A. Régime du fait

12 2. Qualification technique. La terminologie du fait est présente en législation et en jurisprudence à propos de qualifications spécifiques formant des distinctions alternatives.

13 Ainsi, le droit positif français caractérise le concubinage comme une union de fait [16] pour le distinguer du mariage et du PACS, l’acte juridique est encore opposé au fait juridique qui relève de la responsabilité délictuelle au sens large [17], le commerçant de fait est celui qui exerce l’activité commerciale sans avoir accompli les formalités nécessaires [18]. En réalité, cette dernière remarque est généralisable : sera considérée comme situation de fait, les cas où les circonstances n’ont pas été formalisées par un écrit contractuel ou un enregistrement institutionnel. Dans cette optique, le fait est ainsi ce qui s’oppose à la reconnaissance d’un statut.

14 En dehors de ces hypothèses, la véritable qualification technique de fait est celle qui passe certainement la plus inaperçue. L’évidence du fait en tant que donnée première d’un litige dissimule le traitement dont il fait l’objet à travers le régime de la preuve voire de l’appréciation souveraine des juges du fond. Ces derniers s’inscrivent cette fois dans la distinction fondamentale du fait et du droit. Ces éléments de régime montrent que la distinction n’est pas un mythe [19], même s’il peut exister une difficulté à les distinguer nettement.

15 3. Régime probatoire. Le fait n’existe pas spontanément devant le juge. Il doit être prouvé comme le dit l’adage : « il revient au même de ne pas être ou de ne pas être prouvé » (idem est non esset aut non probari).

16 La preuve est ainsi le mode d’existence juridique du fait. Allons même plus loin : tous les faits ne se prouvent pas de la même façon et l’appréciation du juge est plus ou moins large à leur égard.

17 L’acte minimal d’existence du fait est l’allégation. Il faut dire le fait devant le juge pour qu’il existe. En d’autres termes, il est déjà le fruit d’une construction car il suppose une narration. Les cas où le juge constate lui-même les faits demeurent exceptionnels. S’il a la possibilité de se transporter sur les lieux [20] par exemple pour constater des empiètements ou des troubles de voisinage, la plupart du temps, le fait est connu par des paroles qui le rapportent.

18 Le droit français distingue entre les preuves parfaites et imparfaites selon que le mode de preuve s’impose ou non au juge [21]. La distinction repose sur la nature du fait en cause. Lorsque celui-ci n’est pas aisément saisissable, l’écrit est exigé. C’est typiquement le cas des actes juridiques : il faut un écrit qui établisse la volonté des parties de contracter sans doute parce que la volonté possède une dimension psychique et relève pour une large partie du for interne des individus. Le droit allemand prend soin à cet égard d’opposer la volonté interne et la volonté déclarée [22] sachant que seule la seconde est réellement connue.

19 La difficulté de la preuve de l’intention s’illustre particulièrement en droit pénal. Bien souvent, elle est indissociable du comportement et s’évince de la matérialité des faits. Pourtant, le droit français exige, outre l’élément matériel, un élément intentionnel distinct [23]. C’est sans doute la raison pour laquelle l’aveu a toujours eu une place prépondérante en droit pénal : seul un être conscient peut déclarer qu’il avait bien l’intention d’agir comme il l’a fait. Le procès-verbal de l’officier de police judiciaire ou du juge sera donc la trace écrite d’un fait déclaré comme avéré. Il accède à une objectivité établissant l’infraction. L’écrit a ici pour conséquence de rendre le fait objectif et non contestable. Au besoin, le juge pourra interpréter l’écrit mais il ne pourra pas nier l’évidence sous peine de dénaturation.

20 En dehors de l’écrit, la preuve du fait est soumise à une appréciation plus libre de la part du juge. C’est le domaine du témoignage voire des présomptions qui reposent sur l’idée d’un fait probable. À strictement parler, il serait impensable d’appliquer la technique de la présomption ou du témoignage aux règles de droit sans conduire à une violation de la distinction.

21 Pourtant, cette nuance existe. D’abord en droit international privé où la preuve du droit étranger est requise et même nécessaire. Ensuite, historiquement où la preuve de la coutume était administrée par témoins notamment avec la fameuse enquête par turbe. Toutefois, la coutume est précisément un cas où le droit est inscrit dans le fait et une telle preuve a disparu lorsque les coutumes ont été recueillies dans des coutumiers.

