Notes

• [1]
  À mes parents. Je tiens à remercier le Professeur Michel Massé, mon directeur de thèse, pour ses conseils précieux et ses remarques éclairantes sur les premières versions de cet article. L'auteur peut être contacté à son adresse mail af_khalifa@yahoo.com.
• [2]
  L'évolution historique du concept est traitée d'une manière abondante dans la doctrine anglophone ; à titre d'exemple : Parks W. H., Command responsibility for war crimes. Military Law review, 1973, Vol. 62, p. 1 ; Green L. C., Superior orders and Command responsibility, Canadian Yearbook of International Law, 1989, p. 167; Bassiouni M. C., Crimes against humanity in International criminal law, 2^nd ed, Kluwer Law International, 1999, p. 423-435 ; Lippman M., The evolution and scope of Command responsibility, Leiden Journal of International Law, 2000, p.139 ; Hendin S. E., Command responsibility and superior orders in the Twentieth century - A century of évolution, Murdoch University Electronic Journal of Law, 2003, n°1 ; Cassese A., International criminal law, 2^nd ed, Oxford University Press, 2008, p. 136-143. En français V. Belbenoit-Avich P., Contribution au bilan des Tribunaux pénaux internationaux pour l'ex-Yougoslavie et le Rwanda : La responsabilité pénale individuelle, les crimes de guerre, Thèse, Montpellier, 2008, p. 155-160.
• [3]
  La plupart des auteurs citent l'ouvrage célèbre de Sun Tzu sur « l'Art de la guerre » en tant que source du premier enseignement sur le sujet. Toutefois, il n'y a pas la moindre référence dans cet ouvrage au principe de la responsabilité du supérieur des actes de ses subordonnés. Sa phrase célèbre : « si les ordres sont clairs mais qu'ils ne soient pas exécutés, c'est la faute des officiers », nous est arrivée à travers sa biographie écrite par un historien chinois au 1^er siècle av. J.-C. Sun Tzu avait prononcé cette phrase, selon l'historien, lors d'une démonstration de l'utilité de son livre devant l'empereur chinois de l'époque. V. des extraits de cette biographie dans la traduction de Niquet-Cabestan V., Economica, 1990, Annexe I, p. 154.
• [4]
  De Vilevault L. G. & de Brequigny L. (eds.) Ordonnances des rois de France de la troisième race recueillies par ordre chronologique, vol. 13, Imprimerie Royale, France, 1782. Le même concept était repris par plusieurs droits internes comme en Suède en 1621 ou aux États-Unis en 1863. Pour des détails sur ces deux exemples et d'autres V. préc.
• [5]
  Nous excluons du champ de notre recherche les juridictions pénales internationalisées, aussi dites mixtes ou hybrides. Sur ces juridictions V. Cesare P. R., Nollkaemper A. & Kleffner J. K. (eds.), Internationalized Criminal Courts: Sierra Leone, East Timor, Kosovo, and Cambodia, Oxford University Press, 2004; Ascensio H., Lambert-Abdelgawad E., Sorel J-M. (dir.), Les juridictions pénales internationalisées : Cambodge, Kosovo, Sierra Leone, Timor Lest, Société de législation comparée, Dalloz, 2006; Martineau A-C., Les juridictions pénales internationalisées : un nouveau modèle de justice hybride ?, Pedone, 2007.
• [6]
  Le terme « responsabilité du supérieur » est plus large que le terme utilisé systématiquement dans l'histoire de cette idée : « Responsabilité des Commandants ». L'explication de ce changement réside dans le fait que le terme « supérieur » est plus large que celui de « commandant ». Cette explication est soutenue par la jurisprudence qui statue que « [le] champ d'application de cet article dépasse donc la responsabilité traditionnellement associée au pouvoir de commander de l'autorité militaire, pour englober celle de quiconque occupe une position supérieure dans une hiérarchie et s'étend non seulement aux chefs militaires, mais aussi aux dirigeants politiques et autres civils investis d'une autorité. » Jugement Oric, TPIY, 30 juin 2006, § 308.
• [7]
  Sept accusés sont condamnés à la base de la charge 55 qui condamne l'inaction des accusés face aux atrocités commises par des forces qui les appartiennent. Hata, Hirota, Kimura, Koiso, Maisui, Tojo, et Shigmetsu. V. le jugement du tribunal de Tokyo, dans Röling B. V. A. and Rüter C. F. (eds.), The Tokyo judgment, University Press Amsterdam, 1977, Vol. 1, p. 446-448. D'ailleurs, l'intégralité du jugement en anglais se trouve sur le web http://www.ibiblio.org/hyperwar/PTO/IMTFE/index.html, dernière visite le 10 juin 2010.
• [8]
  Devant les tribunaux américains V. L'affaire du haut commandement qui est la plus significative sur le sujet, United States v. Wilhelm von Leeb and al., TWC, Vol. XI, p. 462, 512 ; dans le même registre V. United States v. Karl Brandt and al. (L'affaire Medicale), TWC , Vol. II, p. 186, 207, 212 ; United States v. Wilhelm List and al. (l'affaire des otages), TWC, Vol. XI, 1230, 1303. Devant les tribunaux français V. l'affaire Roechling et consorts, Jugement du tribunal général du gouvernement militaire de la zone française d'occupation en Allemagne, 30 juin 1948, LRTWC, vol. XIV, p. 1136.
