer la prévisibilité des règles mais encore comme gage de la proportionnalité de sa rigueur. Comment le Conseil a-t-il alors pu se contenter d'une réserve d'interprétation à propos de l'audition libre dans le cadre de l'enquête préliminaire ? L'incompétence négative de la loi pouvait, également, être soulevée à ce propos dès lors que «la méconnaissance par le législateur de sa propre compétence ne peut être invoquée dans le cadre d'une question prioritaire de constitutionnalité que dans le cas où est affecté un droit ou une liberté que la Constitution garantit » [71] ; or, le manque d'encadrement de l'audition libre affecte, à la fois, la liberté d'aller et de venir et l'exercice des droits de la défense.

61Les procédures particulières ne peuvent donc, évidemment, justifier l'insuffisance de la loi comme elles ne sauraient justifier la suppression des garanties mises en œuvre dans la procédure de droit commun. Le Conseil a rappelé cela dans la décision du 6 avril 2012 intéressant la procédure relative à la criminalité et à la délinquance organisée [72]. L'article 64-1 du code de procédure pénale prévoit l'enregistrement audiovisuel des auditions des personnes placées en garde à vue pour crime, ce qui permettra de consulter cet enregistrement au cas de contestation ultérieure du procès-verbal d'audition. Le dernier alinéa de cet article prévoyait, cependant, que « le présent article n'est pas applicable lorsque la personne est gardée à vue pour un crime mentionné à l'article 706-73 du présent code ou prévu par les titres I et II du livre IV du code pénal, sauf si le procureur de la République ordonne l'enregistrement ». Cette disposition sera abrogée par le Conseil constitutionnel dont la décision est particulièrement intéressante à deux égards.

62En premier lieu, la liberté du législateur est, à la fois, rappelée et encadrée : « si le législateur peut prévoir des mesures d'investigation spéciales en vue de constater des crimes et délits d'une gravité et d'une complexité particulières, d'en rassembler les preuves et d'en rechercher les auteurs, c'est sous réserve que les restrictions qu'elles apportent aux droits constitutionnellement garantis soient nécessaires à la manifestation de la vérité, proportionnées à la gravité et à la complexité des infractions commises et n'introduisent pas de discriminations injustifiées » [73].

63En second lieu, l'égalité de traitement doit être respectée jusque dans les garanties dont l'existence n'est pas requise par la Constitution. Précisément «aucune exigence constitutionnelle n'impose l'enregistrement des auditions ou des interrogatoires des personnes suspectées d'avoir commis un crime » [74], mais, dès lors, que le législateur prévoit cette garantie afin de rendre possible la vérification des procès-verbaux d'audition ou d'interrogatoire, il ne saurait, sous peine de discrimination injustifiée, l'exclure à propos de certains crimes. Il relève, en effet, que « les dispositions contestées ne trouvent une justification ni dans la difficulté d'appréhender les auteurs des infractions agissant de façon organisée ni dans l'objectif de préservation du secret de l'enquête ou de l'instruction » [75].

64Une exception de garantie est donc constitutionnellement prohibée alors que, dans ce même domaine de la délinquance organisée, une modulation de garantie a été admise consistant dans le report de l'intervention de l'avocat lors de la garde à vue [76].

65La procédure applicable aux mineurs se diversifie, également, pour prendre acte de la mutation connue par cette délinquance depuis 1945, la loi devant tenter de trouver d'autres voies. La disposition soumise au Conseil [77] prévoit ainsi la comparution d'un mineur à délai rapproché, le procureur de la République pouvant, en matière correctionnelle, « à tout moment de la procédure, s'il estime que des investigations suffisantes sur la personnalité du mineur ont été effectuées, le cas échéant à l'occasion d'une précédente procédure, et que des investigations sur les faits ne sont pas ou ne sont plus nécessaires, requérir du juge des enfants qu'il ordonne la comparution de mineurs soit devant le tribunal pour enfants, soit devant le tribunal correctionnel pour mineurs, soit devant la chambre du conseil, dans un délai compris entre un et trois mois. (...) » . Cette chronique a déjà exposé, à plusieurs reprises, la jurisprudence constitutionnelle à propos du droit pénal et de la procédure pénale des mineurs articulée autour d'un Principe Fondamental Reconnu par les Lois de la République. Ledit principe est composé de trois exigences : d'une part, l'atténuation de la responsabilité pénale des mineurs en fonction de l'âge ; d'autre part, la nécessité de rechercher le relèvement éducatif et moral des enfants délinquants par des mesures adaptées à leur âge et à leur personnalité, enfin, ces mesures doivent être prononcées par une juridiction spécialisée ou selon des procédures appropriées. En l'occurrence, les auteurs de la saisine voyaient dans le dispositif examiné une atteinte à l'individualisation régnant en droit des mineurs puisque le passage devant la juridiction de jugement peut se faire sans instruction préalable, quelque soit l'âge de l'intéressé et ses antécédents judiciaires ainsi que la gravité des faits. Le Conseil ne voit pas, à juste raison, de contrariété avec le PFRLR qu'il a reconnu puisque les conditions procédurales présentes demeurent « appropriées ». En effet, le juge des enfants, à qui il revient de saisir la juridiction de jugement, n'est pas tenu de faire droit à la requête du procureur, le cas échéant « il lui appartient de poursuivre l'instruction préparatoire après avoir rejeté la requête du procureur de la République par une ordonnance susceptible d'appel devant le président de la chambre spéciale des mineurs de la cour d'appel ou son remplaçant ; que, dans ces conditions, les dispositions contestées n'empêchent pas que les mineurs soient jugés selon une procédure appropriée à la recherche de leur relèvement éducatif » [78]. La diversification procédurale est donc possible, dès lors, que les garanties constitutionnelles ne sont pas exclues mais modulées. Restera en suspens la cohérence et la lisibilité d'une procédure pénale souvent traitée par le législateur comme un simple instrument de gestion de la délinquance.