22 Il est donc intéressant de noter que le fait est l’objet d’une opération de qualification. Ceci accrédite pleinement l’idée qu’il est un concept juridique. L’acte authentique qui ne respecte pas les formes requises ou la compétence de l’officier public sera requalifié en acte sous seing privé [24]. L’acte sous seing privé ne comportant pas certaines mentions, sera requalifié en commencement de preuve par écrit [25]. Il y a donc une gradation et une échelle dans la force probante du fait, une hiérarchie par degrés qui montre que le fait est véritablement conceptualisé.

23 Si le droit et le fait peuvent présenter une certaine porosité comme on l’a vu avec l’exemple de la coutume, il demeure que le fait appelle la preuve. Cette relation entre le fait et la preuve paraît invariante et constante. Elle fonde à elle seule l’idée d’un régime juridique du fait.

24 4. Régime tenant à l’appréciation des juges du fond. Les systèmes de cassation reposent sur la distinction du droit et du fait. C’est un autre élément possible du régime juridique de fait. Le fait n’est pas contrôlé par la Cour de cassation, il relève en conséquence de l’appréciation souveraine des juges du fond, autrement appelés de façon évocatrice « les juges du fait ». Cette appréciation ne fait l’objet en droit français que d’un contrôle léger voire d’un contrôle restreint à l’existence d’une motivation [26] : la Cour de cassation s’assure que le juge a motivé sa décision car la réponse aurait pu être différente selon l’appréciation du fait. Par exemple, le juge a une latitude importante pour dire si l’occupation d’un local est suffisante, si la personne est sous l’empire d’un trouble psychique, si le prix d’une vente est sérieux, si un vice est caché ou apparent, si la partie était de bonne foi, s’il existe un affectio societatis ou un animus donandi.

25 En somme, les appréciations psychologiques, quantitatives ou techniques paraissent relever de l’appréciation des juges du fond précisément parce qu’elles sont du fait. C’est ici que la distinction du fait et du droit est techniquement prépondérante. Existe-t-il un critère permettant de délimiter le pouvoir des juges du fond et celui de la Cour de cassation ? La différence de régime appelle en effet à élaborer une différence de nature et donc de qualification. Elle suppose la possibilité de définir de façon unifiée le fait afin de le soumettre à un régime propre.

B. Définition du fait

26 5. Est-il possible de définir le fait ? Si le concept juridique de fait a du mal à exister c’est sans doute parce que sa définition paraît de prime abord impossible et relève plus de l’intuition que de la construction.

27 La première difficulté est de savoir s’il faut commencer par définir ce qui est le droit pour fixer de façon négative le champ du fait ou bien procéder de façon inverse. Si le droit s’identifie à ses concepts, alors, le concept de fait est déjà du droit [27].

28 Il y a ici un paradoxe. Cela veut donc dire qu’au sein du droit, il existerait une qualification de droit qui serait purement technique [28]. Mieux vaut alors raisonner de façon inverse en cherchant ce que pourrait être la définition technique du fait. C’est donc d’elle qui faut partir : est du fait ce qui est l’objet d’une preuve. À cet égard, le Code de procédure civile et la jurisprudence prennent soin de bien distinguer les missions qui peuvent être confiées à un expert : elles ne peuvent relever que du fait et non du droit [29]. Il pourra par exemple évaluer un bien mais non calculer des récompenses dans la liquidation d’un régime matrimonial.

29 Comme un auteur l’a perçu [30] : le fait est bien un concept constitué d’éléments minimaux, à savoir l’espace et le temps, un lieu et une date. À l’extrême, les faits psychologiques ne sont pas inscrits dans l’espace mais seulement dans le temps. Ce serait donc le temps qui définirait le fait ainsi que l’a déjà suggéré la philosophie, notamment par la théorie d’Emmanuel Kant qui fait de l’espace et du temps les conditions a priori de toute intuition sensible [31] et donc de tout accès à la factualité en tant que telle.