• [9]
  L'affaire Yamashita est couramment citée comme le premier précédent qui applique la responsabilité des supérieurs dans les poursuites de l'après Seconde Guerre mondiale ; United States v. Tomoyuki Yamashita, LRTWC, vol. IV, p. 1. Le jugement rendu dans cette affaire a été tellement critiqué par la doctrine qu'un auteur considère que la RSH est née en droit international « en péché » à cause de ce jugement. Mettraux G., The law of command responsibility, Oxford University Press, 2009, p. 5. Une deuxième affaire est moins citée, peut-être parce qu'elle a fini par l'acquittement de l'accusé : United States v. Soemu Toyoda, Official Transcript of Record of Trial, p. 5006, cas cité par le jugement Celebici, TPIY, 16 nov. 1998, § 339.
• [10]
  La commission des Nations Unies pour les crimes de guerre a exprimé cette opinion en exposant le procès de général Yamashita. V. LRTWC, vol. IV, 1948, p. 87.
• [11]
  Art. 7 (3) du statut de TPIY dispose que « Le fait que l'un quelconque des actes visés aux articles 2 à 5 du présent Statut a été commis par un subordonné ne dégage pas son supérieur de sa responsabilité pénale s'il savait ou avait des raisons de savoir que le subordonné s'apprêtait à commettre cet acte ou l'avait fait et que le supérieur n'a pas pris les mesures nécessaires et raisonnables pour empêcher que ledit acte ne soit commis ou en punir les auteurs ». L'art. 6 (3) du statut de TPIR reprend la même disposition.
• [12]
  L'art. 86 (2) dispose que « Le fait qu'une infraction aux Conventions ou au présent Protocole a été commise par un subordonné n'exonère pas ses supérieurs de leur responsabilité pénale ou disciplinaire, selon le cas, s'ils savaient ou possédaient des informations leur permettant de conclure, dans les circonstances du moment, que ce subordonné commettait ou allait commettre une telle infraction, et s'ils n'ont pas pris toutes les mesures pratiquement possibles en leur pouvoir pour empêcher ou réprimer cette infraction .»
• [13]
  Rapp. du secrétaire général du 3 mai 1993 (S/25704), § 34, et sur la responsabilité des supérieurs § 56.
• [14]
  Intitulé « Responsabilité des chefs militaires et autres supérieurs hiérarchiques », l'art. 28 du statut de Rome dispose que : « Outre les autres motifs de responsabilité pénale au regard du présent Statut pour des crimes relevant de la compétence de la Cour :
  a) Un chef militaire ou une personne faisant effectivement fonction de chef militaire est pénalement responsable des crimes relevant de la compétence de la Cour commis par des forces placées sous son commandement et son contrôle effectifs, ou sous son autorité et son contrôle effectifs, selon le cas, lorsqu'il ou elle n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur ces forces dans les cas où :
  i) Ce chef militaire ou cette personne savait, ou, en raison des circonstances, aurait dû savoir, que ces forces commettaient ou allaient commettre ces crimes ; et
  ii) Ce chef militaire ou cette personne n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites.
  b) En ce qui concerne les relations entre supérieur hiérarchique et subordonnés non décrites au paragraphe a), le supérieur hiérarchique est pénalement responsable des crimes relevant de la compétence de la Cour commis par des subordonnés placés sous son autorité et son contrôle effectifs, lorsqu'il ou elle n'a pas exercé le contrôle qui convenait sur ces subordonnés dans les cas où :
  i) Le supérieur hiérarchique savait que ces subordonnés commettaient ou allaient commettre ces crimes ou a délibérément négligé de tenir compte d'informations qui l'indiquaient clairement ;
  ii) Ces crimes étaient liés à des activités relevant de sa responsabilité et de son contrôle effectifs ; et
  iii) Le supérieur hiérarchique n'a pas pris toutes les mesures nécessaires et raisonnables qui étaient en son pouvoir pour en empêcher ou en réprimer l'exécution ou pour en référer aux autorités compétentes aux fins d'enquête et de poursuites.
• [15]
  Jugement Celebici, TPIY, 16 nov. 1998, § 346 ; jugement Blagojevic et Jokic, TPIY, 17 janv. 2005, § 275 ; jugement Semanza, TPIR, 15 mai 2003, § 400 ; jugement Ntagerura et al., TPIR, 25 févr. 2004, § 627 ; arrêt Aleksovski, TPIY, 24 mars 2000, § 72 ; arrêt Gacumbitsi, TPIR, 7 juill. 2006, § 143. Cependant, quelques décisions récentes considèrent qu'il y a quatre conditions pour engager la responsabilité d'un supérieur hiérarchique, en ajoutant aux trois conditions la commission d'un crime par un auteur principal, V. jugement Oric, TPIY, 30 juin 2006, § 294 ; arrêt Nahimana et al, TPIR, 27 nov. 2007, § 484.
• [16]
  Voir infra pourquoi le terme « participants », et pas « auteurs », s'impose.
• [17]
  Il faut noter que le tribunal de Tokyo parle de ces trois éléments, mais d'une manière séparée et sans les énumérer comme c'est le cas au TPI.
