1Les ouvrages théoriques majeurs, s’intéressant à la globalisation comme aux renouvellements qu’elle impose à notre compréhension du phénomène juridique, et concernant donc directement les internationalistes privatistes, ne cessent de s’accumuler. Ont été déjà recensés dans ces pages les nouvelles perspectives offertes par David Kennedy (A World of Struggle: How Power, Law, and Expertise Shaped Political Economy, Princeton University Press, 2016, Rev. crit. DIP 2018. 161, compte rendu T. Marzal), qui identifie dans le rôle joué par les experts la clé du nouveau système, et par Hans Lindahl (Authority and the Globalisation of Inclusion and Exclusion, Cambridge University Press, 2018, Rev. crit. DIP 2019. 605, compte rendu H. Muir Watt), qui se focalise sur les effets d’inclusion et d’exclusion. C’est maintenant le tour de l’illustre théoricien et comparatiste P. G. Monateri, qui espère trouver des réponses dans le domaine religieux, mais non pas dans la théologie comme le font de plus en plus d’auteurs, mais plutôt dans la… démonologie (P. G. Monateri, Dominus Mundi. Political Sublime and the World Order).

2Suivent ensuite plusieurs monographies sur des thématiques plus traditionnelles ou d’actualité : le forum non conveniens (A. Arzandeh, Forum (non) conveniens in England. Past, Present, and Future), le conflit de traités internationaux (J. Prévost-Gella, Le juge administratif français et les conflits de traités internationaux), et la question brûlante de l’asile (J. Fernandez, Exilés de guerre. La France au défi de l’asile). Viennent après les recensions d’ouvrages collectifs récents, sur des thèmes qui regardent directement le droit international privé et le contentieux international (L. Aït Ahmed, E. Gallant et H. Meur (dir.), Quelle protection pour les mineurs non accompagnés ? ; I. Pretelli (dir.), Conflict of Laws in the Maze of Digital Platforms – Le droit international privé dans le labyrinthe des plateformes digitales, A. Bonomi et K. Nadakavukaren Schefer (dir.), US Litigation Today-Still a Threat for European Businesses or Just a Paper Tiger? ; B. Hess et X. E. Kramer (dir.), From common rules to best practices in European Civil Procedure), ainsi que sur des regards légèrement extérieurs (F. Audren et S. Barbou des Places (dir.), Qu’est-ce qu’une discipline juridique ? Fondation et recomposition des disciplines dans les facultés de droit ; H. Cullen, J. Harrington et C. Renshaw (dir.), Experts, Networks and International Law). Nous terminons par le compte rendu d’un manuel de droit international privé étranger (grec) (C. Pamboukis, Droit international privé. Partie générale), qui sera suivi dans les numéros suivants par d’autres recensions d’ouvrages prenant ce format, en reconnaissance de leur importance capitale pour la pratique et le progrès du droit en la matière.

3Dominus Mundi. Political Sublime and the World Order, par Pier Giuseppe Monateri, Oxford, Hart Publishing, 2019, 200 pages

4La richesse et la sophistication exceptionnelles de l’ouvrage que nous livre P. G. Monateri justifieraient une analyse bien plus approfondie que celle que permet un simple compte rendu. L’ambition de celui-ci est seulement d’attirer l’attention sur cette impressionnante étude, dont il est difficile de capter, sans réductionnisme, le genre à la fois disciplinaire et intellectuel. Ainsi, s’il y est question de lutte pour la domination du monde, ce n’est pas un essai sur l’empire malgré ses racines indiscutables plongées dans l’Italian theory  [1]. La figure du Dominus Mundi s’est certes incarnée dans l’empereur romain, mais l’objet de la recherche est bien le fondement en droit de la souveraineté et non les modes d’exercice en fait du pouvoir global. Ensuite, ce n’est pas non plus une étude d’ordre historique, en dépit de la magnifique mappa mundi du XIII^e siècle qui figure sur la couverture, ou encore des fréquentes références au Digeste de Justinien où prend naissance le Dominus Mundi. L’auteur nous présente au contraire une généalogie, celle des concepts fondateurs de la modernité politique qui sont mis à l’épreuve aujourd’hui par la globalisation. Enfin, la remarquable amplitude des savoirs déployés n’enferme pas la recherche dans un registre exclusivement académique, car ce qui est proposé ici constitue précisément une clé pour comprendre notre monde contemporain et les profondes tensions qui l’habitent.

5Le droit, faut-il préciser à ceux que ce contenu inhabituel pourrait détourner de la lecture de l’ouvrage, y est central, et les talents de juriste romaniste, comparatiste, historien et internationaliste de l’auteur y sont très apparents. Mais il ne s’agit ni de simple théorie du droit  [2] au sens où il s’agirait de comprendre les structures internes ou encore la nature de celui-ci, ni même de philosophie du droit si on entend cette dernière comme un prolongement de l’éthique ou de la théorie politique libérale. Avec bien plus d’originalité, P. G. Monateri propose une théorie aussi élaborée que subversive, destinée à questionner plus radicalement ceux de nos paradigmes juridiques et politiques qui peinent à survivre à l’incidence perturbatrice des nouvelles formes de normativité et de gouvernance qui émergent ne serait-ce que sous forme d’« intimations »  [3] dans l’au-delà-de-l’État  [4] (ou dans « l’ère du post »  [5]). Mais dans un contexte où l’influence croissante des travaux néo-marxistes et néo-foucaldiens fait des liens entre droit et capitalisme le nouveau point de mire de la critique  [6], la théorisation proposée par P. G. Monateri se veut plutôt comme alternative, notamment à la théologie politique de Carl Schmitt. Sur ce dernier point, il importe de souligner que sa position est résolument anti-schmittienne. Elle vise à démanteler la théologie politique de cet auteur, non seulement telle qu’elle a pu servir la théorisation nazie du pouvoir, mais également telle qu’elle a pu être réhabilitée plus récemment par une pensée de gauche, chez les auteurs italiens notamment (Agamben Esposito…).

6À cet égard, et en anticipant la critique qui sera menée à l’encontre de Nomos der Erde, l’ancienne carte du monde choisie pour illustrer la couverture souligne la dimension géo-politique des diverses visions du droit des gens qui se sont succédées dans l’histoire. Il en va de même aujourd’hui de notre conception néo-libérale de l’ordre juridique et économique international, lequel repose sur des conceptions particulières tant de la spatialité (et de la temporalité) que des divisions de l’espace géographique. P.G. Monateri nous avait déjà habitués à cette façon de voir  [7], mais l’ouvrage va bien plus loin dans cette veine et rassemble au service d’une nouvelle théorie juridique et politique critique, une série de réflexions non seulement sur l’histoire de la tradition juridique occidentale, mais aussi sur l’esthétique, le langage et ses rapports avec le monde physique, la philologie, la nature du pouvoir politique, l’empire romain, la démonologie, l’imagerie entourant la naissance de la modernité et ses rémanences dans la globalisation contemporaine, le sens des grandes révolutions, l’ontologie de la mer… et bien plus encore. Cette liste parle d’elle-même de l’ampleur de l’effort intellectuel requis du lecteur qui souhaite saisir cette pensée complexe, pluridisciplinaire et érudite. Mais il va également sans dire qu’un tel effort est largement récompensé par l’éventail des pistes de recherche ainsi ouvertes et des sources d’inspiration, sur des questions aussi fondamentales que la légitimité de l’ordre juridique et politique contemporain, la signification de la transcendance dans un monde que le néo-libéralisme rêve séculier et apolitique, et l’hégémonie vue comme la dimension mystérieuse ou ineffable du fonctionnement du pouvoir.

7Ce qu’on retiendra à titre liminaire est que l’ouvrage peut être compris comme un essai sur les formes et les fondements du droit dans la globalisation. Il prend en effet comme point de départ la prophétie schmittienne dans Nomos der Erde (liée à un passage de la Bible, dans Révélation, 21:1) selon laquelle notre ère verrait la dernière étape d’une terrible lutte pour la domination de la planète et que le gagnant deviendrait le maître du monde. La question est donc : à quoi pourrait ressembler et de quoi serait fait cet effrayant et fascinant Dominus Mundi qui instaurerait un ordre juridique global ou s’identifierait à ce dernier  [8] ? La figure du maître du monde trouve ses lointaines racines dans le Digeste de Justinien (14.2.9), dans la phrase (originellement en grec) insérée par l’empereur Antonin le Pieux (aux alentours de l’an 150) Ego quidem mundi dominus, lex autem maris. L’enjeu très débattu du sens de cette phrase tenait au domaine, à la nature, et aux limites de l’autorité légitime de l’empereur romain.

8Compte tenu du centre d’intérêts du lectorat internationaliste-privatiste de cette Revue, le fait le plus remarquable est que cette même phrase prend son origine dans un cas qui soulève ce qui ressemble bien à un conflit de lois.

9Dans ce qui suit, on essaiera de donner une idée des éléments essentiels de la démonstration, Dans cette optique, on donnera tout d’abord un bref aperçu de l’argument avancé (I). Ensuite, on présentera ce qui est en quelque sorte le conflit de lois originel, dont l’enjeu est la vocation universelle de l’empire légitime du souverain romain (II). Il faut alors envisager les conditions d’émergence du modèle opposé de gouvernance du monde, celui qu’annonce l’avènement sur terre du Léviathan à travers l’œuvre de Hobbes au XVII^e siècle, sur les ruines laissées en Europe par la guerre de Trente Ans. C’est ici que P. G. Monateri introduit l’idée, contre la théologie politique schmittienne, selon laquelle les prérogatives de souveraineté de l’État moderne résultent d’un tournant « démonologique » incarné dans l’imagerie du Léviathan (III). Cependant, si ce modèle, émergeant de la paix de Westphalie, a prédominé pendant plusieurs siècles, il n’a plus le monopole de la théorie politique aujourd’hui. Le Dominus Mundi revient selon l’auteur nous hanter à travers le renouveau des aspirations universalistes du droit et de la gouvernance globale sous sa forme néolibérale (IV). L’hybridité ontologique de notre monde politique nous place alors, de ce fait, dans un état de liminalité politique, qui oblige à redéfinir la place de l’exception schmittienne dans notre ordre politico-juridique et par là même à reconsidérer la place qu’y occupe la transcendance, à travers l’excès de sens qui se laisse percevoir, sans jamais se dévoiler, derrière les mots du droit (V). Il restera alors à souligner l’intérêt que représente une (rare) réflexion véritablement intellectuelle écrite par un juriste, et qui, surplombant la technique quotidienne, éclaire brillamment cette dernière (VI).

10I – Aperçu général – L’avènement et la chute du Dominus Mundi – La thèse avancée ici par P. G. Monateri propose une lecture alternative à celles qui ont très largement forgé notre compréhension du monde ; les tensions et les conflits qui secouent celui-ci traversent évidemment les sciences sociales et humaines et affectent notre conceptualisation du pouvoir, de la société, des institutions, de l’individu et bien sûr de l’ordre ou du désordre dans lequel ils prennent place. Parmi les doctrines les plus influentes à cet égard dans la tradition européenne contemporaine est celle de Carl Schmitt, dont on retient essentiellement (au-delà ou en dépit de la dimension fasciste de sa pensée) la théorisation de la théologie politique  [9]. Celle-ci est à l’heure actuelle objet de débats renouvelés, notamment à la suite des travaux de Giorgio Agamben  [10]. Selon la doctrine schmittienne, si l’avènement de la modernité et la naissance de la politique (que l’on situe par commodité à l’occasion de la paix de Westphalie en 1648, marquent la sécularisation du monde occidental, il n’y a eu en réalité qu’un déplacement des schémas de pensée religieuse vers les institutions politiques. À cet égard, si le souverain séculier est celui qui a le pouvoir de déclencher l’exception (autre pilier de la pensée de Schmitt, auquel on reviendra), celle-ci est au droit ce que le miracle est à la théologie. Cette manière de voir contraste avec celle, également très influente, de Max Weber, pour qui la sécularisation signifiait plutôt l’aplatissement du monde par la rationalisation et la bureaucratisation, et conduisait donc à son « désenchantement »  [11].

11P. G. Monateri ne souscrit ni à l’une ni à l’autre de ces positions. Il n’y a selon lui ni continuité historique entre le monde pré-westphalien et la modernité (la théologie politique, comprend-on à la lecture, est impossible ou, en tant qu’aspiration, inaccessible), ni désenchantement si celui-ci signifie une perte de transcendance. Au contraire, il s’attache à démontrer (contre Schmitt) que le compromis de Westphalie marque une rupture profonde dans l’histoire du monde occidental, mais que, néanmoins (contre Weber), cette rupture ne tient pas à la disparition du mystère dans la politique.

12Ces deux points d’orgue sont préparés, très progressivement, par deux séries de développements aussi exigeants que fascinants. Les premiers attirent l’attention sur la dimension obscure des prérogatives du souverain moderne (du Léviathan), étroitement associées à la magie et à la démonologie dans les premiers siècles de la modernité (à ce qu’on appellerait aujourd’hui plutôt la spiritualité et de ce que les anciens voyaient comme le royaume au-delà de la mort). Les seconds contiennent une réflexion très sophistiquée sur la notion de « sublime politique ». Celle-ci nous invite à revisiter la pensée politique et la poésie d’un Burke ou d’un Schiller, et à comparer à ce titre les imaginaires politiques distincts accompagnant les grandes révolutions occidentales successives (anglaise, française et américaine), à l’aide de leurs corrélations dans les arts. Cela permet de voir que la doctrine politique de Carl Schmitt, rejetant le romanticisme qu’il attribuait au parlementarisme bourgeois, était elle-même dans un profond déni de la dimension romantique de son propre œuvre. De ce déni du sublime, estime P. G. Monateri, résulte un immense point aveugle de la pensée politique contemporaine. Au moment où l’ordre post-westphalien semble sur le point de succomber à son tour dans le chaos, il y aurait donc une urgence à éclairer cette dimension refoulée de la tradition occidentale, à savoir la figure sublime (mais, comme on va le voir, désormais spectrale et en décomposition) du Dominus Mundi.

13II – Le conflit de lois originel – Comme on l’a vu, le Dominus Mundi est apparu dans le Digeste de Justinien, sous la plume d’Antonin le Pieux, dans la phrase Ego quidem mundi dominus, lex autem maris. Son inclusion correspond au règlement d’un conflit de lois en matière maritime, apparemment très banal. La question litigieuse concernait la loi applicable au statut, en termes de propriété et de fiscalité, d’une cargaison jetée par-dessus bord par le capitaine d’un navire en difficulté  [12]. Deux régimes juridiques s’affrontaient au sujet du sort des choses faisant l’objet de mesures d’urgence maritimes  [13]. Fallait-il appliquer la lex Rhodia, qui servait aux Romains de droit de la mer (du moins s’agissant des situations exceptionnelles de danger en mer), ou bien la loi de Rome, impériale et terrestre ? La primauté reconnue dans ce cas à cette dernière est certainement sans surprise : il était politiquement inconcevable d’opposer une source exogène à la souveraineté de l’empereur romain.