30 Cette approche est certainement séduisante : il y aurait du droit du moment que nous sommes en dehors de l’espace et du temps, autrement dit dans le pur domaine des idées. Le droit serait dans des règles idéales (au sens de règles pensées et construites par l’esprit) tandis que le fait serait dans l’espace et le temps. Dans cette vision, prouver une règle serait l’inscrire dans l’espace et le temps.

31 Bien que très élégante et rigoureuse, cette construction du concept de fait est malheureusement mise à mal par la pratique de la distinction. Il n’est guère besoin de longues investigations pour s’apercevoir que la distinction du fait et du droit est utilisée par la Cour de cassation de façon stratégique. Ce qui hier était du droit peut devenir le lendemain du fait. Le caractère aléatoire des contrats d’assurance est ainsi passé du droit au fait [32]. Inversement, la faute civile qui est définie comme un fait dans la lettre de la loi (« tout fait quelconque » selon l’art. 1240 du Code civil) fait l’objet d’un contrôle de la part de la Cour de cassation tandis que les troubles anormaux de voisinage sont laissés à l’appréciation souveraine des juges du fond [33].

32 Il est bien possible de définir le fait, cependant, cette définition ne résiste pas à l’usage qui en est fait. N’est-ce pas alors plutôt le signe d’un manque de rigueur des juges ?

33 6. Définir le fait : de la politique au droit. Si le fait est dans la pratique de la Cour de cassation une variable d’ajustement de son contrôle, c’est qu’elle le conçoit comme lieu d’exercice d’une authentique politique jurisprudentielle. Mais cette liberté est peut-être rendue possible par l’absence de théorisation explicite du fait ce qui neutralise à la base la critique doctrinale.

34 Il est vrai que les auteurs ayant réfléchi sur la technique de cassation ont relevé la très grande difficulté à identifier un critère objectif de répartition du fait et du droit [34].

35 Pour exercer le contrôle, peu importe que la notion soit définie ou ne le soit pas, peu importe aussi que le concept ait une connotation matérielle ou morale [35]. À tout prendre, n’importe quelle qualification semble pouvoir être rangée sous la catégorie du fait. Pire : c’est la Cour de cassation qui est souveraine pour dire ce qui relève du fait et du droit. Qui peut donc contrôler son contrôle ? La Cour EDH a commencé à le faire en lui demandant d’entrer plus finement dans le détail de certaines qualifications [36].

36 Mais en l’absence de définition du fait, le pouvoir de la Cour est strictement politique : elle décide de ce qu’elle contrôle et de ce qu’elle ne contrôle pas. Le filtrage purement subjectif des demandes, en fonction de l’importance juridique ou sociale des problèmes, paraît finalement plus honnête que celle du fait et du droit. Elle l’est d’autant plus que la possibilité de rejeter désormais les pourvois sans motivation [37] accentue l’œuvre politique dans le choix des affaires jugées.

37 Le paradoxe du fait est donc le suivant : en disposant d’un régime, le fait appelle à une distinction rationnelle pour savoir s’il doit ou non déclencher l’application de ce régime. Mais en étant le fer de lance d’une politique de filtrage des pourvois qui ne dit pas son nom, il sombre dans le pouvoir politique et s’éloigne du savoir juridique. Il n’en demeure pas moins que la possibilité de poser le problème montre déjà une voie possible pour la critique doctrinale dans l’usage que la Cour de cassation fait de son pouvoir. La prévisibilité de ce qui peut être contrôlé appelle à une réflexion sur l’unité et le contenu du concept de fait. Aujourd’hui, c’est plutôt le critère du contentieux de masse qui paraît décider de ce qui est contrôlé ou bien le critère de la moindre violation par les juges du fond des règles, ce qui permet à la Cour de cassation de les laisser appliquer le droit et le fait de façon plus libre.

38 À défaut d’élaborer une définition technique du fait qui commande l’application d’un régime juridique identifié, le fait joue de façon plus générale un rôle méthodologique dans l’argumentation. Cet aspect-là paraît en revanche indépassable en tant qu’il est à la base de la conception même du raisonnement juridique.