• [18]
  La seule décision de la Cour pénale internationale traitant les éléments de la RSH est rendue dans l'affaire Bemba concernant la situation dans la République Centrafricaine. Procureur c. Bemba, ICC-01/05-01/08, Décision rendue en application des alinéas a) et b) de l'art. 61-7 du statut de Rome, relativement aux charges portées par le Procureur à l'encontre de Jean-Pierre Bemba Gombo, 15 juin 2009 (ci-après décision Bemba, CPI, 15 juin 2009), § 407.
• [19]
  Une partie de la doctrine avait proposé, avant que la CPI se prononce sur les éléments de la RSH, d'adopter la vision triangulaire des TPI en ajoutant seulement un quatrième élément ; celui de la causalité entre le manquement du supérieur et l'infraction du subordonné. Werle G. et al., Principles of international criminal law, T.M.C Asser Press, 2005, p. 130.
• [20]
  Williams G., Criminal law : The general part, 2^nd ed., London, Stevens & Sons limited, 1961, p. 16-18.
• [21]
  Fletcher G. P., Basic concepts of criminal law, Oxford, Oxford University Press, 1998, p. 156.
• [22]
  Pour une étude du concept en droit français et les opinions différentes de la doctrine sur la question V. Thellier de Poncheville B, La condition préalable de l'infraction, Thèse, Lyon 3, 2006.
• [23]
  Bohlander M., Principles of German criminal law, Hart Publishing, 2009, p. 60-61.
• [24]
  Pour une vue global du droit musulman, V. Bleuchot H., Droit Musulman. Essai d'approche anthropologique. Tome II. Fondements, culte, droit public et mixte, Presses universitaires d'Aix-Marseille, 2002, p. 432-799 ; pour une vue plus pointue, V. l'œuvre incontournable de Chehata C., Essai d'une théorie générale de l'obligation en droit musulman. Préface de Fadlallah I., Dalloz, 2005. (Reproduction de l'éd. de : Paris, Sirey, 1969).
• [25]
  L'exemple typique illustrant la différence entre le « rokn » et le « chartte » se trouve dans le rite de la prière musulmane. L'ablution est nécessaire à la validité de la prière sans qu'elle fasse partie de ses éléments constitutifs. Alors que la prosternation, par exemple, est un élément constitutif de la prière sans laquelle la prière n'existe pas.
• [26]
  À titre d'exemple on peut citer la condition préalable concernant le défaut de propriété dans l'infraction de vol. Dans le cas où l'auteur de vol est, à son insu, le propriétaire de la chose soustraite, le vol n'existe pas au niveau juridique (quada'an), cependant l'acte reste dans la sphère de l'interdit religieux (dianatanne). Pour la question de la responsabilité pénale dans le droit musulman V. Bahnassi A. F., La responsabilité criminelle dans la doctrine et la jurisprudence musulmanes, Le Caire : Le Conseil supérieur des affaires islamiques, 1969.
• [27]
  L'existence d'un conflit armé n'est pas une condition préalable en ce qui concerne la RSH. Cela est confirmé par le TPIY, voir Procureur c. Enver Hadžihasanovic et al., Décision relative à l'exception conjointe d'incompétence, 12 nov. 2002, § 93
• [28]
  Plusieurs appellations peuvent décrire la même condition : la jurisprudence des TPI utilise d'une manière générale l'expression « relation de subordination ». Au TPIY V. : jugement Strugar, 31 janv. 2005, § 358 ; jugement Celebici, 16 nov. 1998, § 346. Au TPIR V. : jugement Bagilishema, 7 juin 2001, § 151. Cependant, quelques décisions utilisent parfois l'expression « rapport hiérarchique », V. jugement Kayishema et Ruzindana, TPIR, 21 mai 1999, § 217.
• [29]
  Selon l'expression du TPIY, cet élément est « au cœur même du principe de la responsabilité du supérieur hiérarchique pour les crimes de ses subordonnés». Jugement Strugar, TPIY, 31 janv. 2005, § 359. Des auteurs appellent la relation de supériorité «l'élément fonctionnel » de la responsabilité du supérieur. Belbenoit-Avich P., op. cit., p.174.
• [30]
  Pour une vue analytique des différentes manières d'aborder le concept de « supérieur » voir Carlizzi G., L'hypothèse spéciale de responsabilité du supérieur hiérarchique dans le statut du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, in Manacorda S. et Fronza E. (dir.), La justice pénale internationale dans les décisions des tribunaux ad hoc : Etudes des Law Clinics en droit pénal international, Dalloz, Giuffrè Editore, 2005, p. 146, p. 154.
• [31]
  De Andrade A., Les supérieurs hiérarchiques, in Ascensio H., Decaux E. et Pellet A. (dir.), Droit international pénal, Pedone, 2000, p. 202.
• [32]
  Fenrick W., Art. 28, in Triffterer O. (ed.), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court : Observers' notes, Article by Article, 1^st ed., Nomos Verlagsgesllschaft, 1999, p.521.
• [33]
  Arrêt Celebici, TPIY, 20 févr. 2001, § 256.