14Mais le fondement de cette primauté restait ouvert à la spéculation, laquelle allait nourrir de très importants débats philologiques entourant les traductions et interprétations successives de la phrase précitée du Digeste pendant des siècles à venir. Si le pouvoir de facto sur l’océan et le commerce maritime était certes essentiel à l’empire politique, qu’en était-il donc du statut juridique de cet espace aquatique sans limites connues ? Était-ce la hiérarchie des sources qui commandait à la loi de Rhodes, supplétive, maritime, et spéciale, de céder devant l’autorité supérieure de la loi impériale, incarnation de la vocation universelle du Dominus Mundi ? Ou bien ce résultat était-il dicté plutôt par un règlement de conflit qui répartissait les vocations concurrentes des lois régissant respectivement la terre et la mer  [14] ?

15La réponse était tributaire de l’identité ou de la différence ontologique de la mer et de la terre et, partant, de la continuité ou non du régime juridique et politique qui leur est respectivement applicable. Ainsi, si le sens de la phrase était qu’à la différence de la terre, gouvernée sans partage par l’empereur, la mer était quant à elle gouvernée par sa loi propre (lex autem maris), c’est parce qu’elle était insusceptible d’appropriation par une autorité terrestre et échappait donc à l’autorité du maître du monde. La loi de la mer ne serait-elle pas celle du monstrueux et diabolique serpent, le Léviathan ? On voit alors poindre la centralité de la mer dans la définition – objet de la lutte pour le pouvoir suprême entre autorités spirituelles et temporelles, entre empires de l’Est et de l’Ouest, entre royaumes maritimes et républiques terriennes – des prérogatives du souverain. Schmitt n’a-t-il pas dit, encore par référence à Révélation, que la lutte finale pour le Nomos der Erde verrait, avec la concentration des pouvoirs du maître du monde, la disparition de la mer ?

16La lutte entre le saint empereur et la papauté connut son paroxysme au XIII^e siècle, au moment même où la vocation universelle du droit romain s’approchait enfin de sa réalisation, sous l’autorité quasi-planétaire du saint empereur Frédéric II, roi de Jérusalem, Stupor Mundi et « prodigieux transformateur de choses ». Qualifié d’antéchrist, il fut déposé par le pape Innocent IV. C’est donc sur les ruines du saint-empire, sur des terres déchirées et décimées par les guerres de religion, qu’a pu se préparer le Léviathan, prince des ténèbres, majesté des mouches. Cantonné longtemps dans l’imaginaire du Moyen Âge dans les mystérieuses profondeurs marines, il fit son apparition spectaculaire sur la terre à la fin de la guerre de Trente Ans et le compromis politique que constituait les traités de Westphalie. En Angleterre, Charles I venait d’être exécuté sur l’ordre de Cromwell et la république (commonwealth) établie (jusqu’en 1660) dans une ambiance de terreur. Sur le frontispice de l’œuvre de Hobbes en 1651 (commentée en son temps par Foucault)  [15], le souverain apparaît en effet sous les traits du prince des démons aquatiques, portant la couronne du roi d’Angleterre (le futur Charles II) dédicataire de l’ouvrage, dont les écailles sont constituées d’autant de visages de ses sujets, membres du corps politique. Fait remarquable, ce monstre marin transmué en souverain terrestre est sorti des océans pour venir se poser sur une montagne, surplombant le monde et visible de tous. Traversée de paradoxes et de contradictions que seule peut éclairer une exploration de l’imagerie politique de l’époque, cette représentation très influente de l’État westphalien annonce bien la couleur de la suite. Celle-ci, selon l’argument de P. G. Monateri, est constituée en effet non pas d’une migration des concepts religieux vers les institutions politiques comme le voulait Carl Schmitt, mais d’une rupture radicale : l’émergence d’un modèle politique inédit construit sur l’inversion radicale du précédent.

17III – Les deux modèles de l’ordre global

18L’émergence de l’État moderne n’est donc pas la continuation sous d’autres formes (séculières) du modèle théologique. L’axe essentiel de la démonstration proposée par P. G. Monateri est le lien qui est apparu au seuil de la modernité entre l’élaboration des prérogatives du souverain et les pouvoirs qui lui étaient attribués par la loi elle-même à l’égard des sorciers, démons et autres féeries qui propageaient la mélancolie, maladie du corps social. En droit anglais, la transformation de la sorcellerie en crime de lèse-majesté relevant du pouvoir répressif séculier est significative à cet égard. Elle représentait un enjeu important dans la lutte entre l’Église et le Roi, qui attirait progressivement dans la sphère politique des compétences qui appartenaient traditionnellement à la sphère religieuse. Il faut dire que les frontières entre magie et théologie, ou superstition et religion, n’étaient pas bien définies au Moyen Âge, qui avait investi ses rois thaumaturges (occupants des trônes de France, d’Angleterre ou de Castille) de dons surnaturels, soit héréditaires, soit ès-qualité. Cet « occultisme royal » voyait donc dans les prérogatives du roi une dimension magique ; le même thème réapparaîtra au demeurant dans la théologie politique de Schmitt à travers l’analogie entre l’exception, attribut du souverain, et le miracle religieux. Or, fait très remarquable, tant Jacques 1^er d’Angleterre (dont l’investiture tenait à la volonté exprimée dans le dernier souffle d’Elisabeth 1^re, reine d’Angleterre et faerie queene) que Jean Bodin, deux théoriciens modernes de la souveraineté, étaient auteurs également et respectivement de traités sur la démonologie (le second étant condamné à ce titre par l’Église catholique pour hérésie).

19Pareille corrélation entre souveraineté et sorcellerie vient expliquer aussi bien l’imagerie du Léviathan utilisée par Hobbes lui-même  [16] que les raisons pour lesquelles le roi d’Angleterre a pu accepter de se voir dédicacer un ouvrage le présentant sous les traits d’un monstre marin. Elle fait dire à P. G. Monateri que la transition vers la modernité est le résultat non seulement de la défaillance du modèle précédent du Dominus Mundi, consommée avec la chute de Frédéric II, mais de son inversion même. C’est ainsi que le Léviathan surgi de la mer se mue en souverain (supposé bienveillant) investi non plus par le droit divin mais par le corps politique. La vocation de son autorité n’est plus universelle mais territoriale, car il s’insère dans l’équilibre politique institué entre les nouvelles créatures de Westphalie, États égaux et souverains chacun dans son ressort. En droit international privé, on sait que l’École hollandaise des droits acquis a émergé dans ce contexte, pour expliquer comment on pouvait concevoir l’effet des lois en dehors du territoire sans pour autant reconstituer le mode d’opération personnaliste du Dominus Mundi.

20Si on voit bien se dessiner l’opposition entre le modèle de l’autorité territoriale fondée sur la maîtrise de la force (le Léviathan) et celui du maître sublime et tout-inclusif du monde (le Dominus Mundi), il est clair aussi qu’aujourd’hui, les choses sont moins binaires. L’ordre international est peuplé de créatures variées décidément non westphaliennes, dotées de formes d’existence juridique également diverses (organisations internationales ou non gouvernementales, califats, groupes divers de terroristes ou de pacifistes, la société civile transnationale, multinationales…). On voit réapparaître des prétentions ou vocations à l’universalité dans la gouvernance globale, laquelle s’appuie elle-même sur l’extension rapide d’une certaine économie politique à tous les recoins du monde et jusque dans l’espace virtuel. En effet, explique P. G. Monateri, le paradigme hobbesien est chassé à son tour, en faveur d’une ontologie mixte de l’ordre juridique international. Le spectre du Dominus Mundi, figure désormais décomposée ou « kitsch » selon l’auteur, est revenu nous hanter. Il fait son retour, spectral et mélancolique (au sens du mal des sorcières), errant à la recherche de corps à habiter. Pourri au cœur, il s’est glissé dans le corps faiblement juridique des multinationales, qui étendent leur empire puissamment économique à travers les continents.

21IV – Les leçons pour le présent : liminalité et locus de l’exception – Il convient alors de réfléchir, en termes de théorie politique, aux conséquences de cette analyse pour faire sens, face à la montée des populismes actuels, de la nouvelle lutte pour la souveraineté populaire contre les élites globales, qui s’expriment également dans le langage du droit. Il faut revenir à nouveau à Carl Schmitt et l’idée d’exception  [17], qui caractérise selon ce dernier l’ordre mondial westphalien. Bien entendu, au regard du modèle antérieur du Dominus Mundi, il ne pouvait y avoir, conceptuellement, d’exception à l’ordre politico-juridique. Soit parce que le maître du monde est virtuellement ou juridiquement unique ; s’il peut y avoir certes de facto des espaces qui lui résistent ou qu’il n’atteint pas, sa domination s’étend en droit à l’ensemble du globe et exclut toute possibilité d’exception. Soit parce que le règne du Dominus Mundi est en toute hypothèse miraculeux, de sorte qu’une exception qui serait elle-même miracle n’a aucun sens. En revanche, dans le monde westphalien, le souverain-Léviathan n’est pas unique mais un parmi ses pairs. À l’intérieur de chaque communauté politique, selon Schmitt, le souverain se reconnaît à son pouvoir de décider du jeu ultime de l’exception ; c’est lui qui décide de la guerre, identifie l’ennemi et suspend l’ordre normatif. L’exception se situe donc à l’intérieur de la sphère politique.

22Or, selon P. G. Monateri, l’analyse schmittienne ne décrit plus la réalité car une nouvelle inversion s’est produite. Désormais, nous vivons dans une ontologie mixte du monde – car comme on l’a vu plus haut, les vestiges du Dominus Mundi sont revenus nous hanter. La collision des deux modèles du monde nous repousse dans un espace liminal, fait d’indétermination radicale du fait et du droit. En effet, le locus de l’exception n’est plus à l’intérieur de la sphère politique ; l’exception est bel et bien devenue le seul mode d’expression du politique. Autrement dit, l’exception n’est plus un miracle mais est devenu le statut ontologique de notre vie politique.

23V – Le « sublime politique »

24Qu’est-il advenu alors aujourd’hui de la magie de la prérogative royale, du caractère miraculeux de l’exception ? C’est à ce stade qu’il faut revenir vers le désenchantement du monde selon Max Weber. L’ancien ordre westphalien, et a fortiori notre monde néo-libéral contemporain, sont-ils dépourvus de transcendance ? Dans la réponse négative qu’apporte P. G. Monateri, il y a deux idées importantes et complémentaires.

25D’abord, la disparition (occidentale et peut-être provisoire) de la religion comme système de gouvernance ne signifie pas pour autant celle de la transcendance. Celle-ci, en effet, n’est pas nécessairement religieuse mais tient à la perception de l’indicible, de l’excès de sens qui gît, ineffable, au-delà des mots du droit et qui, pourtant, nous gouverne. La conviction de l’existence de cet excès, rémanence ou vestige résiduel de sens, est l’antithèse du formalisme ou du scientisme ambiants. Selon le dernier paradigme véhiculé par ces derniers, le sens peut être capté, sans résidu de sens, par le vocabulaire et les constructions grammaticales du droit. Il prend alors place dans un système, généralement un code qui, sans empêcher l’évolution, repose sur le fantasme d’un ensemble exhaustif, clos, et parfaitement prévisible. Le droit numérique, celui qui peut être codé par des algorithmes, serait en quelque sorte l’incarnation de ce fantasme formaliste  [18]. Mais comme le montre l’expérience du droit codifié, le formalisme requiert toujours une soupape de sécurité, une exception, par laquelle se réintroduit le résidu de sens chassé ou refoulé par la clôture des mots.

26La conception opposée est parfaitement illustrée par le modèle de la common law  [19] : on a beau rassembler exhaustivement les cas d’application, le sens continue à échapper à l’interprète, tout en dictant l’interprétation. P. G. Monateri propose de rendre compte de cette opération mystérieuse du sens en empruntant à Gramsci l’idée d’hégémonie  [20] comme une idéologie invisible qui fait fonctionner le pouvoir disciplinaire. Cette idéologie est invisible parce que généralement acceptée, entre autres parce qu’elle se glisse dans les voies du langage. En particulier, l’usage des métaphores et de la mise en mots de l’imagerie de la souveraineté indique l’excès de sens qui gît sous ou derrière les mots du droit. Or, la conviction qu’il existe « quelque chose de plus », au-delà du texte, est parfaitement anti-schmittienne : Schmitt pensait qu’il était à la fois possible et désirable de capter cet excès de sens dans le langage rationnel du droit.

27Ensuite, la théologie politique de Schmitt attesterait elle-même, dans les termes de G. Frankenberg, une fascination romantique à l’égard de l’extraordinaire. Ne méprisait-il pas la banalité du parlementarisme bourgeois ? Cette fascination est prolongée chez ses épigones ou avatars, tel G. Agamben, qui attribuent un rôle essentiel à l’exception ou à l’exceptionnel. Or, estime P. G. Monateri, ces penseurs de la sécularisation et de l’émergence du politique dans la modernité occidentale sont en réalité dans le déni de leur propre romantisme. Ils tentent de réconcilier le monde terrifiant de guerres et de conflits avec une nostalgie pour le mode de gouvernance du Dominus Mundi. Ce déni traduirait évidemment une crainte de reconnaître les conséquences d’inconciliabilité des deux modèles et de la nécessité de choisir entre, d’un côté, le nomos de la terre, spectral et pourri au cœur, et de l’autre l’anomie infernale du politique moderne, fruit des forces du mal dans la gouvernementalité.