A. Le fait comme réalité

39 7. Argument de fait, argument de droit. Emmanuel Kant a distingué le quid facti du quid juris [38]. En cela, il n’a pas innové mais pointe combien cette distinction a une portée sans doute encore sous-estimée dans l’argumentation. Le raisonnement juridique ne devrait-il pas être purement formel et n’avoir les faits que pour objet sans que ces derniers ne puissent servir d’arguments ?

40 La pratique est beaucoup plus nuancée. Le fait ne cesse de s’inviter dans le raisonnement juridique à différents degrés. La réalité concrète faite d’évènements et de phénomènes a un rôle indéniable dans l’argumentation.

41 Certes, de façon hégémonique, on peut considérer que la rhétorique englobe l’ensemble de l’argumentation, en fait et en droit [39]. Mais ce serait pourtant oublier que l’argumentation juridique se caractérise précisément par un poids spécialement accordé aux textes et à la fidélité à leur lettre [40].

42 Aussi, il paraît plus pertinent de voir dans la rhétorique le règne de l’argument de fait. La souffrance de la victime, le caractère moralement déplacé mais licite des actes d’une partie, la dissymétrie entre le pauvre et le riche, l’appât du gain, peuvent notablement influencer l’appréciation du juge.

43 Ces éléments sont connus dans le droit de la responsabilité où les petites filles font les grands arrêts. De l’arrêt Blanco sur l’autonomie de la responsabilité administrative suite au fait que la jeune Agnès est renversée par un train [41] en passant par l’accident de la circulation de Lise Jand’heur ouvrant la responsabilité du fait des choses [42] jusqu’à l’affaire du cerceau brisé crevant l’œil d’une fillette de quatre ans et débouchant sur l’obligation de sécurité dans le contrat [43], la souffrance des victimes est indéniablement un argument. Elle l’est encore plus en droit des personnes où elle est explicitement invoquée pour faciliter les changements de sexe [44]. Elle est même un ressort essentiel de la plaidoirie en droit pénal, à n’en pas douter.

44 Plus récemment, la décision de la Cour de cassation d’écarter la nullité du mariage du beau-père avec sa belle-fille [45], s’explique sans doute grandement par le fait que l’ex-mari n’a trouvé rien à redire pendant vingt-deux ans mais s’est pour ainsi dire « réveillé » lorsqu’il a compris que son ex-épouse revenait le concurrencer dans la succession de son père. La vénalité du motif a rendu son action suspecte et la vie privée l’a emporté devant la prohibition légalement consacrée ce qui n’a pas manqué de faire réagir les auteurs devant le poids bien trop grand accordé aux considérations de fait [46].

45 8. Argument d’opportunité. De façon plus générale, un travail d’étude sur les travaux préparatoires des arrêts montre qu’une part non négligeable s’appuie sur des arguments de faits, qualifiés d’arguments d’opportunité au sens où ils consistent à apprécier les conséquences en fait de la solution retenue.

46 Ces arguments, non fondés sur un texte, sont présents dans 25 % des cas (dans un échantillon de 364 dossiers) [47]. Selon la présentation, on peut y voir une remarquable percée du fait ou au contraire l’idée que le fait soit trois fois sur quatre passé sous silence. Il reste qu’il n’est pas possible de nier sa présence dans le raisonnement.

47 Toujours de façon générale, les analyses socio-économiques accordent dans l’argumentation une place plus importante au fait qu’au droit. Les catégories juridiques sont perçues sous l’angle des faits. Ainsi, le contrat sera envisagé comme une opération économique, le mariage sera considéré comme un couple fondé dans les faits, la propriété sera perçue en fonction de ses usages économiques et sociaux et ainsi de suite.

48 Les analyses socio-économiques ont été mises en valeur par le mouvement des études critiques du droit qui provient des États-Unis (Critical Legal Studies : CLS ou « crits »). Cette façon de penser transforme assez profondément l’argumentation juridique qui devient alors une argumentation sociologique ou économique. Autrement dit, la prise en compte des conséquences sociales ou économiques [48] des décisions prime le fait de savoir si elles sont conformes ou non aux précédents et aux textes en général. Bref, les analyses socio-économiques sont tournées vers l’avenir tandis que l’argumentation juridique est tournée vers le passé. Les analyses conséquentialistes sont forcément évolutives si le contexte social et économique est sans cesse changeant. De plus, l’argumentation est forgée contre la lettre des textes et vise ainsi à rompre la stabilité de l’interprétation.