• [34]
  La Chambre de première instance a établi le critère du « contrôle effectif » comme l'essentiel de la notion du supérieur dans le jugement Celebici, TPIY, 16 nov. 1998, par. 378. Dès lors, la jurisprudence postérieure ne conteste jamais ce critère. V. arrêt Oric, TPIY, 3 juill. 2008, § 91 ; arrêt Halilovic, TPIY, 16 nov. 2005, § 59 ; jugement Strugar, TPIY, 31 janv. 2005, § 360 ; jugement Kunarac, TPIY, 22 févr. 2001, § 396.
• [35]
  Parmi les décisions qui traitent ce point au TPIR V. : arrêt Kayishema et Ruzindana, 1 juin 2001, § 294 ; arrêt Bagilishema, 3 juill. 2002, § 50 ; jugement Bagilishema, 7 juin 2001, § 39 ; jugement Kamuhanda, 22 janv. 2003, § 604.
• [36]
  Dans ce sens V. Ascensio H. et Maison R., L'activité du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, Annuaire Français de Droit International, 2002, p. 403.
• [37]
  Röling B. V. A. and Rüter C. F. (eds.), The Tokyo judgment, op. cit., Vol.1, pp. 446-448.
• [38]
  Ibid.
• [39]
  Jugement Celebici, TPIY, 16 nov. 1998, § 364-378.
• [40]
  Ibid.
• [41]
  Arrêt Celebici, TPIY, 20 févr. 2001, § 266 ; jugement Oric, TPIY, 30 juin 2006, § 311 ; jugement Hadžihasanovic et Kubura, TPIY, 15 mars 2006, § 80 ; jugement Halilovic, TPIY, 16 nov. 2005, § 59.
• [42]
  Dans l'affaire Bemba, les juges ont décidé que « dans le contexte de l'article 28 du Statut, le « contrôle effectif» dénote la capacité matérielle d'empêcher ou de réprimer l'exécution des crimes ou d'en référer aux autorités compétentes ». Décision Bemba, CPI, 15 juin 2009, § 415.
• [43]
  Voir infra pour la question de la responsabilité des supérieurs militaires vis-à-vis la responsabilité des supérieurs civils.
• [44]
  Fenrick W., Art. 28, op. cit., p. 515 ; Ambos K., Superior responsibility, in Cassese A. et al.(eds.). The Rome Statute of the International Criminal Court : A commentary, Oxford University Press, 2002, vol. 1, p. 823 et 857 ; Sliedregt E. V., The criminal responsibility of individuals for violations of International Humanitarian Law, TMC Asser Press, 2003, p. 183.
• [45]
  La question de natures différentes du « contrôle » a suscité un débat au TPIY, la première décision du Tribunal sur la RSH a exigé que le chef non militaire (civil) ait le même degré de contrôle que le chef militaire afin de le reconnaître en tant que supérieur au vu de cette technique de responsabilité. Jugement Celebici, TPIY, 16 nov. 1998, § 378. En examinant une autre affaire, la Chambre d'appel a renoncé à cette exigence, en considérant que l'important est que le chef militaire ait le degré nécessaire de « contrôle effectif ». Arrêt Bagilishema, TPIR, 3 juill. 2002, § 55. Plus tard, la Chambre d'appel a confirmé son opinion en statuant que « le critère du « contrôle effectif » n'exige pas que le contrôle exercé par un supérieur civil soit de la même nature que le contrôle exercé par un chef militaire. Au contraire, il suffit que, pour une raison ou pour une autre, l'accusé exerce le "degré" de contrôle pertinent sur ses subordonnés, soit celui du contrôle effectif ». Arrêt Kajelijeli, TPIR, 23 mai 2005, § 87.
• [46]
  Fenrick W., Art. 28, op. cit., p. 515 ; Mettraux G., The law of command responsibility, op.cit., p. 29.
• [47]
  Le statut de jure est une position « établie sur la foi d'une nomination officielle ou d'une attribution officielle de pouvoirs ». Jugement Kordic et Cerkez, TPIY, 26 févr. 2001, § 418.
• [48]
  Le contrôle « uniquement » de facto est entendu vis-à-vis des troupes qui ont commis les crimes, mais cela n'empêche que le même supérieur militaire ait un contrôle de jure sur d'autres troupes non impliquées dans la commission des crimes. V. dans ce sens Currat Philippe, Les crimes contre l'humanité dans le Statut de la Cour pénale internationale, Bruylant ; LGDJ ; Schulthess , 2006, p. 674 ; Arnold Roberta, Art. 28, in Triffterer Otto (eds), Commentary on the Rome Statute of the International Criminal Court : Observers' notes, Article by Article, 2^nd ed., Munchen, C.H.Beck, Hart, Nomos, 2008, p. 833.
• [49]
  Décision Bemba, CPI, 15 juin 2009, § 412-413.