28On comprend alors que ce que propose P. G. Monateri, c’est de contrecarrer le déni du sublime, en réhabilitant l’idée selon laquelle, en somme, l’action politique n’est jamais directement déterminée par les faits car le sens de ceux-ci comporte toujours une part d’excès ou de mystère. Ce sont les idées politiques qui nous gouvernent plus que nous les gouvernons. Pour ce faire, il faut donc, à l’encontre de la théologie séculière de Schmitt, accepter de regarder en face la part démonologique de la modernité politique. Il faut reconnaître aussi sans doute que le mystère fameusement observé par David Kennedy  [21] dans les rouages de la gouvernance globale ne tient pas à notre insuffisante compréhension de la façon dont ces mécaniques s’articulent ; au contraire, la logique de l’ineffable constituerait, sous les traits successifs du Dominus Mundi, de l’occultisme royal, et enfin du « sublime politique » contemporain, un trait essentiel de la tradition politico-juridique occidentale. Dans les dernières phrases de l’ouvrage, l’auteur nous invite ainsi à une prise de conscience, essentielle si nous voulons sortir de notre état actuel de liminalité politique. Elle consiste à revisiter ce lieu occulte et mystérieux (locus absconditus) qu’est l’espace spectral où trône le fantôme du Dominus Mundi, couronné, sur sa propre tombe  [22]…

29VI – Conclusion – La thématique de l’avènement d’un ordre global est évidemment d’un intérêt particulier pour le droit international privé, en raison des points de contact entre notre discipline et l’émergence, désormais bien affirmée, d’un tournant global dans la pensée juridique, que nous avons essayé de suivre dans les pages de cette Revue. En se penchant sur la question de la place du droit dans la globalisation du point de vue de la généalogie du concept d’un ordre juridique planétaire ou global, l’auteur ouvre des perspectives qui tranchent avec les débats plutôt éculés qu’on tend à resservir au titre des défis de la globalisation pour notre discipline. En suivant les traces intellectuelles du fantôme du Dominus Mundi, l’auteur entend nous révéler l’indétermination ou l’ineffabilité entre ce qui est divin et ce qui est diabolique dans notre ordre juridique international. En même temps, il nous fournit des clés pour comprendre ce qui est au cœur – exotique – de la tradition politique et juridique occidentale et le caractère extraordinaire de l’universalisation des concepts parfaitement irrationnels, liés eux-mêmes à une histoire très locale (du corps sublime du roi aux pouvoirs mystérieux de la reine des fées). C’est ainsi qu’il convient de comprendre les vagues contemporaines de populisme venues des deux extrêmes de l’échiquier politique traditionnel comme le signe d’une mélancolie sociale (au sens de la condition des sorcières qui inquiétait tant le roi Jacques 1^er d’Angleterre dans son étude sur la démonologie) comme liées à un refus de la représentation (autrement dit, d’un déni de l’excès). Celle-ci est un concept baroque, qui admet par le canal de la théâtralisation cet excès de sens dont nous avons besoin d’accepter l’existence. Dans un monde où tout – y compris désormais la justice – est mesuré et aplati, cette leçon appelle une réflexion urgente.

30Horatia Muir Watt

31Forum (non) conveniens in England. Past, Present, and Future,

32par Ardavan Arzandeh, Studies in Private International Law, Hart Publishing, 2019, 157 pages

33Première monographie exclusivement consacrée à la théorie anglaise du forum non conveniens (et son alter ego la théorie du forum conveniens), l’ouvrage de M. Arzandeh (Senior Lecturer in Law at the University of Bristol) a pour ambition de revisiter l’histoire du développement de cette théorie en Angleterre et de proposer des pistes pour réformer son application à l’avenir. Cet avenir, au demeurant incertain, est celui d’une théorie qui retrouverait un large champ d’application grâce à un Brexit entraînant le retour à l’utilisation des règles anglaises de compétence internationale dans les champs aujourd’hui couverts par les règlements européens de conflits de juridictions. Cette réflexion apparaît particulièrement pertinente dans ce contexte car il est certain que le caractère impératif des règles européennes de compétence internationale a porté un coup d’arrêt brutal au développement de cette théorie alors tout juste naissante lorsque la convention de Bruxelles est entrée en vigueur au Royaume-Uni (1^er janv. 1987). En effet, à l’époque, il est non seulement immédiatement apparu à la doctrine et aux juridictions britanniques qu’il serait « incompatible » avec le système de Bruxelles que leurs juges refusent d’exercer leur compétence au profit des juridictions d’un autre État contractant (Civil Jurisdiction and Judgement Act 1982, s 49), mais surtout, le 1^er mars 2005, avec son célèbre arrêt Owusu (aff. C-281/02, Rev. crit. DIP 2005. 698 et la note), la Cour de justice de l’Union européenne a froidement douché les espoirs de ceux (majoritaires) qui pensaient encore que la théorie du forum non conveniens pourrait au moins permettre à une juridiction britannique compétente sur le fondement de la présence du domicile du défendeur (Conv., art. 2) de renoncer à l’exercice d’une telle compétence au profit des juridictions d’un État tiers (Re Harrods (Buenos Aires) Ltd (n° 2) [1992] Ch 72 (CA)). Cela étant, le pire a toutefois été évité puisque la persistance même de la théorie du forum non conveniens au Royaume-Uni a été mise en question lors du processus de révision du règlement Bruxelles I quand la Commission européenne a présenté en décembre 2010 un projet prévoyant l’extension des règles européennes de compétence aux situations dans lesquelles le défendeur était domicilié sur le territoire d’un État tiers, ce qui aurait eu pour effet de désactiver totalement le jeu des règles nationales de compétence internationale en matière civile et commerciale (COM(2010) 748 final).

34C’est donc sur un regain d’intérêt à l’égard de la théorie du forum non conveniens en Angleterre que table l’auteur de cette étude et ce possible retour de fortune impose, selon lui, qu’un regard critique soit finalement posé sur cette remarquable construction jurisprudentielle qui se serait fossilisée en 1986 avec le discours de Lord Goff of Chievely dans le grand arrêt Spiliada (Spiliada Maritime Corporation v. Cansulex Ltd [1987] AC 460 (House of Lords)). La formule consacrée dans cet arrêt, connue sous les termes de more-appropriate forum test, n’a de fait jamais varié et son interprétation non plus : « a stay will only be granted on the ground of forum non conveniens where the court is satisfied that there is some other available forum, having competent jurisdiction, which is the appropriate forum for the trial of the action, i.e. in which the case may be tried more suitably for the interests of all the parties and the ends of justice » (préc., spéc. p. 476). Jugée intouchable par bien des auteurs, cette formulation de la théorie anglaise du forum non conveniens exprimerait l’état ultime de son développement, l’aboutissement de treize années d’intense créativité jurisprudentielle entre l’arrêt The Atlantic Star de 1973, dans lequel la Chambre des Lords refusait d’accueillir la théorie écossaise du forum non conveniens en droit anglais, et l’arrêt Spiliada de 1986 dans lequel elle consacre l’adoption d’une version purement anglaise de la théorie du forum non conveniens dans laquelle elle voit « one of the most civilised principles ». Plusieurs arrêts de la Chambre des Lords (MacShannon v. Rockware Glass Ltd, 1978 ; The Abidin Daver, 1983), scrutés dans leurs moindres détails par la doctrine et la jurisprudence, et revisités dans son ouvrage par M. Arzandeh, auront été nécessaires pour atteindre cette expression de la théorie anglaise du forum non conveniens jugée parfaitement équilibrée et ayant servi de modèle dans plusieurs pays de common law (Nouvelle-Zélande, Singapour, Hong-Kong, République d’Irlande, Écosse, Brunei et Gibraltar ; en revanche, le Canada, l’Australie et les États-Unis n’ont pas adopté the Spiliada doctrine, mais ont conservé leur propre version du forum non conveniens).

35Trente ans après le sacro-saint arrêt Spiliada, le moment est donc venu selon M. Arzandeh de reformuler la théorie anglaise du forum non conveniens et de l’adapter, le cas échéant, à l’ère post-Brexit. Cette reformulation ne concernerait cependant que la seconde branche du « more appropriate forum test ». En effet, les fins connaisseurs de la théorie anglaise du forum non conveniens savent que sa mise en œuvre se divise en deux branches : la première branche du test vise à convaincre le juge qu’il existe un for plus approprié que le juge anglais pour connaître du litige ; à ce stade, il appartient au défendeur qui soulève l’exception de démontrer, à l’aide de plusieurs facteurs relatifs aux parties, aux faits du litige et à la loi applicable, que le centre de gravité du litige se trouve dans un autre for également compétent. La seconde branche du test n’entre en jeu qu’une fois démontrée l’existence d’un for plus approprié puisqu’il appartient alors au demandeur de renverser la présomption en faveur du dessaisissement en rapportant la preuve qu’il serait exposé à un risque d’injustice à l’étranger pour des raisons idéologiques ou politiques, ou à cause de l’inexpérience ou de l’inefficacité du système judiciaire étranger, ou encore au regard des délais excessifs dans la conduite de l’instance étrangère ou de l’absence de recours appropriés. Or, tandis que la mise en œuvre de la première branche du test par les premiers juges a rarement donné lieu à des procès en appel et qu’elle n’a soulevé que peu de discussions en doctrine, la mise en œuvre de la seconde branche du test est, selon l’auteur, la source de sérieux problèmes.

36Le premier d’entre eux serait le caractère imprévisible du résultat auquel conduit ce test de justice. Ainsi, dans quatre arrêts récents choisis à titre d’exemple, la nature des risques d’injustice invoqués par le demandeur était identique mais cela n’a pas empêché les juridictions anglaises de se dessaisir dans deux cas et de conserver leur compétence dans les deux autres. À vrai dire, le reproche surprend un peu dans la mesure où il n’est pas inconcevable qu’un même risque abstrait ne présente pas les mêmes chances de se réaliser in concreto, mais ce n’est pas la vision de l’auteur, pour lequel des risques d’injustice de même nature devraient recevoir une même réponse de la part des juridictions anglaises. Le deuxième problème posé par le test de justice est lié au premier et tiendrait à son caractère excessivement dispendieux : tout indice sur la façon dont la justice est rendue à l’étranger pouvant être invoqué par le demandeur et contesté par le défendeur, les tribunaux anglais doivent manier un important volume de preuves ayant pour effet de compliquer et de ralentir la procédure, parfois de façon tout à fait disproportionnée par rapport aux intérêts privés en jeu (qu’on en juge plutôt à la lecture de ce passage de Lord Collins dans l’affaire Altimo Holdings and Investment Ltd v. Kyrgyz Mobil Tel Ltd ([2012] 1 WLR 1804 (PC), 1808) : « The written cases of the parties exceeded 200 pages, and more than 30 volumes of documents were placed before the Board, containing almost 14,000 pages as well as 170 authorities in 12 volumes ». La situation est certes lucrative pour les avocats anglais et, au contraire des États-Unis, ne préoccupe guère les juges anglais qui se sont montrés jusqu’à présent indifférents au risque d’encombrement de leur prétoire, mais elle n’est pas jugée satisfaisante par M. Arzandeh qui rappelle que Lord Goff of Chievely avait l’espoir que le juge anglais appliquerait le Spiliada test « in the quiet of his room without expense to the parties… and that submissions [would] be measured in hours and not days » (Spiliada, préc., p. 465). Derrière le vœu pieu, la crainte que la controverse sur l’exercice de la compétence juridictionnelle revête une importance excessive était déjà perceptible et elle s’est avérée fondée. Enfin, le troisième problème identifié par l’auteur est que les juridictions anglaises ne se seraient jamais complètement départies d’une forme de chauvinisme judiciaire dans leur approche de leur compétence internationale. L’arrêt Spiliada a pourtant eu l’ambition de mettre fin à l’habitude bien établie des juridictions anglaises de se considérer mieux aptes que les autres à trancher des litiges commerciaux, mais ce chauvinisme judiciaire n’a jamais totalement disparu et continuerait à se manifester à travers le test de justice qui conduit les tribunaux anglais à réaliser une forme d’expertise sur l’(in)habilité des juridictions étrangères à rendre la justice. Ce travers serait particulièrement saillant dans les quatre affaires examinées par l’auteur, dans lesquelles les parties avaient apporté de nombreuses preuves visant à établir l’(in)aptitude des juridictions russes, ukrainiennes ou kirgizes à résoudre les litiges visés dans l’intérêt bien compris des parties et de la justice en général (v. par ex. A. Briggs, Forum Non Satis: Spiliada and an Inconvenient Truth, (2011) Lloyd’s Maritime and Commercial Law Quarterly 329, 331).

37Ce constat dressé, l’auteur expose dès lors sa vision de ce que devrait être à l’avenir la seconde branche du Spiliada test (dite justice test). Après avoir écarté l’option consistant à supprimer radicalement cette seconde branche, jugée disproportionnée, l’auteur milite pour un encadrement étroit de la discrétion des tribunaux dans la mise en œuvre du test de justice. La piste proposée pour cet encadrement est celle du droit au procès équitable tel que garanti par l’article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (Conv. EDH) ; plus précisément, l’auteur suggère de s’inspirer de la jurisprudence développée dans les procédures d’extradition. En effet, l’État contractant auquel est demandée l’extradition d’un individu doit s’assurer que l’exécution d’une telle mesure ne le rendra pas complice d’une violation par ricochet des droits fondamentaux de la personne extradée dans l’État requérant. Ce principe a notamment été posé par la Cour européenne des droits de l’homme (Cour EDH) dans la célèbre affaire Soering c/ Royaume-Uni où il est affirmé « qu’il n’est pas exclu qu’une décision d’extradition puisse exceptionnellement soulever un problème sur le terrain de l’article 6 de la Convention au cas où le fugitif aurait subi ou risquerait de subir un déni de justice flagrant dans l’État requérant » (7 juill. 1989, série A, n° 161, p. 35, spéc. p. 45, § 113). Le rapprochement entre l’extradition d’un individu, d’une part, et le renvoi d’un demandeur à mieux se pourvoir en application de la théorie du forum non conveniens, d’autre part, devrait contribuer, selon l’auteur, à éclairer la notion « d’injustice » dont l’interprétation s’inspirerait de celle de « déni de justice flagrant » employé par la Cour EDH. S’il n’existe pas de définition arrêtée de cette dernière notion, la Cour EDH a rendu plusieurs arrêts qui en précisent le sens (v. not. Mamatkulov and Askarov c/ Turquie, 4 févr. 2005, n^os 46827/99 et 46951/99, Rec. I-494 ; AJDA 2003. 603, chron. J.-F. Flauss ; D. 2003. 2277, obs. C. Bîrsan ; RTD civ. 2003. 381, obs. J.-P. Marguénaud). Celui-ci apparaît fort étroit, au point qu’il n’y aurait qu’un seul cas rapporté où l’extradition d’un individu entre deux États liés par un traité d’extradition a conduit à la violation de l’article 6 § 1 de la Conv. EDH (17 janv. 2012, n° 8139/09, Othman v. Royaume Uni, Rec. I-258 ; RFDA 2013. 576, chron. H. Labayle, F. Sudre, X. Dupré de Boulois et L. Milano). L’auteur en tire la conclusion que l’Angleterre protégerait mieux l’action judiciaire d’un demandeur dans un cas de forum non conveniens que la personne incriminée dans un cas d’extradition. L’analogie ainsi établie entre ces deux situations que tout oppose, à commencer par la dimension pénale de la procédure d’extradition, nous semble assez hasardeuse et, telle que présentée, peu convaincante. Pourtant, à en croire M. Arzandeh, il semblerait que cette orientation soit également soutenue par le professeur J.J. Fawcett (The impact of Article 6(1) of the ECHR on Private International Law, (2007) 56 International and Comparative Law Quaterly 1, p. 4).