49 9. Argument d’équité. L’équité est typiquement la justice du cas particulier et donc le domaine le fait. Cette opposition entre la justice générale (illustrée par la règle) et la justice particulière (illustrée par le cas) est celle que nous a légué Aristote [49].

50 Parfois, la loi elle-même invite le juge à raisonner de cette façon [50]. Elle invite le juge à statuer selon les faits de l’espèce plus que selon des critères prédéterminés. Sa logique est indiciaire, il s’enquiert donc de l’histoire concrète des parties ou du contexte du conflit.

51 À cet égard, il est important de noter le lien avec l’appréciation souveraine des juges du fond. Les juges peuvent distinguer des situations de fait sans encourir de reproche de la part de la Cour de cassation. À cet égard, il s’agit d’une forme d’équité institutionnalisée. Les qualifications relevant du fait n’étant pas contrôlées elle se décident de façon variable même pour des affaires proches.

52 Toutefois, le droit pénal français a connu un recul de cet aspect dans le domaine de la fixation de la peine en matière correctionnelle. Les juges ont désormais une obligation de motivation [51]. Cette exigence produit ainsi la possibilité d’argumenter selon des précédents puisque si les mêmes éléments de fait sont présents la peine devra alors en principe être la même. Motiver conduit à créer un précédent.

53 Inversement, l’absence de motivation ne crée que des précédents volatiles. Ainsi, dans certaines hypothèses de comparution immédiate [52], le juge ne motive pas le placement en détention. Il n’a alors pour référence que les cas qu’il traite dans la journée. Chaque nouvelle journée efface les précédents de la veille. On mesure ici a contrario à quel point l’exigence d’une motivation écrite stabilise et cristallise la pratique du précédent.

54 Le fait apparaît alors, à la différence du droit, comme ce qui ne peut pas produire de précédent. C’est sans doute là l’aspect le plus décisif dans la prise en compte de son rayonnement épistémologique en tant que cas.

B. Le fait comme cas

55 10. Cas comme ensemble de faits. La notion de cas est strictement construite sur l’idée de fait. À tel point qu’on peut définir le cas comme une situation de fait stylisée c’est-à-dire dont la complexité a été évacuée. Le cas simplifie une situation réduite pour les besoins de la cause à ses caractères les plus typiques ou schématiques. Le cas résulte d’un processus d’abstraction qui n’extrait des faits que les traits jugés les plus pertinents.

56 Le cas est la fois un objet épistémique et un argument. Il se distingue de l’espèce.

57 En tant qu’objet épistémique, le cas fournit l’unité fondamentale de tout raisonnement juridique savant. À cet égard, il se distingue de l’espèce qui porte sur l’ensemble des faits prouvés. Certes, le cas est construit à partir d’une espèce, d’une situation de fait unique dans l’espace et dans le temps et en raison des personnes impliquées, mais cette espèce va être généralisée. L’arrêt Coquerel c. Bayard [53] a transformé une situation de fait unique (une clôture érigée de piques pour crever les ballons dirigeables du voisin) en un cas général d’abus de droit applicable à d’autres espèces semblables. L’espèce n’est pas un argument, seul le cas l’est.

58 C’est donc parce qu’il a été préalablement conçu comme objet de connaissance que le cas devient un argument propre. Il est une construction qui fournit l’hypothèse d’application d’un texte. Pour cette raison, il peut être indifféremment d’origine jurisprudentielle ou légale. Le juge détermine si le cas est semblable à un autre déjà jugé et le législateur peut fixer les cas qui tombent dans le champ d’application d’un texte [54]. Le cas est abstrait s’il est issu d’une définition, concret s’il est issu d’un exemple.

59 En toute hypothèse, l’expression concise du cas permet de se centrer sur ses aspects essentiels et lui conférer une certaine universalité qui permettra de l’invoquer une nouvelle fois même pour des faits légèrement différents. Par exemple, l’adultère est un cas qui se caractérise par une relation extra-conjugale : les juges l’ont immédiatement identifié comme une hypothèse de divorce pour faute bien que la loi ne le prévoyait pas explicitement.