• [50]
  En 2006 deux affaires devant le TPIY ont jugé qu'« il n'est pas non plus nécessaire que [le contrôle effectif] s'accompagne de signes extérieurs de l'exercice de l'autorité de jure ». Jugement Oric, TPIY, 30 juin 2006, § 316, et dans une autre affaire "[t]he Chamber recalls that, by virtue of his official position, it is assumed that a commander exercises effective control". Jugement Hadžihasanovic et Kubura, 15 mars 2006, § 86. Dans le même sens, V. une affaire plus ancienne jamais mentionnée : jugement Kristic, 2 août 2001, § 648
• [51]
  Quelques mois avant l'arrêt Oric, la chambre d'Appel dans l'affaire Hadžihasanovic et Kubura avait renoncé à considérer le statut de jure en tant que présomption du contrôle mais son raisonnement n'avait pas tranché la question puisqu'elle avait décidé dans le même paragraphe que le statut de jure constitue une prima facie du contrôle. Arrêt Hadžihasanovic et Kubura, TPIY, 22 avr. 2008, § 21. Le standard de preuve prima facie engendre dans le système procédural des pays anglo-américains un déplacement de la charge de preuve. Voir Garner B. (ed.), Black's Law Dictionary, 8^th ed., Thomson West, 2004, p. 612 et pour une vue d'ensemble du concept dans les domaines différents du droit dans le système anglo-americain voir Herlitz George Nils, The meaning of the term "Prima Facie", Louisiana Law Review, 1994, p. 391.
• [52]
  Arrêt Oric, 3 juillet 2008. Le texte original seulement en anglais dispose que « before the International Tribunal the Prosecution still bears the burden of proving beyond reasonable doubt that the accused had effective control over his subordinates. The possession of de jure authority, without more, provides only some evidence of such effective control. Before the International Tribunal there is no such presumption to the detriment of an accused ». § 92.
• [53]
  Une chambre de première instance a essayé de créer un statut intermédiaire qu'elle a appelé « autorité quasi-de jure factice /en anglais : a contrived de jure-like authority», qui concerne le pouvoir du supérieur civil de jure sur des unités militaires. Jugement Bagilishema, TPIR, 7 juin 2001, § 183. La chambre d'appel dans la même affaire rejette cet essai en jugeant qu'il est difficile d'en appréhender le sens. Elle ajoute que « la création de niveaux intermédiaires d'autorité est inutile et aurait pour effet de diluer l'analyse juridique de la responsabilité pénale du supérieur hiérarchique au sens de l'article 6 (3) du Statut et de favoriser la confusion s'agissant de l'identification de ces diverses formes d'autorité et de l'établissement d'un contrôle effectif. » Arrêt Bagilishema, TPIR, 3 juill. 2002, § 56.
• [54]
  Arrêt BošKoski et Tarculovski, TPIY, 10 juill. 2008, § 411 ; arrêt Kajelijeli, TPIR, 23 mai 2005, § 90-91 ; arrêt Blaškic, TPIY, 29 juill. 2004, § 485 ; jugement Halilovic, TPIY, 16 nov. 2005, § 58 ; jugement Strugar, TPIY, 31 janv. 2005, § 395-398 ; jugement Kayishema et Ruzindana, TPIR, 21 mai 1999, § 501-504. Pour la position de la CPI sur les indices témoignant de l'existence du contrôle effectif, V. Décision Bemba, CPI, 15 juin 2009, § 417.
• [55]
  V. jugement Brima and others, TSSL, 20 juin 2007, § 788-789.
• [56]
  Sur la difficulté pratique que pose cette question V. Schabas W. A., The UN International criminal tribunals : The former Yugoslavie, Rwanda and Sierra Leone, Cambridge University Press, 2006, p. 321. Malgré l'accord général de la doctrine sur le principe, elle critique, parfois sévèrement, les appréciations des juges sur l'existence du contrôle effectif. Ainsi, en commentant les décisions des juges en deux affaires : Hadžihasanovic et Kubura ; et Oric, deux auteurs pensent qu'« il y a une tendance jurisprudentielle à poser des obligations de comportement irréalistes, qui confine à l'iniquité ». Ascensio H. et Maison R., L'activité du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, Annuaire Français de Droit International, 2007, p. 469-470
• [57]
  Sans se poser la question au niveau juridique, le tribunal de Tokyo a condamné plusieurs supérieurs civils. Ainsi, le premier ministre japonais Hideki Tojo, le ministre des Affaires étrangères Mamoru Shigemitsu et l'ancien ministre des Affaires étrangères Koki Hirota ont été rendus pénalement responsables pour ne pas avoir prévenu ou sanctionné les agissements criminels des troupes japonaises. Pour une critique de cette application par l'un des juges du Tribunal de Tokyo, le juge Röling, voir Röling B. V. A. and Rüter C. F. (eds.), The Tokyo judgment, op. cit., Vol. II, p. 1127.
• [58]
  La première décision du TPIY tranche ce point, V. jugement Celebici, 16 nov. 1998, § 363.
• [59]
  Dans le premier jugement du TPIR, la Chambre de première instance I a considéré, obiter dictum, que l'application de cette technique aux supérieurs hiérarchiques civils est encore « controversée » en droit pénal international. Jugement Akayesu, TPIR, 2 sept. 1998, § 491. Dans le même sens, V. jugement Musema, TPIR, 27 janv. 2000, § 135 et jugement Bagilishema, TPIR, 7 juin 2001, § 40-44. Pour un avis contraire V. jugement Kayishema et Ruzindana, TPIR, 21 mai 1999, § 213- 216.
• [60]
  Arrêt Oric, TPIY, 3 juill. 2008, § 308 ; arrêt Kajelijeli, TPIR, 23 mai 2005, § 85 ; arrêt Blaškic, TPIY, 29 juill. 2004, § 69 ; arrêt Bagilishema, 3 juill. 2002, § 51 ; arrêt Aleksovski, 24 mars 2000, § 76.