38Comme le titre de l’ouvrage le laisse entendre, cette proposition de reformulation pour le futur de la théorie anglaise du forum non conveniens est précédée d’une analyse historique fouillée. Le chapitre troisième s’applique ainsi à décrire étapes par étapes le développement du pouvoir discrétionnaire des juges anglais depuis l’Order XI of the Rules of the Supreme Court et l’arrêt Société Générale de Paris v. Dreyfus Brothers de 1887 ((1887) 37 Ch D 215 (CA) 225) jusqu’aux années 1980 et l’arrêt Spiliada. La pratique contemporaine forme l’objet du chapitre quatrième dans lequel est également présentée l’influence que l’arrêt Spiliada a exercé sur la pratique du forum non conveniens dans les autres pays de common law. Ces deux chapitres ne séduiront guère au-delà du cercle des spécialistes de la théorie anglaise du forum non conveniens. Il est dommage que l’auteur n’ait pas souhaité adopter une perspective plus large dépassant la pure technique de construction jurisprudentielle pour s’interroger sur le sens contemporain de cette doctrine en Angleterre, en particulier dans le champ de la responsabilité des multinationales pour les dommages de leurs filiales à l’étranger. Certes, le deuxième chapitre s’intéresse à la place de la théorie du forum non conveniens dans le droit anglais de la compétence internationale, mais l’auteur ne va pas au-delà des considérations classiques bien connues de tous ceux qui s’intéressent aux conflits de juridictions. Sans surprise, il est expliqué que la théorie du forum non conveniens participe à la défense des grands principes du droit de la compétence internationale : le respect de l’autonomie de la volonté, la proximité entre le juge et le litige, la prévention des procédures parallèles et, enfin, le respect des compétences exclusives. Au demeurant, ces quelques développements remettent bien en mémoire, si besoin était, le rôle de tout premier plan que joue ce mécanisme régulateur en droit anglais de la compétence internationale.

39De façon plus générale, cet ouvrage permet au juriste de tradition civiliste de saisir que la théorie du forum non conveniens ne se réduit pas, comme il le croit trop souvent, à la faculté reconnue au juge de ne pas exercer sa compétence juridictionnelle pour d’insaisissables considérations d’opportunité. Le pouvoir discrétionnaire du juge n’est pas un pouvoir arbitraire et l’élément discrétionnaire ne fait que traduire l’absence d’impérativité des règles de compétence juridictionnelle, mais aucunement le mode de raisonnement du juge. Au contraire, il suffit de feuilleter cet ouvrage pour mesurer quelle exigence de rigueur et quel souci de précision animent les juges et la doctrine anglaise depuis 150 ans autour de ce sujet passionnant. Le renouveau qu’appelle de ses vœux M. Arzandeh prolonge la réflexion sur un instrument de régulation de la compétence internationale qui n’a pas fini d’éveiller la curiosité au-delà même des frontières britanniques.

40Christelle Chalas

41Le juge administratif français et les conflits de traités internationaux,

42par Jérôme Prévost-Gella, préf. A. Roblot-Troizier, Dalloz, Nouvelle Bibliothèque de Thèses, vol. 177, 2018, 513 pages

43Ni tout à fait la même, ni tout à fait une autre… C’est ainsi qu’un privatiste inspiré par Verlaine et en mal d’incipit pourrait songer à comparer la problématique des conflits de conventions selon qu’ils surgissent devant le juge judicaire ou le juge administratif. S’agissant des premiers, les travaux remontent à quelque temps déjà, depuis l’ouvrage pionnier de F. Majoros (Les conventions internationales en matière de droit privé, Pédone, t. I, 1976 ; t. II, 1980), suivi depuis lors par d’assez nombreuses études (pour quelques éléments d’ordre bibliographique, v. D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé, T. I, 4^e éd., Puf, coll. « Thémis », 2017, spéc. n° 50). À propos des seconds, peu de littérature encore, essentiellement développée d’ailleurs à partir des quelques décisions rendues en la matière (v. ainsi, à propos d’un arrêt essentiel en ce domaine – Kandyrine de Brito Paiva, CE, ass., 23 déc. 2011 – la belle étude de D. Alland, Le juge interne et les « conflits de traités » internationaux, RFDA 2012. 26 ; v. aussi M. Gautier, Le Conseil d’État et les conflits entre conventions internationales : du nouveau mais pas trop, RD adm., n° 6, 2012. Étude 11). L’ouvrage publié par M. Prévost-Gella (issu d’une thèse préparée sous la direction d’A. Roblot-Troizier et soutenue en 2016 à l’Université Panthéon-Sorbonne) vient donc à son heure combler ce fossé, et autoriser la comparaison…

44Ni tout à fait la même, donc, car les questions ne se posent pas nécessairement de la même manière selon qu’elles se présentent à un juge judiciaire ou administratif. Les lecteurs de cette Revue ont sans doute vaguement en tête quelques épisodes célèbres de conflits de conventions, apparus dans des litiges de pur droit privé : pour accorder l’exequatur en Suisse à une sentence arbitrale rendue en France, convenait-il de se référer à une convention franco-suisse de 1869, ou à la célèbre convention de New York du 10 juin 1958 (Tribunal fédéral suisse, 14 mars 1984, Rev. crit. DIP 1985. 551, 1^re, esp., note B. Dutoit) ? Pour reconnaître – ou non – en France des décisions de répudiation, fallait-il tenir compte d’une convention bilatérale franco-marocaine semblant imposer ce que la convention européenne des droits de l’homme conduisait pourtant à refuser (cf. not., Civ. 1^re, 1^er juin 1994, n° 92-13.523, D. 1995. 263, note J. Massip ; Rev. crit. DIP 1995. 103, 2^e esp., note J. Déprez ; RTD civ. 1996. 514, obs. J.-P. Marguénaud. Rappr., Civ. 1^re, 11 mars 1997, n° 94-19.447, D. 1997. 400, note M.-L. Niboyet ; RTD civ. 1998. 520, obs. J.-P. Marguénaud ; JDI 1998. 110, note Ph. Kahn) ? Bref : la résolution définitive d’un contentieux privé se trouvait alors placée sous la dépendance du choix à opérer entre deux Conventions internationales, chacune étant applicable à un titre ou à un autre au risque d’engendrer des solutions contraires. Devant le juge administratif, c’est pour sa part en termes de contestation de la légalité d’un acte administratif que le contentieux est susceptible d’apparaître (ainsi, dans l’affaire Kandyrine de Brito Paiva, préc., était contestée la décision administrative par laquelle avait été refusé l’enregistrement de titres d’emprunt russe, cette décision d’application – ou prétendue telle – d’un accord franco-russe étant estimée contraire à la Convention européenne des droits de l’homme). Contestation d’un acte administratif, donc, ou du moins de certains d’entre eux, M. Prévost-Gella prenant le soin de démontrer que les tribunaux administratifs se refusent à contrôler la légalité des actes de publication des traités (n^os 245 s.). À travers les exemples évoqués, on pourrait être tenté il est vrai d’estomper cette première expression de la différence, sous l’accueillante bannière du contentieux objectif (sur la comparaison entre la nature objective du contrôle de l’exequatur et le contentieux objectif de la procédure administrative, v. par ex. M.-L. Niboyet, G. de Geouffre de la Pradelle, Droit international privé, LGDJ, 6^e éd., 2017, spéc. n° 786, et les réf.), visant en toute hypothèse à apprécier une norme (au moins au sujet du jugement, et sans entrer dans les discussions qu’appelleraient de ce point de vue les sentences arbitrales) ; mais en s’y engageant même une part d’irréductibilité n’en demeurerait pas moins : tandis que le juge judicaire avait, dans les exemples précités, à se prononcer sur l’accueil en son sein d’une décision étrangère à son propre ordre juridique, le juge administratif est appelé quant à lui à statuer sur la légalité d’un acte administratif du for. Pareille circonstance ne saurait être dépourvue d’effet, ici comme ailleurs, maintenant bien sous cet aspect une forme de différenciation, d’autant plus sensible que la figure du conflit de conventions pourrait de surcroît se poser de toute autre manière devant un juge judicaire, au stade de la simple constitution d’un droit et dans un contentieux purement subjectif. Au-delà, les différences entre les deux séries d’hypothèses proviennent aussi – et peut-être même surtout – de la formation propre aux privatistes et aux publicistes français : pour surprenant que cela puisse paraître au sujet de juristes appartenant tous à un même système juridique, celui-ci les prédestine en effet à porter un regard différent sur la manière d’aborder les problèmes en raison d’une sorte de distanciation d’ordre épistémologique. C’est ainsi que le publiciste, auteur de l’ouvrage ici recensé, se sent légitimement contraint par l’analyse détaillée de questions diverses, dont – à tort ou à raison – les privatistes font généralement l’économie. Cela est tout à fait manifeste dans la première partie de cette étude, consacrée à la reconnaissance des conflits de traités par le juge administratif. C’est là en effet l’occasion de revisiter des pans entiers du droit international public et du droit public interne, sous l’angle particulier du régime des conventions internationales : monisme et dualisme, définitions de la catégorie des traités, nécessité ou non d’envisager de manière particulière le droit européen, compétence du juge en matière d’interprétation, publication et ratification des engagements internationaux, réciprocité, responsabilité de l’État… Autant de questionnements dont le privatiste fait généralement l’économie ; autant dire qu’en conséquence, il prendra le plus grand intérêt à la lecture de ces passages, tout en comprenant que la liberté d’interprétation dont les juges – quels qu’ils soient – font usage leur permet en bien des hypothèses d’éviter de reconnaître l’existence même du conflit entre deux traités internationaux.

45Ni tout à fait une autre cependant, car la problématique se retrouve finalement en des termes assez proches sous maints aspects, qu’elle se trouve placée devant un juge judicaire ou administratif. Ainsi en est-il de l’ignorance même de la présence simultanée de deux conventions incompatibles en certaines hypothèses : silence – volontaire ou non – sur le conflit de conventions lui-même, donc, correspondant après tout à une manière élégante de – ne pas avoir à – le résoudre. D’où la même rareté des décisions de la Cour de cassation aussi bien que du Conseil d’État abordant de front le problème. Mêmes points de départ des analyses aussi, pour tenter de résoudre ces conflits (les travaux doctrinaux relatifs aux antinomies, la Convention de Vienne de 1969 sur le droit des traités…), et même nécessité d’évaluation des méthodes susceptibles d’être utilisées à cette fin (lex posterior derogat priori, lex specialis derogat generali, critère hiérarchique, efficacité maximale, justice du cas…), au-delà des nuances pouvant résulter de la manière de les employer. Et surtout, au terme d’une seconde partie entièrement consacrée à la résolution des conflits de traités, un même constat : celui d’une œuvre jurisprudentielle encore inachevée (n° 803) et largement fondée sur une démarche empiriste (idem). C’est précisément en ces termes que nous avions naguère conclu une présentation des conflits de conventions dans l’enceinte du Comité français de droit international privé (Trav. Com. fr. DIP, 1999-2000, p. 201 s., et spéc. p. 223). C’est sur cette même conclusion, légèrement désabusée il est vrai, que privatistes et publicistes se retrouveront peut-être le plus facilement.

46Dominique Bureau

47Quelle protection pour les mineurs non accompagnés ?

48par Lilia Aït Ahmed, Estelle Gallant et Héloïse Meur (dir.), Actes du colloque du 21 juin 2018, IRJS éditions, 2019, 152 pages

49Dans l’avant-propos signé par les trois directrices de l’ouvrage, il est précisé que l’idée du colloque est née d’un cas réel, celui d’un mineur étranger qui, faute de représentant, n’avait pas pu obtenir réparation à la suite du décès de sa mère victime d’un accident de la circulation routière, et qu’il s’agissait de faire un état des lieux des difficultés du système français de protection des mineurs mais également de tenter des pistes de solutions. La lecture de l’ensemble des interventions, et en premier lieu celle de Jacques Toubon, Défenseur des droits, donne une impression très négative, et le mot est faible, de la situation qui est faite en France aux mineurs non accompagnés. La seule pointe un peu positive est celle de Fabienne Jault-Seseke dans ses propos conclusifs lorsqu’elle fait référence aux jurisprudences récentes de la Cour de cassation (arrêt du 16 nov. 2017, n° 17-24.072, sur la notion d’isolement), du Conseil d’État (arrêt du 27 déc. 2017, n° 415436, sur l’obligation du département à prendre en charge le mineur), de la CJUE (arrêt du 12 avr. 2018, aff. C-550/16, A. S., sur la date à prendre en compte pour apprécier les droits du mineur au regroupement familial) qui vont dans le bon sens, celui de la primauté de l’intérêt du mineur.

50La situation en France est en effet paradoxale. Les textes internes, comme les textes internationaux, énoncent des règles impératives qui devraient protéger tous les mineurs non accompagnés qui se trouvent sur le territoire. Christine Lazerges, présidente de la CNCDH (Commission nationale consultative des droits de l’homme), a ainsi présenté les droits fondamentaux des mineurs non accompagnés, droits énoncés par la CIDE (Convention internationale des droits de l’enfant) (p. 15). Mais, il s’agit de principes et la pratique est toute autre. Par exemple, à la différence de beaucoup d’autres pays, les mineurs étrangers n’ont pas à avoir un titre de séjour avant 18 ans, ils ne sont donc pas en situation irrégulière sur le sol français et ne peuvent donc pas faire l’objet d’une reconduite à la frontière. Sauf que, ils n’ont pas toujours la possibilité d’entrer sur le territoire, ils restent à la frontière (V. Karine Parrot, Les mineur.es isolé.es à la frontière entre infra-droit et non-droit, p. 61). De même, ces enfants, s’ils sont mineurs et s’ils sont isolés, devraient être considérés comme en danger au sens de l’article 375 du code civil et pris en charge par l’aide sociale à l’enfance après une décision du juge des enfants. Sauf que, là encore, cela ne fonctionne pas parce que le système a explosé avec le nombre grandissant de mineurs qui doivent être accueillis dans quelques départements (V. sur cette question, Héloïse Meur, La remise en cause par la pratique judiciaire des impératifs liés à la minorité du droit international privé de la protection des mineurs, p. 27 ; Serge Slama, La « policiarisation » et l’étatisation du traitement des mineurs isolés étrangers, p. 85 ; Jean-François Martini, La prise en charge par l’État de la mise à l’abri et de l’évaluation des mineurs isolés étrangers : approche critique, p. 127). Alors que la protection de l’enfance est à la charge des départements, le nombre de mineurs étrangers a fait évoluer le système vers une prise charge de plus en plus étatique et policière, comme l’écrit très bien Serge Slama, sans qu’une amélioration ne soit constatée, bien au contraire. L’échec de Calais exposé par Bastien Roland avec la mise en place des centres d’orientation pour mineurs isolés est également patent (p. 117).

51Et que fait l’Europe ? Et bien l’Europe, comme la France, a été débordée par l’afflux des mineurs qui ont déposé une demande d’asile dans l’Union. L’actuelle révision du règlement Dublin III fait apparaître de nombreuses divergences, à la fois entre les États membres et entre les différentes institutions européennes, de sorte que la politique européenne d’asile fait actuellement face à une crise profonde (Sabine Corneloup et Priscilla de Corson, « Les critères du Règlement Dublin III », p. 41).

52On aura compris que la lecture de cet ouvrage très instructif pour ceux qui ne sont pas au fait de ce droit des étrangers, puisqu’il faut bien admettre qu’il s’agit plus de droit des étrangers que de droit des mineurs, est assez démoralisante. Il semble que beaucoup d’efforts soient faits pour « trier » les mineurs, entre les « vrais » et les « faux ». L’afflux a fait naître la suspicion, le doute, la présomption de fraude, l’inverse de ce que devrait être une protection due aux mineurs en danger d’après les textes du droit français.