60 À la lumière de ce qui précède, on comprend que l’espèce est une situation de fait singulière qui ne se reproduira jamais à l’identique. Si l’espèce sert d’exception, elle constitue alors un argument d’équité qui écarte la règle générale. Ce type d’équité est imprévisible. Aussi, le travail d’abstraction de l’argumentation juridique consiste précisément à évacuer certains traits considérés comme contingents pour transformer la singularité de l’espèce en cas réitérable par l’argumentation et éviter que le droit soit pulvérisé en exceptions. En d’autres termes, le cas est la généralisation d’une espèce afin qu’elle soit réitérable dans l’argumentation.

61 11. Cas et précédent. Quelle différence existe-t-il alors entre le cas et le précédent ? À un certain degré de généralité, il n’y en a pas puisque le précédent consiste à traiter les cas semblables de façon identique. C’est l’expression de la règle formelle de justice [55]. Le précédent est un principe d’argumentation qui consiste à se fonder sur ce qui a été précédemment décidé.

62 Néanmoins, à un degré de généralité moins élevé, les modalités de l’argumentation diffèrent. Il ne revient pas au même de se fonder sur une définition ou sur un cas. L’argumentation par cas est factuelle et concrète quand l’argumentation par les définitions et logique et abstraite [56]. Le cas fait primer le particulier, la définition fait primer le général. Le cas est la source d’une conception jurisprudentielle du droit, la définition est plutôt l’office du législateur. Le cas s’expose sous forme d’exemples quand la définition s’exprime comme une règle. Le cas peut plus facilement être réfuté par une distinction factuelle tandis que les conditions posées par une définition doivent toutes être satisfaites. Le cas a pour avantage l’adaptation aux situations futures quand la définition, plus rigide, véhicule une plus grande certitude.

63 Le cas est donc un modèle de justification à part entière. Il justifie sans doute à cet égard la distinction entre les systèmes de common law et de civil law. Il ne s’agit pas seulement d’un problème de source mais aussi de style d’argumentation. Le concept juridique de fait pèse différemment dans la compréhension épistémologique de l’opposition de ces systèmes juridiques.

64 12. Cas et jurisprudence. En définitive, le cas apparaît comme un fait généralisable, c’est-à-dire un fait qui peut être réutilisé dans une argumentation future. À ce titre, le cas est un élément fondamental de la construction jurisprudentielle.

65 À cet égard, la distinction entre les arrêts de principe (ou « grands arrêts ») et les arrêts d’espèce est déterminée par la généralité donnée au cas.

66 Dans la doctrine française, la distinction renvoie à l’idée que les arrêts d’espèces seraient négligeables (ne valant que pour le cas jugé) tandis que les arrêts de principe auraient une portée générale (au-delà du cas jugé). En réalité cette distinction illustre l’ambigüité dans l’usage du précédent [57]. Il peut aussi bien désigner un cas (situation factuelle précise) que l’affirmation d’une définition ou d’une formule de portée générale. Dans cette dernière hypothèse, on parlera alors de jurisprudence prétorienne, c’est-à-dire créatrice à l’instar du prêteur romain, créant de nouvelles actions.

67 Pourtant, à y regarder de plus près, les arrêts d’espèce sont bien réitérables car ils peuvent être pleinement mobilisés pour donner corps à la règle formelle de justice. C’est seulement leur aspect particulier qui rend leur mobilisation peu évidente car, par hypothèse, il faut des faits suffisamment proches pour argumenter une similarité entre les cas. Autrement dit, aucun arrêt n’est « de principe » ou « d’espèce » en soi, il s’agit d’une volonté de le considérer comme tel c’est-à-dire de le généraliser pour des applications futures [58].

68 Les grands arrêts en droit français sont porteurs de cette ambivalence : la Cour de cassation donne des formulations générales mais l’éloignement entre les faits et le principe dans des espèces futures rend la transposition future délicate. Cela se vérifie par exemple dans l’arrêt Cesareo qui a posé le principe de concentration des moyens dans une hypothèse particulière de concurrence de créance de salaire différée et d’enrichissement sans cause. Le contentieux ultérieur a donné à nombre de variations casuistiques [59].