• [61]
  Quelques supérieurs civils ont été acquittés de leur responsabilité en tant que supérieurs hiérarchiques, cependant cela était en raison du manque du contrôle effectif sur les subordonnés qui participaient aux crimes. Ces acquittements n'ont point contesté, en droit, l'applicabilité de la technique aux supérieurs civils. V. jugement Kvocka et al., 2 nov. 2001, § 315 et jugement Kordic et Cerkez, TPIY, 26 févr. 2001, § 416 et 446.
• [62]
  L'applicabilité de cette technique aux civils était contestée lors du Conférence de Rome par la Chine. Pour sortir de l'impasse et faire passer le texte, les États-Unis ont proposé d'établir un système plus souple pour les civils que celui pour les militaires. V. Schabas W. A., An introduction to the International Criminal Court, 3^rd ed., Cambridge University Press, 2007, p. 221.
• [63]
  Vetter G. R., Command responsibility of Non-military superiors in the International Criminal Court. Yale Journal of International Law, 2000, p. 89. L'auteur cite un rapport d'Amnesty International, V. p. 93-94.
• [64]
  Zahar A., Command responsibility of Civilian superiors for genocide. Leiden Journal of International Law, 2001, Vol. 14, p. 591
• [65]
  Levine II J. D., The doctrine of command responsibility and its application to superior civilian leadership : Does the International Criminal Court have the right standard? Military Law Review, 2007, vol. 193, p. 52
• [66]
  Cryer R., Prosecuting International crimes : Selectivity and the International criminal law regime, Cambridge University Press, 2005, p. 324.
• [67]
  Décision Bemba, CPI, 15 juin 2009, § 406-446.
• [68]
  Sur ce dernier point V. Ambos K., Superior responsibility, op. cit., p.848.
• [69]
  Pour plusieurs propositions sur l'opération de cette distinction V. Karsten N., Distinguishing Military and Non-military Superiors : Reflections on the Bemba Case at the ICC, Journal of the International Criminal Justice, 2009, Vol. 7, p. 983.
• [70]
  Banetkas I., The contemporary law of superior responsibility, American Journal of International Law, 1999, p. 578.
• [71]
  Arrêt Celebici, TPIY, 20 févr. 2001, § 303 ; jugement Oric, TPIY, 30 juin 2006, § 310 ; jugement Limaj et al., TPIY, 30 nov. 2005, § 522.
• [72]
  Un avis un peu nuancé considère que le fait qu'un supérieur manque de volonté d'empêcher la commission des crimes peut constituer une défense pour un supérieur inférieur à lui par rapport aux crimes commis par leurs subordonnés mutuels. V. Mettraux G., The law of command responsibility, op. cit., p. 124.
• [73]
  Un auteur examine l'application de la RSH dans le cas des forces multinationales où l'autorité de « commander » reste une prérogative du pays d'envoi même si l'autorité opérationnelle est pour le commandant du terrain. V. Knoops G-J A., Defenses in contemporary International criminal law, 2^nd ed., Martinus Nijhoff Publishers, 2008, p. 222.
• [74]
  Jugement Aleksovski, TPIY, 24 mars 2000, § 103.
• [75]
  L'infraction du subordonné est traitée dans cet article en tant que fait nécessaire à la réunion des conditions préalables à la responsabilité de son supérieur. Sur la responsabilité pénale du subordonné V. Malabat V., La responsabilité pénale interne et internationale du subordonné, in Danti-Juan M. (dir.), La pénalisation des responsabilités politiques en droit interne et en droit international, dix-septième journée d'étude de l'Institut de Sciences criminelles de Poitiers, Edition Cujas, 2008, p. 21.
• [76]
  Le mot « crime » ici ne vise pas la catégorie la plus élevée des infractions comme c'est le cas dans le droit français. Le terme est transposé de la langue anglaise ou le mot « crime » signifie « infraction ». Le droit international sous l'influence anglophone a repris l'intitulé.
• [77]
  Bassiouni M. C. propose plusieurs critères afin de hiérarchiser tous les crimes internationaux en : crimes, délits et infractions (contravention). Introduction au droit pénal international, Bruxelles, Bruylant, 2002, p. 112-116. D'ailleurs, la doctrine et la jurisprudence parlent des crimes de jus cogens en tant que catégorie des crimes supérieurs aux autres crimes internationaux. Cependant, il n'y a pas un accord sur quels crimes exactement sont dans cette catégorie. Par ex. Bassiouni recense parmi cette catégorie l'apartheid et le mercenariat, op. cit. p. 115, alors que Cassese A. définit le crime international en lui attribuant toutes les caractéristiques de jus cogens, sans le mentionner et inclut dans sa définition le crime de terrorisme. International criminal law, op. cit., p. 11-13 et p. 162.
• [78]
  Il est opportun de noter que le TPIY et le TPIR sont de moins en moins exigeants à propos de la preuve de cette dimension collective. V. Ascensio H. et Maison R., L'activité du Tribunal pénal international pour l'ex-Yougoslavie, Annuaire Français de Droit International, 2002, p. 398 s, et 2004, p. 456.