53Que faudrait-il faire ? Jinske Verhellen donne l’éclairage belge (p. 135). Ceux qui sont nommés en Belgique les MENA (mineurs étrangers non accompagnés) se sont vu attribuer dès 2004 une tutelle « spécifique ». Les tuteurs sont désignés par le service des Tutelles du Ministère de la Justice, les conditions pour être tuteur sont très libérales, et le rôle repose « amplement sur le travail des bénévoles » (p. 142). Ce tuteur a pour mission de représenter le mineur dans tous les actes de la vie civile, il prend soin de la personne du mineur, de son éducation, de sa santé… En d’autres termes, il le suit dans son parcours de migrant. Le droit français a mis en place les administrateurs ad hoc, mais leur rôle est limité, leur nombre très insuffisant et, comme l’expose Héloïse Meur, les MNA sont le plus souvent des « sous-justiciables » qui ne peuvent pas saisir eux-mêmes un juge et qui n’ont pas de représentants (p. 101). La CNCDH préconise la désignation obligatoire d’un administrateur ad hoc pour tous les MNA par le procureur de la République, dès leur arrivée sur le territoire français (p. 116).

54La mise en place d’un régime dérogatoire au droit commun de la protection de l’enfance a été amorcée en 2013, puis abandonnée devant les critiques des praticiens, Jean-François Martini évoquant par exemple « le spectre d’un dispositif discriminatoire » (p. 131).

55Il peut paraître au contraire que vouloir fondre dans un même régime les MNA et les enfants de l’ASE ne soit pas toujours une bonne idée. Ce n’est pas discriminer que de traiter différemment des enfants qui se trouvent dans des situations différentes. Dans les observations finales du Comité des droits de l’enfant, concernant le 5^e rapport de la France (janv. 2016), il a été reproché à la France de ne pas avoir pris des mesures spéciales pour les demandeurs d’asile, les enfants migrants non accompagnés et les enfants réfugiés. L’UNICEF-France a mis en avant que les dispositifs de la protection de l’enfance ne sont pas adaptés au profil des enfants isolés qui se trouvent dans les bidonvilles du littoral du Nord de la France (v. Ni sains, ni saufs, une enquête sociologique sur les enfants non accompagnés sur le littoral du Nord et de la Manche, UNICEF France, 15 juin 2016). Il faudrait sans doute repenser l’accueil des MNA en faisant appel à des bénévoles au travers des associations, il y beaucoup de générosités non exploitées.

56Le cahier du journal Le Monde n° 23144, daté des dimanche 10 et lundi 11 juin 2019, intitulé « Destins d’exilés », retrace les parcours de quelques jeunes secourus en Méditerranée au bord d’un même canot et photographiés par le photographe espagnol César Dezfuli, qui les a recherchés deux ans plus tard à travers l’Europe pour les prendre à nouveau en photo. Sur les 118 passengers originaires d’Afrique de l’Ouest, Guinée, Sénégal, Gambie, presque tous ont échoué à obtenir l’asile mais aucun ne veut quitter l’Europe. Certains ont retrouvé le sourire et ont l’espoir de s’en sortir, d’autres non. La journaliste Julia Pascual écrit que « dans cette loterie géante, les acteurs associatifs et citoyens se révèlent de formidables accélérateurs d’intégration ».

57Françoise Monéger

58Conflict of Laws in the Maze of Digital Platforms – Le droit international privé dans le labyrinthe des plateformes digitales,

59par Ilaria Pretelli (dir.), Actes de la 30^e Journée de droit international privé du 28 juin 2018 à Lausanne, Schulthess Éd. Romandes, 2018, 341 pages

60L’ouvrage dont il nous est demandé de faire le compte-rendu constitue les actes de la 30^e Journée de droit international privé organisée à Lausanne par l’Institut suisse de droit comparé le 28 juin 2018, qui était consacrée au droit international privé des plateformes digitales, ces lieux numériques qui, via l’internet, redéfinissent les relations entre acteurs de l’économie selon un mode moderne, numérique et désintermédié (Uber, Airbnb, Instagram, Facebook…). Cet ouvrage rassemble, sous la direction scientifique de M^me Ilaria Pretelli, qui est notamment docteur en droit, chercheur audit Institut et bien connue des lecteurs de cette Revue, une quinzaine de contributions. Les contributeurs sont essentiellement des universitaires, venus des quatre coins de l’Europe. Les contributions elles-mêmes sont présentées soit en anglais (ce qui est le cas de la plupart), soit en français.

61L’ouvrage s’ouvre sur une intervention de M^me Pretelli intitulée : « Improving Social Cohesion through Connecting Factors in the Conflict of Laws of the Platform Economy » (Améliorer la cohésion sociale à travers les critères de rattachement du droit international privé de l’économie des plateformes numériques) qui sert d’introduction générale. M^me Pretelli envisage, de manière détaillée et approfondie la thématique désormais connue de l’applicabilité des mécanismes classiques du droit international privé au monde numérique. La présentation est à la fois parfaitement à jour et très complète et propose une lecture originale et intéressante de ces questions, d’une manière très concrète et pragmatique.

62L’ouvrage est ensuite divisé en trois parties : la première partie est intitulée « The Legal Essence of Digital Platforms », que l’on peut traduire par « L’essence juridique des plateformes digitales, ou numériques ». Elle sert de présentation générale, autant économique que juridique, au phénomène du « labyrinthe » des plateformes digitales.

63La deuxième partie s’intitule « Conflict of Laws in the Digital Age », c’est-à-dire approximativement « Le droit international privé à l’âge digital », et porte sur les problématiques générales en lien avec le droit international privé, qui nous retiendront plus longtemps. M. Tobias Lutzi, des Universités d’Oxford et de Cologne, s’intéresse à la thématique de la régulation et de la gouvernance au sein des plateformes et sur les parts respectives des acteurs privés et publics (c’est-à-dire les États et l’Union européenne). M. Franzina, de l’Université de Ferrara, s’attarde quant à lui sur l’application des méthodes du droit international privé à la question de l’équité et de la transparence au sein des plateformes en lignes, observant que la proposition de règlement de la Commission du 26 avril 2018 (COM(2018) 238 final) ne contient aucune règle de droit international privé. Enfin, M^me Guillaume, de l’Université de Neufchâtel, envisage la question brûlante de la blockchain et de ses relations avec le droit international privé. Après des développements liminaires détaillés et intéressants, le sujet central est toutefois traité rapidement et, autant le dire, n’a pas complètement emporté la conviction de l’auteur du compte-rendu. M^me Guillaume considère que les règles du droit international privé, qui impliqueraient de localiser la « relation juridique », seraient ici en « constat d’échec » au vu de l’immatérialité de la blockchain et propose par conséquent de sortir du droit national en faveur d’une « lex numerica ou cryptographia », énième avatar de la lex mercatoria. Au-delà du postulat intellectuel ultra-libéral, cette position – qui rejoint certaines positions initialement défendues au sujet de l’internet et qu’on croyait abandonnées – n’est pas tenable. Le rapport de droit de Savigny a toujours été immatériel, mais il se manifeste le plus souvent par des éléments matériels. S’agissant de la compétence internationale, c’est essentiellement le domicile des parties – qui n’habitent pas dans la blockchain – qui permet d’ancrer le litige. De même, les critères matériels de rattachement ne disparaissent pas au prétexte qu’une partie du contrat s’exécute via une blockchain. Que l’on songe à la fonction de publicité foncière ou d’enregistrement des droits de propriété intellectuelle pour lesquels la blockchain est envisagée, ou sa fonction générale probatoire, ou même à son utilisation à titre de mode de paiement, les « transactions effectuées sur la blockchain » ne disparaissent pas comme par magie du monde réel, ni par conséquent du monde juridique qui le régit. Même si l’immatérialité appelle des ajustements, les méthodes ordinaires du droit international privé et la vocation des ordres juridiques étatiques à régir ces situations nous semblent rester intactes.

64Enfin, la troisième et dernière partie, intitulée « Digital Labour Platforms’Governance », que l’on peut traduire par « La gouvernance des plates-formes de travail en ligne », est spécifiquement consacrée à la question du droit du travail, problématique passionnante et essentielle mais qui s’éloigne un peu plus du droit international privé.

65L’ouvrage, par son ampleur et la multitude des études qu’il rassemble, constitue un des ouvrages les plus complets et aboutis sur une thématique d’actualité et qui reste pourtant profondément mystérieuse. Sa lecture est stimulante et enrichissante et l’on ne saurait trop la conseiller à tous les lecteurs fidèles de cette Revue, que ces questions intéressent nécessairement.

66Bernard Haftel

67US Litigation Today – Still a Threat for European Businesses or Just a Paper Tiger?,

68par Andrea Bonomi et Krista Nadakavukaren Schefer (dir.), Schulthess Éd. Romandes, 2018, 302 pages

69Au tableau des sujets les plus discutés en droit international privé, l’extraterritorialité du droit obtient probablement une place d’honneur. Les sanctions spectaculaires prononcées ou négociées par les autorités américaines contre certaines entreprises européennes, ainsi que les particularités toujours vives du droit américain, ne sont pas de nature à rassurer leurs craintes sur le « risque contentieux » aux États-Unis, que l’ouvrage sous commentaire se propose de mettre à l’étude. Fruit des 29^e journées de droit international privé que l’Institut suisse de droit comparé de Lausanne a tenues le 27 juin 2017, les onze contributions, organisées autour d’un plan en quatre parties fort classique, augmenté d’une introduction, et que d’utiles bibliographies complètent, examinent tour à tour la compétence juridictionnelle des tribunaux américains, les aspects procéduraux, l’application extraterritoriale du droit américain et enfin la question de la reconnaissance et de l’exécution des décisions étrangères. Si l’originalité du droit américain constitue le fil conducteur du présent ouvrage, les auteurs se proposent d’en mettre à l’épreuve les spécificités prétendues afin de répondre à la question de savoir si le contentieux américain n’est plus qu’un tigre de papier à l’égard duquel les entreprises européennes ne devraient guère éprouver d’inquiétudes.

70Les particularismes du droit américain auraient créé un « mythe » (T. Werlen, p. 13 s.) : la menace d’un contentieux aux États-Unis pourrait conduire à la faillite (p. 17 s.). Ce risque tiendrait tout autant aux étrangetés procédurales qu’à la conception singulière de la responsabilité civile et criminelle du droit américain (p. 19). À cet égard, le droit international privé apparaît comme un angle d’étude privilégié (p. 26). De ce point de vue, ce mythe et son cortège d’inquiétudes ont pu être atténués par la Cour suprême, tant sur le plan juridictionnel par les décisions bien connues Daimler puis Bristol-Myers, que L.J. Silberman (p. 35 s.) et S. P. Baugmartner (p. 59 s.) étudient en détail, que sur le plan conflictuel par la présomption contre l’extraterritorialité du droit américain des décisions Morrison et Nabisco.

71Dans la première partie de l’ouvrage consacrée à la compétence juridictionnelle, L.J. Silberman estime ainsi que la fin de la « doing business jurisdiction » (p. 39) limite le risque encouru par les entreprises européennes d’être attraites devant une juridiction américaine. Rappelant que le critère de la general jurisdiction se limite aujourd’hui au critère du at home standard, l’auteure américaine estime cette restriction de la compétence juridictionnelle trop importante et étudie les différents moyens de dépasser ce standard limité (p. 39). Plus précisément, si la specific jurisdiction aurait pu apparaître comme une voie fertile (p. 40 s.), la décision Bristol-Myers en limite fortement l’intérêt (p. 43 s.), en particulier dans le domaine de la responsabilité des produits défectueux que S. P. Baugmartner se propose d’analyser (p. 59 s.). En cette matière, la double restriction de la compétence juridictionnelle américaine apparaît favorable aux défendeurs et donc aux entreprises, et laisse en suspens certaines questions classiques en doctrine américaine telle que la compétence des juridictions américaines pour reconnaître une décision étatique ou arbitrale étrangère (L. J. Silberman, p. 55). Les deux Restatements, récemment publié pour l’un (Restatement (Fourth) on the Foreign Relations Law of the United States), récemment adopté par l’American Law Institute pour l’autre (Restatement of the U.S. Law of International Commercial and Investor-State Arbitration), tentent de remédier à de telles incertitudes.

72Ces décisions, pour protectrices qu’elles puissent apparaître sur le plan de la compétence juridictionnelle, ne réduisent pas totalement l’application extraterritoriale du droit américain fondée sur la simple utilisation du dollar US s’agissant notamment de sanctions pénales, ainsi que S. Emmenegger et T. Döbeli le content grâce au « mystérieux cas de Reza Zarrab » (p. 231 s.). Les nombreuses questions laissées en suspens par ces décisions constituent autant de menaces qu’un flou persistant représente.

73Sur le plan conflictuel étudié dans la troisième partie de l’ouvrage, la présomption contre l’extraterritorialité de la loi américaine, que W.S. Dodge analyse dans sa contribution (p. 187 s.), si elle semble réduire le risque encouru par les entreprises continentales, ne se laisse pas saisir avec clarté. W.S. Dodge résume ainsi la two-steps approach de la Cour suprême dans ses arrêts Morrison et Nabisco : l’intention du Congrès doit d’abord être déterminée s’agissant du renversement ou non de la présomption, avant de scruter la focale de la loi (p. 187 s.). La focale de la loi (la conduite de l’auteur, le lieu de réalisation du dommage etc.) permet alors de départir les cas domestiques des cas étrangers (domestic v. extraterritorial) et de limiter l’application d’une loi américaine aux premiers lorsque le Congrès n’a pas remis en cause la présomption de l’arrêt Morrison. Si W.S. Dodge se montre plutôt favorable à une telle jurisprudence (encore que corrigée de certaines imprécisions sémantiques dues à l’arrêt Nabisco, p. 193) en raison de sa flexibilité (p. 194), la détermination des modalités précises de sa mise en œuvre, laissées à l’appréciation au cas par cas des juridictions américaines, n’est pas de nature à éteindre les craintes des entreprises européennes. Certaines discussions de l’ouvrage permettront de s’en convaincre : la distinction entre jurisdictional statute, private or public right of action et substantive statute est appréciée différemment par deux auteurs lorsque W.S. Dodge considère que la Cour suprême explique dans sa décision Nabisco que la présomption contre l’extraterritorialité dans l’affaire Kiobel porte sur le right of action (p. 193) tandis que M. Lehmann considère qu’elle s’applique au jurisdictional statute lui-même (p. 209). La comparaison que ce dernier auteur entreprend avec l’extraterritorialité du droit européen (p. 197 s.), s’appuyant aujourd’hui prioritairement sur les private rights of action (p. 221 s.) lorsque le droit américain semble se recentrer sur le public enforcement, convainc de ce que celui-ci n’a pas l’apanage de l’extraterritorialité. Le rapprochement utile avec une analyse en termes d’influence politique des droits européen et américain renforce l’intérêt de la contribution (p. 225 s.).