69 Inversement l’affaire Baby Loup à propos du licenciement d’un personnel portant le foulard islamique dans une crèche malgré une interdiction du règlement intérieur [60] aurait pu être vu comme un cas isolé. La doctrine l’a pourtant analysé de façon à le généraliser sans le limiter aux cas des crèches.

70 Dans l’affaire Coquerel c. Bayard, déjà citée, qui reconnaît la possibilité d’un abus de droit de la propriété, l’analyse peut aussi bien se tourner vers l’idée d’abus que sur les données de fait (il s’agit de ballons dirigeables, pendant la première guerre mondiale, aux débuts de l’aviation, la clôture érigée par le voisin fait seize mètres de hauteur sur une bande de terrain inconstructible).

71 On peut encore citer l’arrêt Myr’ho qui a admis qu’un tiers puisse se prévaloir d’une inexécution du contrat comme faute délictuelle sans avoir à rapporter d’autre preuve. Les faits concernaient l’entretien d’un monte-charge, équipement commun d’une copropriété. Le point déterminant n’est pas aisé à établir : est-ce le principe proclamé par la Cour de cassation qui identifie l’inexécution à une faute délictuelle envers les tiers ? L’existence d’une chaîne de contrats incluant le contrat d’entretien de l’ascenseur ? Ou bien plus trivialement l’existence d’un équipement commun ? Les applications ultérieures de cette jurisprudence ont montré que la généralité de la formule ne pouvait parfaitement couvrir toutes les hypothèses d’application et les juge sont été contraints de tenir compte de la spécificité des cas. Le contentieux s’est développé une nouvelle fois sur la base d’une casuistique [61].

72 Très clairement, la fonction du cas est alors ici de servir d’exception face à la généralité du principe. On retrouve nettement l’inspiration de l’équité. Mais on voit aussi le rôle de la doctrine dans le choix de généraliser des cas pour faire de certains arrêts, des « grands arrêts ».

73 13. Cas et doctrine. En définitive, le cas joue un rôle important dans l’argumentation doctrinale. Si le summum de la construction doctrinale reste en France la théorie générale [62], le cas représente pourtant le premier degré de cette généralisation.

74 En réalité, les catégories pour parler des faits révèlent une prise de position sur l’argumentation qu’ils permettent de développer. L’espèce renvoient à l’ensemble des faits singuliers. Les circonstances de l’affaire seront tenues pour négligeables [63] tandis que le cas est déjà une généralisation permettant une réitération.

75 Cette distinction est importante pour savoir si le cas est une exception générale (in casu) ou tellement spécifique qu’elle ne peut se réitérer (in specie) [64]. Le cas est donc à la fois au carrefour des catégories du précédent, de l’équité et de l’exception. Cette malléabilité fait son succès mais également son ambiguïté.

76 14. Conclusion : quelle unité pour le concept de fait ? Le fait est indéniablement un concept sur le plan technique (comme qualification) et épistémologique (comme argument). Toutefois, son unité est douteuse. Tout semble se passer comme s’il y avait autant de concepts de faits qu’il y a d’usages ou de fonctions associées. L’existence de catégories propres (commerçant de fait, erreur de fait, union de fait etc.) renforce cette impression.

77 Aussi, la conclusion à tirer est peut-être que le fait est toujours inséré dans une alternative : il s’oppose à des situations formalisées, il s’oppose au droit, il s’oppose à la règle. Le fait est toujours moins formel que l’élément auquel il s’oppose sans toutefois échapper lui-même à un degré minimal d’élaboration et de construction. En somme, cela voudrait dire que la distinction du fait et du droit est moins une question de nature que de degré. L’abstraction croissante efface les caractères intuitifs du fait (concrétude, singularité). Tout ceci montre que la théorie du fait reste à construire afin de déconstruire les fausses évidences dont il peut faire l’objet.

Tableau récapitulatif

	Droit	Fait
Type d’énonciation	Exposition	Narration
Élément caractéristique	Forme	Fond
Statut théorique	Devoir-être	Être
Fonction	Fondement nécessaire de la décision	Objet de preuve
Forme type	Règle	Espèce
Portée	Certitude	Probabilité
Organe concerné	Exclusivité du juge	Délégable à un expert
Nature	Stabilité	Variabilité

Tableau récapitulatif