• [79]
  « S'agissant de l'argument de la Défense selon lequel il faut « savoir qui sont les personnes qui ont commis les crimes [...], il suffit, pour que cette condition soit remplie, que les auteurs des crimes aient appartenu à une unité ou un groupe placés sous l'autorité du supérieur », jugement Oric, 30 juin 2006, § 315. Cette opinion est confirmée dans l'arrêt Blagojevic et Jokic, 9 mai 2007, § 287. Cependant, il ne faut pas confondre le fait de ne pas avoir suffisamment d'éléments de preuve pour conclure que les crimes étaient commis par un des subordonnés du supérieur, et le fait de ne pas avoir assez des éléments de preuve pour identifier qui, parmi les subordonnés, avait commis l'infraction. Dans le premier cas, la condition préalable n'est pas satisfaite alors qu'elle l'est dans le deuxième. Ibid.
• [80]
  Si cette possibilité reste encore hypothétique devant les tribunaux internationaux, elle ne l'est plus devant les tribunaux internes. Le colonel belge Marchal était traduit devant la cour militaire belge à cause de son manquement à son devoir d'agir afin de protéger les membres de son unité qui étaient massacrés en Rwanda en avr. 1994. La Cour l'a acquitté à défaut de faute de sa part. Aff. n°13, R.G. 1996, Le Ministère public c. L.M.GM. Marchal, § 3 (a-i). Un auteur traite cette hypothèse en tant que cas (possible) d'une RSH. Nous ne considérons pas que cette possibilité relève du champ de cette technique d'imputation puisque le supérieur est responsable dans la mesure où il possède le contrôle effectif sur les forces qui commettent les crimes, ce qui n'est pas le cas dans cette hypothèse. Pour les références de l'affaire et le traitement du sujet sous l'intitulé du supérieur hiérarchique V. Knoops Geert-Jan Alexander, Defenses in contemporary International criminal law, op. cit., p. 178-179.
• [81]
  Ambos K., Individual criminal responsibility in International criminal law : A jurisprudential analysis - From Nuremberg to The Hague, in McDonald G.K. & Swaak-Goldman O. (eds.), Substantive and procedural aspects of international criminal law : the experience of international and national courts, Kluwer Law International, 2000, p. 8.
• [82]
  Jugement Oric, TPIY, 30 juin 2006, § 295.
• [83]
  Résolution RC/Res. 6 (advance version), adoptée à la treizième séance plénière par consensus, le 11 juin 2010, disponible sur http://www.icc-cpi.int/iccdocs/asp_docs/Resolutions/RC-Res.6-FRA.pdf. Le texte adopté n'a pas apporté de nouveauté, sur ce point, par rapport à ce qui était proposé dès 2002. V. Rapp. de la Commission préparatoire de la Cour pénale internationale. 24 juill. 2002. Additif : Partie II, Propositions en vue d'une disposition relative au crime d'agression, PCNICC/2002/2/Add.2, disponible sur http://www.iccnow.org/documents/pcnicc2002_2_add2f.pdf
• [84]
  Art. 8 bis, § 1.
• [85]
  En expliquant la qualité des personnes qui peuvent être « auteurs », les éléments du crime précisent, dans une note de bas de page, que « dans le contexte d'un acte d'agression, il se peut que plus d'une personne réponde à ces critères ». Résolution RC/Res. 6, op. cit., Annexe II.
• [86]
  Wu T. and Kang J., Criminal Liability for the Action of Subordinates - The Doctrine of Command Responsibility and Its Analogues in United States Law, Harvard Journal of International Law, 1997, p. 272, p. 295.
• [87]
  Rien n'empêche qu'un supérieur militaire soit exonéré de sa responsabilité s'il prouve que son contrôle n'est pas continu ou a été interrompu à n'importe quel moment.
• [88]
  V. supra les textes des art. 7/6 (3) des statuts des TPI et de l'art. 28 du statut de Rome.
• [89]
  La plupart des décisions ont repris le mot « commettre » sans vraiment s'arrêter sur son contenu. V. arrêt Celebici, TPIY, 20 févr. 2001, § 241 ; et jugement Blaškic, 3 mars 2000, § 301.
• [90]
  Prosecutor v. Boškoski & Tarculovski, TPIY, Decision on the Prosecution's motion to amend the Indictment and submission of Proposed second indictment and submission of Pre-trial brief, 26 mai 2006, § 16.
• [91]
  Jugement Blagojevic et Jokic, TPIY, 17 janv. 2005, § 794 ; jugement Brdanin, TPIY, 1 sept. 2004, § 370.
• [92]
  Les juges ont examiné la question d'un point de vue linguistique, terminologique et interprétatif de la totalité des articles du statut de TPIY ainsi que du point de vue de l'objet de la technique de la responsabilité du supérieur hiérarchique. V. décision Boškoski & Tarculovski, TPIY, 26 mai 2006, § 20-46.
• [93]
  Décision Boškoski & Tarculovski, TPIY, 26 mai 2006, § 48.
• [94]
  Arrêt Oric, TPIY, 3 juill. 2008, § 21 ; arrêt Nahimana et al., TPIR, 28 nov. 2007, § 485-486 ; arrêt Blagojevic et Jokic, TPIY, 9 janv. 2007, § 280-282 (La Chambre d'appel a infirmé la décision de la chambre de première instance dans cette affaire qui exigeait que les subordonnées soient les auteurs matériels des crimes) ; jugement Boškoski & Tarculovski, TPIY, 10 juill. 2008, § 404 ; jugement Oric, TPIY, 30 juin 2006, § 298.