74Si cette restriction couplée du champ d’application du droit américain et de la compétence de ses tribunaux est de nature à rassurer les entreprises européennes, cette organisation normative risque in fine de faire échapper certaines sociétés américaines à toute responsabilité, soit par la mise en œuvre de l’idée de « focale » de la loi, pour démarquer la territorialité de l’extraterritorialité comme dans l’affaire Nabisco (cf. H. Muir Watt, J. Pratter, RJR Nabisco : la « focale » de l’action individuelle du private attorney general, Rev. crit. DIP 2017. 70), soit par l’architecture des chaînes de production à l’échelle mondiale (rappr. L.J. Silberman qui conteste la délimitation trop stricte de l’arrêt Daimler). La specific jurisdiction ayant également été limitée, ce sont, dans cette perspective, les demandeurs étrangers qui se trouvent privés d’un for qui leur paraissait adéquat (rapp. S. P. Baugmartner, p. 59). On pourra regretter que le présent ouvrage, dont la force technique est aussi la faiblesse, ne consacre pas de contribution spécifique à l’organisation mondiale du forum shopping telle qu’il se structure après ces décisions novatrices, ainsi qu’aux aspects proprement régulatoires du phénomène de l’extraterritorialité que le droit américain permet soit par l’exercice d’un soft power (ce que la juridiction fondée sur l’utilisation du dollar exemplifie, mais aussi par les agréments délivrés pour l’exercice d’une profession ou l’admission de titres sur un marché par exemple), soit par les deals de justice (conclus par les agences américaines mais aussi par les attorneys des États avant tout procès et sans que les questions de compétence et de loi applicable n’aient été définitivement tranchées), tant ils sont susceptibles de remettre pratiquement en cause les décisions précitées.

75Les craintes, quelque peu apaisées sur le terrain international, rebondissent sur le terrain processuel, placé en deuxième partie d’ouvrage. Ainsi des mécanismes si spécifiques que la discovery, qui oblige à révéler bien plus que les procédures européennes (T. Werlen, p. 19 s. et K. Topaz Druckman, p. 165 s.), les jury trials ou les contingency fees seront autant d’incongruités culturelles désarçonnant notre entreprise européenne. Le droit international privé pourrait d’ailleurs multiplier ses difficultés plutôt que les résoudre : alors que beaucoup de documents internes à l’entreprise américaine seront protégés par l’attorney-client privilege, l’entreprise française, par exemple, risque de devoir révéler, au terme de la procédure de discovery, l’essentiel des communications de ses juristes d’entreprise. K. Topaz Druckman (p. 165 s.) rend ainsi compte des solutions proposées par le droit des conflits de lois américain lorsque des documents internes risquent d’être saisis par la discovery mais émanent des juristes de l’entreprise en question. Dans ces conditions, retenir un critère de rattachement fondé sur le siège social ou le barreau d’inscription du juriste risque de créer une distorsion procédurale (p. 176-177). Les droits substantiels étant, en effet, fort divergents et le secret professionnel de l’avocat beaucoup plus étendu en droit américain que dans les divers droits européens, l’entreprise européenne risque d’être contrainte de verser à la procédure des documents juridiques qui seraient protégés outre-Atlantique (p. 168 s.). Contrairement à ce qu’une analyse politique européo-centrée pourrait laisser craindre, les juridictions américaines tentent d’aménager ces difficultés par le truchement de l’ordre public ainsi qu’un intéressant arrêt du 2^nd circuit le laisse penser (p. 180). C’est sous cet œil international que permettent d’être reconsidérées les récentes réformes ou propositions de réformes que certains pays européens ont entreprises afin d’élargir la protection de données sensibles (p. 169 s.). Ces originalités procédurales séduisent d’ailleurs quelques pays européens et jusqu’à la Commission européenne, qui, aménageant les procédures américaines aux cultures continentales, introduisent de plus en plus un système de class action, dont l’efficacité reste à démontrer tant que des règles de compétence propres à celui-ci n’auront pas été adoptées, ainsi qu’A. Lein le souligne dans sa contribution (p. 137 s.). Dans cette partie procédurale, l’article de S. Symeonides, poursuivant ses travaux sur la loi applicable à la clause attributive de juridiction en droit américain, ne rassurera pas ceux qui craignent l’imprévisibilité structurelle du droit de l’État fédéral que sont les États-Unis et son pragmatisme congénital (p. 85 s.). On y apprendra ainsi que, d’une manière générale, les clauses attribuant compétence à une juridiction américaine sont bien plus largement acceptées que les clauses conférant compétence aux juridictions étrangères (p. 97 s.), dont les conditions de validité sont habituellement plus strictes. On ne sera pas surpris que l’application de la lex fori soit généralisée (p. 102 s.), y compris lorsque le contrat comporte une clause de choix de loi (p. 111 s.). Même si une analyse en termes de conflit de lois n’est pas toujours exclue, la question de l’enforceability, que beaucoup de droits distinguent de l’interpretation, restera soumise à la lex fori (p. 119 s.). L’analyse comparative permet utilement de pointer les particularismes du droit américain, largement divergent des systèmes de Bruxelles et de La Haye (p. 124 s.), même si l’auteur se montre satisfait par le droit américain (p. 125 s.). Au terme de la lecture des trois premières parties, le lecteur chagrin regrettera le manque d’une étude proprement économique du droit américain, répondant d’ailleurs au questionnement annoncé, mais ressortira instruit sur ses relatives spécificités.

76Restera alors à affronter, en quatrième partie d’ouvrage, la reconnaissance et l’exécution des décisions étrangères, tant des décisions européennes aux États-Unis (C. A. Kern, p. 261 s.), que des décisions américaines en Europe (A. Bonomi, p. 277 s.). Le lecteur retrouvera des questions déjà partiellement traitées dès lors qu’un certain nombre de difficultés, limitant historiquement la reconnaissance des jugements américains et liées à la compétence exorbitante du droit américain, ont été purgées par le précité arrêt Daimler (A. Bonomi, p. 282 s.) et que les punitive damages sont vus d’un œil de plus en plus circonspect par la Cour suprême (en particulier par la décision State Farm, p. 289 s.), quand leur accueil se fait plus favorable en Europe. Le mécanisme de l’opt-out des class actions américaines, malgré ces progrès, demeure problématique (p. 293 s.) : peut-on interdire à un membre de la classe qui n’en a pas demandé son exclusion d’introduire une nouvelle action devant un juge européen ? L’utilité de la récente convention de La Haye se dévoile même si les innombrables difficultés relatives à sa ratification risquent de ne pouvoir qu’être péniblement surmontées (p. 296 s.). Une analyse conflictualiste de l’autorité de la chose jugée pourrait permettre d’apporter une réponse à cette difficile question, autant qu’une analyse fondée sur l’ordre public procédural.

77On regrettera de ce vaste panorama un important absent que l’intitulé n’appelait pas nécessairement : l’arbitrage, dont on sait à quel point il est un mécanisme utile aux entreprises américaines afin d’échapper à de déplaisantes contraintes normatives, ainsi que la décision Epic Systems v. Lewis (138 S. Ct. 1612 (2018)) l’a récemment illustré.

78La réponse à la question posée à l’orée de cet ouvrage est laissée à l’attention du lecteur scrupuleux : le droit américain demeure culturellement marqué ; l’inconnu est frappé du sceau de la crainte. Les analyses techniques des auteurs nous rassureront cependant : l’extraterritorialité du droit américain ainsi que les compétences exorbitantes semblent vues avec défaveur et les juridictions américaines tentent parfois d’accommoder certaines spécificités procédurales. Tigre de papier ou menace ? On ressort de l’ouvrage avec l’impression que le verdict dépendra, seulement ou presque, des juridictions américaines.

79Lilian Larribère

80From common rules to best practices in European Civil Procedure,

81par Burkhard Hess et Xandra E. Kramer (dir.), Nomos Verlagsgesellschaft, coll. « Studies of the Max Planck Institute Luxembourg for International, European and Regulatory Procedural Law », vol. 8, Baden Baden, 2017, 464 pages

82Le droit du procès civil se trouve au cœur de nombreuses tensions ; l’échelle européenne – de manière prévisible – ne fait que les accentuer. L’ouvrage sous commentaire en fournit une nouvelle illustration. Il éclaire en partie ces tensions dans la recherche de « best practices » en vue d’une meilleure harmonisation et coopération au sein de la procédure civile européenne. Fruit d’un colloque organisé conjointement à Rotterdam par l’Université Erasme et le Max Planck Institute de Luxembourg (25-26 févr. 2016), l’ouvrage comprend vingt-trois contributions de taille variable. Nous entendrons ici faire ressortir les difficultés rencontrées par le droit européen, identifiées par les auteurs des contributions, ainsi que celles véhiculées par la doctrine à l’origine de cet ouvrage lorsqu’elle ne questionne pas la démarche d’harmonisation et de coopération européenne.

83L’ouvrage s’adapte à la nouvelle dynamique promue par la Commission européenne : moins de législation et donc moins de règles communes mais une meilleure effectivité et application du droit européen déjà en vigueur. La coopération et parfois l’harmonisation sont alors recherchées par le biais de la pratique (bottom up) et non plus à travers l’élaboration de nouvelles normes (top down). Si Burkhard Hess et Xandra Kramer l’illustrent très bien dans leur introduction (p. 17), et que cette dynamique est manifeste dans le Programme Justice de l’Union européenne, il demeure qu’une analyse critique et scientifique de cette nouvelle dynamique aurait été bienvenue.

84En effet, cet ouvrage est un ouvrage engagé. Les contributions s’insèrent au sein de l’œuvre du Max Planck Institute de Luxembourg qui a pour habitude de travailler conjointement avec la Commission Européenne et s’avère être l’un des moteurs de l’harmonisation, voire de l’uniformisation, souhaitée au niveau européen. Si l’agenda de l’UE en matière de justice pour 2020 est clair et insiste sur le fait que la confiance mutuelle (objectif poursuivi au même titre que la mobilité des citoyens et la croissance économique) s’appuie sur des systèmes judiciaires indépendants, de haute qualité et efficaces, il s’avère que la réalité judiciaire est loin du compte notamment au niveau de sa qualité : accessibilité, coûts, intelligibilité, vitesse et application d’office du droit par les juges ne sont pas ses caractéristiques premières. De cela, l’ouvrage ne dit mot, comme nous le verrons par la suite.

85Les initiatives d’harmonisation et de sélection des bonnes pratiques en vue d’une coopération européenne accrue sont peu mises en perspective. On doit remercier Gilles Cuniberti de poser la question de leur légitimité : le travail d’harmonisation initié à partir des bonnes pratiques et incluant des institutions européennes est-il justifié dans un domaine qui ne ressort pas de la compétence de l’UE ? La réponse semble être négative mais ce défaut d’intervention laisse place, selon l’auteur, à des initiatives de la société civile (p. 442). Une nouvelle difficulté surgit alors selon nous : ces organisations savantes (qu’elles soient institutionnalisées – comme ELI, le MPI ou même Unidroit – ou non) représentent-elles véritablement la société civile ? Est-ce le rôle des juristes et plus largement des professions juridiques (p. 442) d’identifier et de promouvoir ces best practices ? Ne faut-il pas questionner la dynamique dans laquelle se situe la Commission européenne lorsqu’elle parle de justice for growth ? Il n’est ni dans nos moyens, ni dans l’objet de cet exercice, de répondre à ces questions. Pour autant, il semble intéressant de relever certains apports de l’ouvrage qui selon nous viendront, parallèlement à leur intérêt propre, illustrer ces difficultés axiologiques.

86L’exigence de bonnes pratiques est, en matière de procès civil, historiquement et théoriquement liée à une faillite dans l’efficacité du procès contemporain. Face à cette perte de rendement, la réponse a été managériale et, de fait, le spectre gestionnaire imprègne un grand nombre des contributions.

87Cette vision se confirme dans un premier temps avec l’enjeu de confiance mutuelle, nécessaire tant au fonctionnement du marché qu’au fonctionnement d’un État dans sa maîtrise de l’activité juridictionnelle. La confiance, au cœur de l’ouvrage, est centrale dans le procès civil : si l’État n’est pas crédible, ses décisions ne seront pas respectées. La confiance dans la procédure étrangère se matérialise évidemment dans les règlements qui suppriment la procédure d’exequatur. Monique Hazelhorst dans sa contribution met clairement en évidence l’importance d’un sens partagé dans la coopération judiciaire, la nécessaire confiance dans les mécanismes juridictionnels étrangers (p. 121). De la même manière, Jan von Hein (p. 159 s.) illustre parfaitement comment, assurée de cette confiance dans les procédures étrangères, l’Allemagne s’aligne sur les règlements Bruxelles en les codifiant dans son Zivilprozessordnung. On suppose alors que la procédure partage suffisamment de traits avec ses homologues étrangères et qu’elles sont toutes garantes d’un fonctionnement crédible, peu important le pays. Cet enjeu fiduciaire dans la construction d’un gouvernement et d’un État est présent à de nombreux niveaux. L’Union européenne ne l’a jamais ignoré dans sa construction : que ce soit par la mise en place d’une juridiction, de blocs de compétence, d’une banque centrale ou même par le biais de l’espace Schengen. Mais cet enjeu existe également dans les rapports commerciaux et mercantiles. Norel Rosner (membre du département Justice de la Commission européenne) l’illustre sans équivoque : « If I were to use a real life comparison, I would say that in the last 15 years the producer, in this case the European legislator, has marketed quite a few products in this field, the EU civil justice instruments. Now it’s the time for the after-sale maintenance, in other words to focus on implementation » (p. 32). Cette confiance nécessaire dans le marché est invoquée inlassablement dans l’ouvrage, et est directement liée au fonctionnement de la justice civile (par exemple, p. 428, à propos de la nécessaire confiance des consommateurs dans le droit européen, ou bien encore, et symboliquement, dans les remarques à propos du premier projet d’harmonisation de la procédure civile européenne : le Rapport Storme : « clearly based on internal market rationale », p. 483, ou encore p. 38). Le marché commun a besoin d’un fonctionnement judiciaire homogène, assurant à tous les acteurs une circulation aisée et fluidifiée des jugements, ainsi que d’une procédure présentant des critères compatibles avec l’activité commerciale internationale : écrite, transnationale, rapide. Seule la confiance dans l’existence d’un système judiciaire efficace et poreux avec les logiques de marché permettra l’expansion de celui-ci et la venue d’investisseurs (c’était déjà la logique à l’œuvre dans les premiers rapports Doing Business de la Banque mondiale).

88Les moyens d’obtenir cette confiance doivent être interrogés et ne le sont que trop peu dans cet ouvrage. Les raisons d’être de la justice civile sont oubliées au point que l’on en vient à exiger que ne soient pas effacés les objectifs propres de la justice civile au profit de la Justice for growth (p. 24). Cette préoccupation s’explique par la nouvelle méthode législative promue par la Commission Juncker. Celle-ci exige que chaque initiative politique s’inscrive dans les priorités clairement identifiées a priori en sachant que la justice civile au sens propre ne fait pas partie des priorités. Dès lors, une manière de promouvoir cette justice serait de l’inscrire dans la poursuite de la croissance économique (choix que relèvent Burkhard Hess et Xandra Kramer, p. 24). La justice « as an End in Itself » (p. 24) est alors loin d’être une évidence au niveau européen. Ainsi, toute alternative à cette dynamique d’harmonisation et de coopération ne pourrait qu’être justifiée par « the most venal reasons », p. 35, à propos du Brexit)…

89Pour autant, s’il nous semble discutable qu’un système judiciaire de qualité soit toujours au service d’une économie de marché et articulé avec elle, il est vrai qu’une économie de libre échange doit s’appuyer sur une certaine logique judiciaire. L’uniformité de régime entre les différents acteurs du marché est alors une exigence prévisible. Cependant, la position doit être claire et si la logique de marché est la seule poursuivie on ne peut accepter les discours autour de réformes prétendument justifiées par une meilleure qualité de la justice (as an end in itself, pourrait-on dire), qui aboutissent dans les faits à une baisse des standards de protection (Monique Hazelhorst, p. 127, ou encore Christopher A. Whytock, p. 141, à propos des arrêts Bell Atlantic Corp v. Twombly (2007) et Ashcroft v. Iqbal (2009), qui retiennent un standard appauvri en matière de contenu de l’assignation).

90En ce sens, une analyse du rôle fiduciaire que la construction européenne donne à la procédure est nécessaire. On ne peut se satisfaire d’une réduction de la procédure à un outil de bon fonctionnement du marché interne. L’exemple américain est intéressant puisque la Cour suprême a clairement posé que la « full faith and credit clause » (p. 148, Christopher A. Whytock) était au cœur de la démarche fédérale : « The full faith and credit clause is one of the provisions incorporated into the Constitution by its framers for the purpose of transforming an aggregation of independent, sovereign States into a nation » (Sherrer v. Sherrer, 334 U. S. 343, 355 [1948]).

91Malheureusement, cette logique judiciaire adaptée au marché n’est pas approfondie. On aurait souhaité que l’analyse soit développée à propos, par exemple, des rapports que lie la Troïka (évoquée par Remo Caponi, p. 54) entre marché et système judiciaire, rapports évidents lorsqu’elle impose des réformes structurantes dans le domaine du procès civil afin d’assurer le financement d’un État membre, comme elle a pu le faire en Grèce.

92L’absence d’étude de cette nouvelle logique judiciaire et procédurale aboutit à des impasses. Lorsque Remo Caponi (p. 58-59), reprenant la grande œuvre de Mirjan Damaška, propose une alternative binaire entre deux objectifs de la justice civile : résoudre les conflits individuels ou garantir l’application du droit et la réalisation des objectifs sociaux poursuivis par l’État à travers sa réglementation, il passe sous silence la nature particulière des objectifs « sociaux » poursuivis par l’Union européenne. Si pour cet auteur la « real alternative » (p. 62) se pose ainsi « [S]hould the civil justice system be fundamentally a tool for implementing the rule of law in society (in the occasion of disputes among individuals) or should it be mainly a tool for an easy and cost-effective dispute resolution », il nous semble qu’il passe en partie à côté des conséquences profondes. En effet, comme le relève Christopher A. Whytock (p. 156) en citant Paul Carrington, ces réformes pro-marché des règles de procédure civile affaiblissent l’effectivité du droit (issue de son application dans les conflits privés) et abandonnent sa réalisation aux choix des acteurs du marché, favorisant ainsi une certaine dérégulation à l’avantage des intérêts économiques. La logique du procès, une fois articulée au fonctionnement du marché, modifie en profondeur le jeu processuel. Elle contribue à rendre plus difficile l’accès des simples justiciables à la justice, augmente le poids des expertises, réduit l’office protecteur du juge, ternit le rôle des avocats. Il est alors difficile de concevoir comment l’alternative proposée plus haut reflèterait cette réalité complexe. La perte de contrôle de l’État sur son droit aboutit à la négation de conflits qui ne sont dès lors plus portés devant les tribunaux du fait de leurs maigres enjeux pour le marché. Ces changements dans le procès auraient pu être mis en lien avec la volonté d’étendre le marché unique par le biais du droit du procès civil.

93Le Royaume-Uni illustre les risques de cette harmonisation et de cette coopération soumises à la logique de marché. Au cœur de sa politique d’austérité, le gouvernement britannique a décidé de se retirer progressivement du domaine judiciaire et des dépenses publiques qui lui sont inhérentes (retrenchement of the state écrit John Sorabji, p. 215). Ce retrait s’est manifesté dans une organisation judiciaire de plus en plus soumise aux logiques de marché – justifiée par la capacité supposée de ce dernier à mieux gérer ce service que ne le faisait l’administration publique. Les justiciables ont été sommés de participer davantage à la dépense judiciaire, afin d’approcher le coût réel du « service » fourni. L’une des conséquences les plus importantes de cette politique a été l’augmentation du nombre des parties ne pouvant assumer le coût de la représentation ou de l’assistance par avocat (litigants in person). Cette politique d’austérité judiciaire a abouti à deux situations : la possibilité de juridictions privatisées (comme le relève John Sorabji, p. 220, ou encore Ernst Steigenga et Marco Velicogna, p. 247) mais institutionnalisées, dans une sorte de partenariat public-privé, et la possibilité de juridictions numérisées, supposément moins onéreuses et plus efficaces.

94La numérisation est d’ailleurs l’une des « meilleures pratiques » encouragées par de nombreux auteurs de l’ouvrage. Pour autant, elle peut interroger la logique processuelle. Si la période d’austérité au niveau de la législation procédurale anglaise a insisté sur l’efficacité, la réforme de Her Majesty’s Courts and Tribunals Service (HMCTS) se situe dans la même dynamique et fait clairement référence à la dimension mercantile et commerciale de la procédure. La réforme doit en effet se faire « in a modern and business like manner » (John Sorabji, p. 220). Sans entrer dans les détails techniques de cette réforme, on peut dire que la numérisation participe d’une volonté de réduire les coûts matériels de la justice et rend possible la vente des locaux qui seraient vidés du fait du gain d’espace. La vente de l’immobilier judiciaire n’allant évidemment pas avec une augmentation des rencontres physiques entre acteurs du procès – témoins, juges, parties, avocats –, on comprend que la liquidation de la justice n’est pas qu’immobilière. Le processualiste doit observer le poids croissant que prend l’écrit dans cette procédure. La numérisation est un accroissement de l’écrit et une disparition de l’oralité du procès. Cela est d’autant plus dommageable que l’oralité constitue une garantie de justice pour les justiciables non-accompagnés ou non-représentés par un avocat. Cet encodage d’un nouveau procès s’accompagne d’une nouvelle procédure, plus proche du script d’un informaticien que du code d’un juriste, le nouveau tribunal en ligne obtenant ses propres règles (p. 230). La procédure devient alors de plus en plus un découpage de formalités, à l’image de ce à quoi la réduisait Pothier, chaque partie finissant par jouer sa partition seule sans prendre la mesure de la nécessaire dimension dialectique du procès. Les juges aussi se retrouvent esseulés, ils sont alors censés travailler seuls et devenir « their own lawyers » (John Sorabji, p. 231) au service d’une administration efficace de la justice et on ne peut plus attendre d’eux une quelconque protection à l’égard de la partie faible. On assiste donc à une mutation des anciennes catégories procédurales et de leur tradition : inquisitoire et accusatoire, common law et droit continental, tout cela disparaît au profit d’un formalisme accru et basé sur une croyance dans la vérité de l’écrit malgré son unidimensionnalité.

95Plus généralement, ces procédures en ligne, qui sont au cœur de l’ouvrage, participent à une nouvelle vision du procès qui n’est pas assez interrogée. Que ce soit dans le règlement (CE) n° 861/2007 instituant une procédure européenne de règlement des petits litiges ou dans le règlement (CE) n° 1896/2006 instituant une procédure européenne d’injonction de payer, la disparition progressive des avocats se conjugue avec les formulaires à remplir en ligne qui évitent toute « zone libre » (Marco Velicogna et Giampiero Lupo, p. 189) où les parties pourraient s’exprimer en dehors du cadre. Ce cadre est alors celui de la norme informatique et il apparaît à nouveau que celle-ci finit par avoir une nature juridique. N’assistons-nous pas, par cette volonté d’harmoniser sans véritable questionnement profond des pratiques, à un nivellement par le bas ? La leçon de l’harmonisation, en matière criminelle, à travers l’arrêt Melloni (p. 127) pourrait apporter des indices en ce sens, comme le souligne Monique Hazelhorst.

96Cette relation à la numérisation n’est-elle pas un moyen de retomber sur une confiance injustifiée, une confiance toujours peu discutée ? L’harmonisation par le développement de pratiques qui ont longtemps été justifiées par leur moindre coût et leur adéquation avec une logique de marché n’est-elle pas problématique lorsqu’elle n’est absolument pas mise en perspective ?

97Malgré son absence de réflexivité, la technique informatique illustre ce besoin de confiance : le projet e-CODEX, numérisation des documents juridiques au service d’un meilleur règlement des conflits transfrontaliers dans l’Union européenne, a imposé aux États participant au projet de signer un « Circle of Trust » (p. 199). Ainsi, bien qu’elle soit présentée comme neutre, cette numérisation exige une confiance dans la capacité de ces procédures à résoudre des conflits complexes – bien que jugés peu importants par la logique monétaire –, mêlant différentes langues, de nombreux auxiliaires de justice et des cultures diverses.

98À quel instant la confiance aveugle dans la justice commence à procéder d’un aveuglement envers les injustices ? Le recul de l’État au profit de l’Union européenne ne pourra se faire qu’au prix d’une confiance durable dans la capacité de cette dernière à rendre la justice. La question est alors de savoir si le marché peut décider du contenu de cette justice et si l’aide d’une procédure filtrant les demandes d’homo-non-oeconomicus peut suffire.

99L’ouvrage est donc une très bonne illustration des enjeux du procès civil au niveau européen. Au-delà du panorama technique qu’il apporte, il soulève de nombreuses questions qui sont au cœur des débats sur l’avenir de l’Union européenne et où le juriste doit faire œuvre de clarification.

100Etienne Nédellec

101Qu’est-ce qu’une discipline juridique ? Fondation et recomposition des disciplines dans les facultés de droit,

102par Frédéric Audren et Ségolène Barbou des Places (dir.), LGDJ, 2018, 378 pages

103Pas plus que le droit comparé n’est constitué en discipline juridique (cf. H. Muir Watt, Ceci n’est pas une pipe. Le droit comparé n’est pas une discipline juridique, p. 315 s.), l’ouvrage ici recensé ne traite directement du droit international privé (v. cependant, sur le droit des étrangers, mais estimé s’en éloigner progressivement : D. Lochak, Les migrations transdisciplinaires du droit des étrangers. Quelles causes, quels enjeux ?, p. 279 s.). Ce n’est pas dire cependant qu’il n’ait aucunement vocation à être présenté dans cette Revue.

104Son intérêt propre relève de l’évidence, par la réflexion d’ordre épistémologique à laquelle il contribue sur ce qui constitue notre principal objet d’étude. Serait-il pourtant concevable que, côtoyant depuis bien longtemps le droit, nous ne sachions pas même précisément ce qu’est une discipline juridique ? Force est bien d’en convenir, d’autant que – horresco referens – l’on n’est toujours pas certain de savoir exactement ce qu’est le droit lui-même (sur ses multiples acceptions possibles, v. not. les contributions rassemblées in Droits, 1990/10 et 1990/11). L’une des six entrées du dictionnaire de l’Académie française (9^e éd., v° Discipline) contient certes la définition suivante : « Branche de la connaissance, domaine d’activités, matière d’enseignement et d’étude. Les disciplines littéraires, scientifiques. Se former, s’initier à une discipline. Cette discipline est sa spécialité. Il est le meilleur dans sa discipline » ; elle ne saurait cependant constituer le point final de la réflexion, d’autant que la discipline juridique n’y est pas même évoquée (selon J.-L. Halpérin, p. 121, il faudra attendre le début du XX^e siècle et F. Gény pour que le terme de discipline juridique pénètre la doctrine française), en sorte que la lecture de ce beau recueil de contributions sera susceptible d’intéresser tous ceux qui acceptent de dépasser un tant soit peu leur environnement intellectuel quotidien. La difficulté point alors bien vite : le droit est-il lui-même une discipline ? le droit privé ? et, au-delà encore, le droit international privé ? Y-a-t-il ici d’autres voies concevables que celle tracée par une simple alternative entre nihilisme – les disciplines n’existent pas, ou n’existent que parce que l’on y croit – et cynisme – elles existent puisque l’on en vit, et qu’elles assurent une confortable reconnaissance – (V. Champeil-Desplats, Les disciplines juridiques : déconstruire et reconstruire des mythes ?, p. 213 s.) ? L’ouvrage ici présenté permet, au fil des pages, d’esquisser des réponses à ces diverses questions, à bien d’autres encore, et d’en soulever à son tour de nouvelles… Il est pour ce faire organisé en deux parties (reflétant deux journées d’études, mais ce partage formel n’est en réalité que très relatif, au même titre que les intitulés censés le révéler) rassemblant près de vingt-cinq contributions d’auteurs français et étrangers, venant du droit (sous toutes ses composantes : droit privé, droit public, histoire du droit), de la sociologie ou de la philosophie : approche… pluridisciplinaire, donc !

105Sans jouer sur les mots (v. J.-P. Chazal : « mot horrible pour désigner le réceptacle d’un savoir qui devrait être libre et donc indiscipliné », p. 187 ; il est vrai que l’universitaire, être libre comme il n’en subsiste plus guère chez ceux qui ont la chance d’occuper un emploi, cultive parfois l’indiscipline comme une seconde nature), et une fois posés de premiers jalons (S. Barbou des Places, F. Audren, Éloge de la discipline. Le savoir juridique face au modèle disciplinaire, p. 3 s., révélant les différentes fonctions de la notion ; J. Chevallier, « Ce qui fait discipline en droit », p. 47 s., précisant la notion de discipline juridique ainsi que sa dynamique propre), les traits de la discipline juridique se précisent alors, entre objet de savoir et instrument de pouvoir, structurant un champ loin d’être figé comme l’attestent les mouvements pouvant l’affecter : émergence (B. Frydman, L’émergence d’une discipline : le droit global, p. 331 s.) ou naissance (sur l’exemple du droit communautaire, v. J. Bailleux, p. 153 s.) ; déclin (sur le droit romain, v. N. Hakim, p. 89 s.) ou mutations (v. J.-P. Chazal, Du droit commercial au droit des affaires, p. 187 s.) ; spécialisation (P. Ancel, Le droit civil, modèle disciplinaire ?, p. 238 s.), voire dépérissement (sur le droit civil, v. R. Libchaber, p. 243 s.) ; sans oublier bien sûr les inévitables controverses (v. ainsi, à propos de la criminologie, L. Mucchielli, p. 173 s.). Se dessinent aussi les variations de sens ou de fonction susceptibles d’apparaître, entre les droits français et allemand (J.-L. Halpérin, p. 119 s.), le droit américain (D. Jutras, p. 75 s.) ou le common law anglais (R. Sefton-Green, p. 61 s.).