• [95]
  En accord avec les conclusions des TPI voir Boas G., Bischoff J. L. and Reid N. L., trois procureurs au TPI, qui considèrent que la position des TPI est prometteuse et très utile pour donner une flexibilité au Procureur de poursuivre les leaders politiques. Forms of responsibility in International criminal law, Cambridge University Press, 2007, p. 252. En désaccord avec cet avis, Mettraux G., un avocat de la défense, considère que la position des TPI, qu'il appelle « Perpendicular Superior responsibility », n'est pas fondée dans la coutume internationale et contraire à la nature de la RSH. The law of command responsibility, op. cit., p. 134-137. Cassese A., qui est un juge international, accepte les conclusions des TPI sur ce point sans les commenter. International criminal law, op. cit., p. 247.
• [96]
  Prosecutor v. Karadžic, Preliminary motion on lack of Jurisdiction : Superior responsibility (l'exception préjudicielle, relative à la responsabilité du supérieur hiérarchique), 30 mars 2009.
• [97]
  Ibid., § 2(3), 5, 7, 12, 14 et 15.
• [98]
  Procureur c. Karadžic, Décision relative aux six exceptions préjudicielles d'incompétence, IT-95-5/18-PT, 28 avr. 2009, § 31. La Chambre d'appel a confirmé cette décision suite à l'appel de l'accusé. Décision relative aux exceptions préjudicielles d'incompétence soulevées par Radovan Karadžic, IT -95-5/18-AR72.1/2/3, 25 juin 2009, § 35.
• [99]
  La Chambre d'appel dans l'affaire Oric a remarqué que la chambre de première instance n'avait pas discuté cette possibilité en exposant les formes de « commission » d'un crime par le subordonné qui peuvent engager la responsabilité de son supérieur. Cependant, elle a évité la question sans l'approfondir davantage. Arrêt Oric, TPIY, 3 juill. 2008, § 39.
• [100]
  Voir supra. § 6-8.
• [101]
  Pour les chambres du TPIY V. jugement Blagojevic et Jokic, TPIY, 17 janv. 2005, § 726 ; jugement Brdanin, 1 sept. 2004, §269 et 271 ; jugement Krnojelac, 15 mars 2003, par. 88 ; jugement Blaškic, 3 mars 2000, § 270 et 280 ; jugement Kordic et Cerkez, TPIY, 26 févr. 2001. Pour le TPIR V. jugement Kajelijeli, 1 déc. 2003, § 762- 766 ; jugement Kayishema et Ruzindana, 21 mai 1999, § 206-207.
• [102]
  La Chambre admet ce fait dans l'arrêt Oric en disant que « The Appeals Chamber has never set out the requirements for a conviction for omission in detail ». Arrêt Oric, TPIY, 3 juill. 2008, § 43.
• [103]
  La tentative n'était jamais un point principal de débat juridique dans une affaire devant une juridiction pénale internationale. Le TPIY a manqué l'occasion de se prononcer sur une situation qui pouvait être qualifiée d'une tentative de meurtre dans l'aff. Vasiljevic, jugée le 29 nov. 2002. Pour une critique de ce jugement V. Cassese A., Black Letter Lawyering v. Constructive Interpretation : The Vasiljevic Case, Journal of International criminal Justice, 2004, vol. 2, p. 265.
• [104]
  Arnold R., art. 28, op. cit., p. 842-843 ; Mettraux G., The law of command responsibility, op. cit., p. 79-80.
• [105]
  Jugement Oric, TPIY, 30 juin 2006, § 334. Un autre paragraphe du même jugement prévoit qu'« en premier lieu, [le supérieur] est tenu d'empêcher non seulement l'exécution et la consommation du crime, mais aussi sa planification et sa préparation », § 328. Cependant, l'auteur se contente de dire que cette dernière affirmation n'est pas soutenue en droit international sans qu'il prouve, lui, le contraire.
• [106]
  Arnold Roberta, art. 28, op. cit., p. 842-843.
• [107]
  La nature de la RSH est l'objet d'un débat doctrinal et jurisprudentiel. La majorité de la doctrine et la jurisprudence considèrent, comme Arnold R., que la RSH est une technique d'imputation des crimes des subordonnées au supérieur. Il existe cependant un courant minoritaire qui soutient l'idée que la RSH est une responsabilité pour sa propre omission et pas pour les crimes de ses subordonnés, tout en admettant que l'infraction du subordonné est une condition préalable à la RSH, V. supra § 15-19. V. Damaška M., The shadow side of Command responsibility, American Journal of Comparative Law, 2001, p. 455, et Ambos K., Superior responsibility, op. cit., p. 851. Dans la jurisprudence internationale, le juge Shahabuddeen défend ce courant dans son opinion séparée attachée à l'arrêt Oric de 3 juill. 2008, § 18-23. Pour la question sous le statut de Rome V. Triffterer O., "Command responsibility" - crimen sui generis or participation as "otherwise provided"? In : Lagodny O. et al (eds.), Festschrift für Albin Eser Geburtstag : C.H.Beck, 2005, p. 901.
• [108]
  Salah M. M., Interrogations sur l'évolution du droit international pénal, Journal du droit international, 2009, p. 731.