106Tout ceci est passionnant, jusqu’au prétexte que fournit cet ouvrage pour s’interroger, en termes disciplinaires, sur le droit international privé. Drôle de question : qui pourrait a priori douter de la constitution du droit international privé en discipline ? Il fait bien l’objet d’un enseignement particulier au sein des Facultés de droit, et ce depuis 1880 (il ne fut cependant distingué du droit international public qu’à partir de 1889 : J.-L. Halpérin, p. 126), révélant au passage qu’il aura mieux résisté au temps que ces dernières, dont l’appellation ne subsiste plus guère que par nostalgie ; des ouvrages – d’enseignement ou de recherche – lui sont spécialement consacrés (il y eut même un temps une bibliothèque de droit international privé, publiant les meilleures thèses) ; il réunit une communauté scientifique, organisée en société savante (le Comité français de droit international privé)… dont les membres sont parfois estimés le prétendre avec une trop forte ostentation (sur le « pédantisme de certains auteurs, suprêmement vains de leur science », v. B. Oppetit, Le droit international privé, droit savant, RCADI, t. 234, 1992-III, spéc. p. 378), au point de les isoler même (combien de fois entendu, le sentiment de solitude éprouvé par l’internationaliste dans des colloques généralistes ?) lorsqu’ils ne s’en chargent pas eux-mêmes, prisonniers volontaires d’écoles ou de chapelles ; il peut être choisi comme épreuve de spécialité au concours d’agrégation de droit privé et de sciences criminelles (au sein duquel il ne constituerait donc qu’une sous-discipline ?) ; il déploie des méthodes spécifiques (à l’image de la méthode conflictuelle dite classique, et naguère exclusive) ; il fait l’objet d’une pratique, naïvement évoquée par nombre d’étudiants aux ambitions naissantes et fièrement revendiquée par certains membres du barreau : ainsi se dessine l’imagerie d’Epinal de l’avocat international (comp., pour « ces grands adolescents qui, au sortir du baccalauréat, nous disent qu’ils veulent devenir quelque chose comme « criminologues/profileurs/agents du FBI », L. Mucchielli, p. 173 s.) ; une Revue – critique – lui est exclusivement dédiée ; ajoutons à cela que si la discipline a un « lien consubstantiel avec l’apprentissage du raisonnement juridique » (R. Sefton-Green, p. 62), il n’y aurait plus guère de doute pour y inclure le droit international privé.

107Et pourtant, le vocable semble si indifférent en doctrine qu’il n’est pas rare de trouver réunis à quelques lignes ou quelques pages d’intervalle les mots « branche » et/ou « matière », d’une part, « discipline », d’autre part (cf. par ex. : B. Ancel, Dictionnaire de la culture juridique, v° Droit international privé, Puf, 2003, p. 491 ; M.-L. Niboyet, G. de Geouffre de la Pradelle, Droit international privé, 6^e éd., LGDJ, p. 23 ; D. Bureau, H. Muir Watt, Droit international privé, 4^e éd., Puf, coll. « Thémis », 2017, § 1 et 6). Ce n’est sans doute pas si important après tout, même si, après lecture de l’ouvrage, il faudra peut-être songer à accomplir un effort renouvelé de précision en ce domaine (sur la nécessité de la distinction entre ces termes et la difficulté de la mettre en œuvre, v. P. Ancel, p. 227). En outre, les contours même du champ couvert par la discipline sont relativement fluctuants, ici (la condition des étrangers – cf. D. Lochak, préc. – ? le droit de la nationalité ?) ou ailleurs (le droit international privé séparé du droit international public ?), et ses frontières ne sont pas toujours parfaitement dessinées (ce qui relève du droit international privé, du droit du commerce international, du droit du travail international…) ; mais là encore, la remarque n’est sans doute pas dirimante (cf. D. Jutras : « la discipline est une construction variable dans le temps et dans l’espace. Ni les contours d’un objet d’étude, ni l’autonomie relative du discours scientifique qui s’y rattache n’ont de valeur absolue ou intemporelle », p. 76). Plus profondément – en termes de raisonnement propre à la matière – on pourrait encore s’interroger sur ce qui reste aujourd’hui du fonds légué par Savigny et Bartin, revisité même par les inventeurs du pluralisme méthodologique ; plus grave surtout : on se souvient que G. Vedel, dans un article demeuré célèbre, avait estimé qu’une simple juxtaposition de solutions ne permettait pas de construire une discipline (Le droit économique existe-t-il ?, in Mélanges offerts à P. Vigreux, Université de Toulouse, 1981, p. 766). À l’heure où les règlements européens s’empilent et les jurisprudences (nationales ou non) se collectent à la pelle, n’en serait-on pas déjà réduit à une telle représentation, fragmentée, du droit international privé ? Le constat naguère dressé à son endroit par B. Oppetit serait-il dépassé : « La persistance dans un secteur important du système juridique d’une discipline relevant encore très largement du droit savant contraste avec la tendance à la technocratisation, à la spécialisation et à la technicisation qui s’affirme quasiment dans toutes les autres branches du droit » (Le droit international privé, droit savant, préc., spéc. p. 432) ? Avançons – si l’on veut bien être un peu optimiste – qu’une telle issue n’est pas encore avérée, et loin d’être inéluctable. Ainsi la discipline pourrait (re)devenir une catégorie de combat (sur laquelle v. S. Barbou des Places, F. Audren, p. 13 s.), résistant aux vents contraires : le passéisme de constructions estimées indépassables, d’une part, l’amplification de révolutions doctrinales censées faire table rase du passé, d’autre part, et, entre les deux, l’accumulation de règles conçues pour répondre à tous les besoins de la vie internationale. Discipline centrée sur les méthodes, préférant la dialectique au catalogue de recettes et ouverte sur les autres (l’approche interdisciplinaire n’étant pas nécessairement de nature à remettre en cause l’identité du droit en tant que discipline, loin s’en faut, cf. H. Muir Watt, p. 324). A chacun d’y veiller.

108Dominique Bureau

109Droit international privé. Partie générale (en grec),

110par Charalambos Pamboukis, Athènes, éd. Nomiki Vivliothiki, 2018, t. I, p. XXV+444

111Charalambos Pamboukis vient de publier le premier tome de son Traité grec de droit international privé. C’est en effet d’un Traité qu’il s’agit, puisque la tâche que l’auteur a voulu s’imposer est la présentation systématique de la matière qu’il enseigne depuis presque trois décennies à la Faculté de Droit d’Athènes. En même temps il fait profession de foi en ce qui concerne l’avenir du droit international privé dans le cadre d’une globalisation qui paraît effacer la conception nationale des rapports de droit pour autant qu’elle met en question le rôle traditionnel des États. Faisant suite à l’Introduction (p. 1-87), la première partie a trait au conflit de lois sur le plan du droit matériel (p. 88-352) et est suivie d’une seconde partie relative aux règles générales de droit procédural international (p. 353-368). La troisième partie est consacrée à la méthode de la reconnaissance (p. 369-426).

112L’auteur souligne d’emblée son attachement à une approche favorable à la politisation du droit international privé. Le conflit qui surgit entre l’autonomie de la volonté (liée au libéralisme) et les règles protectrices devrait conférer au droit international privé une nouvelle fonction, celle d’un law rules net (selon l’expression utilisée par M. Pamboukis) tendant à la réglementation au niveau global des conflits d’intérêts entre États et particuliers (n° 57). Le droit est subordonné à l’économie et la technologie, tandis qu’États et particuliers sont presque mis sur un pied d’égalité. Le fondement théorique est l’œuvre de Santi Romano (L’ordinamento giuridico, 1918) que l’auteur qualifie de post-moderne. Parmi les conséquences de ce changement de paradigme, l’auteur mentionne la convergence avec le droit international public (n° 82). Le recul de la souveraineté étatique promeut une redéfinition des rapports privés internationaux qui s’avère imprégnée de la conception privatiste au détriment d’une orientation vers le droit public et les conflits de souverainetés (n° 429), tandis que l’interférence du droit européen (surtout sur le plan du conflit de juridictions) incite à déterminer l’importance que revêtent aujourd’hui les règles nationales de droit international privé, étant donné le rétrécissement de leur champ d’application (n° 105). D’autre part, le pluralisme juridique (qui est le produit de la globalisation) a comme résultat l’apparition du droit holistique (n° 120). On reconnaît le fil conducteur des idées exposées par l’auteur dans son cours à l’Académie de droit international de La Haye (Droit international privé holistique : droit uniforme et droit international privé, RCADI 2007, t. 330). Cette évolution va de pair avec la matérialisation et la politisation des règles de droit international privé qui marquent un tournant par rapport à la « première jeunesse savignienne » de la matière (n° 263).

113Un des aspects principaux de l’œuvre est la place accordée à la méthode de la reconnaissance comme une méthode qui devrait être utilisée parallèlement avec la méthode traditionnelle du conflit de lois, qui ne cesse pas d’être la méthode dominante, sa prépondérance étant aussi justifiée par le fait qu’elle a fait depuis longtemps l’objet de travaux scientifiques (n° 226). En se référant à la reconnaissance sans omettre d’en situer l’origine dans la doctrine des droits acquis (n° 309), l’auteur reste fidèle aux idées qu’il a déjà développées dans sa thèse (L’acte public étranger en droit international privé, préf. Paul Lagarde, LGDJ, 1993).

114Après s’être interrogé sur l’importance du droit international privé dans la globalisation, l’auteur procède à l’exposé détaillé des sujets classiques qui forment le noyau de la partie générale de la discipline. Néanmoins, il s’y emploie en se référant constamment à la méthode de la reconnaissance afin d’examiner si cette dernière peut contribuer au renouvellement de la discussion théorique sur les questions générales de la matière. Il est convaincu que la réponse est positive. Ainsi, la qualification lege causae serait renforcée dans les cas où la méthode de la reconnaissance est utilisée (n° 290). Les liens entre cette dernière et le renvoi conduisent l’auteur à prendre ses distances par rapport à la position hostile au renvoi qui a prévalu en droit grec (n^os 306 s.). En ce qui concerne les questions préalables, le recours à la méthode de la reconnaissance permettrait de surmonter le dilemme entre les règles de conflit de la lex fori et les règles de conflit de la lex causae (n° 319). De même, il permettrait de résoudre les questions épineuses que pose l’adaptation en cas de règles de droit matérielles dont l’articulation n’est pas facile (n° 420). Si l’auteur s’abstient de condamner l’ordre public comme expression d’un nationalisme juridique peu compatible avec la globalisation du droit, il prend acte de l’influence qu’exerce la Convention européenne des droits de l’homme (n° 405), ainsi que du recul de l’intervention de l’ordre public en particulier sur le domaine des rapports de droit de la famille (n° 420). Le support des idées riches de l’ouvrage est l’harmonie internationale des solutions qu’il faut apporter aux rapports internationaux de droit privé (n° 312), ce que l’auteur considère comme le trait caractéristique de la justice de droit international privé (n° 61) pour laquelle il ne cache pas sa préférence.

115La partie consacrée à la méthode de la reconnaissance est divisée en une introduction (p. 369-379) et trois chapitres ayant trait au concept et l’objet de la méthode (p. 379-390), le fonctionnement et le champ d’application de celle-ci, ainsi que la méthode de la relevance (p. 391-404) et le conflit d’autorités (p. 405-426). Parmi les questions qui forment le cadre de sa réflexions l’auteur accorde de l’importance à l’objet de la reconnaissance, en se demandant s’il couvre les actes publics affectés d’un élément décisionnel ou s’il s’étend aussi aux actes publics formels. La question est liée à celle de savoir si les conséquences juridiques de l’acte (ou de la situation de droit, selon une terminologie convergente) seront déterminées selon la loi du pays d’origine ou du pays dans lequel la reconnaissance est sollicitée (n° 525). L’auteur explique en quoi consiste la méthode de la reconnaissance (n° 528 s.), sans oublier de souligner la contribution des Professeurs Paul Lagarde et Pierre Mayer. Il fait aussi la distinction par rapport à la méthode de la relevance qu’il considère plus proche du conflit de lois (n° 541). Il constate que les jugements étrangers, les sentences arbitrales et les actes publics affectés d’un élément décisionnel entrent dans le domaine de la méthode de la reconnaissance (n° 547), tandis que les rapports de droit « enracinés » dans un ordre juridique (n° 537), sans l’interférence d’une autorité publique, sont du ressort de la méthode de la relevance (n° 552). Cependant, les différences entre les deux méthodes sont difficilement perceptibles sur le plan pratique (n° 555). L’arrêt n° 9/2016 de l’Assemblée plénière de l’Aréopage est mentionné à plusieurs reprises (n^os 414, 563 et 568) comme un exemple notable d’acceptation jurisprudentielle de la méthode de la reconnaissance.

116Le lecteur notera l’importance accordée au principe de proportionnalité (n^os 63, 424, 440 et 563), soupçonnant que l’auteur est tenté d’approfondir encore cette question, ce qui est d’ailleurs parfaitement compatible avec l’approche politisée (et politique) à laquelle il n’a pas hésité à adhérer. Bref, on est en présence d’un livre magistral par un auteur passionné qui fait honneur à la tradition hellénique de droit international privé et approfondit le dialogue avec la doctrine et la jurisprudence françaises. Charalambos Pamboukis ne cache pas son optimisme en ce qui concerne la survivance du droit international privé en insistant sur la valeur de ses caractéristiques méthodologiques. C’est une raison supplémentaire pour attendre avec impatience la parution de la Partie spéciale.

117Evangelos Vassilakakis

118Experts, Networks and International Law,

119par Holly Cullen, Joanna Harrington et Catherine Renshaw (dir.), Cambridge University Press, 2018, 298 pages

120Un monde peuplé d’experts ? C’est ce qu’il convient de retenir de la lecture du présent ouvrage consacré à la gouvernance des experts. L’ouvrage est issu d’un workshop organisé par quatre sociétés de droit international (American Society of International Law ; Australian and New Zealand Society of International Law ; Canadian Council on International Law et Japanese Society of International Law) à l’Australian National University en juillet 2014. Il s’inscrit dans la droite lignée des travaux pionniers d’A.-M. Slaughter aux débuts des années 2000 (A New World Order, Princeton University Press, 2004) qui analysait les effets de la mondialisation sur les formes actuelles de pouvoirs, observant des États en voie de « désagrégation » face à des problèmes globaux ; ou encore des travaux de D. Kennedy qui avait mis en lumière le rôle politique des experts, ces acteurs opérant en « arrière-plan » qui, par leur sélection et contrôle de l’information, prédéterminent les décisions prises par les États, acteurs de « premier plan » (A World of Struggle: How Power, Law, and Expertise Shaped Political Economy, Princeton University Press, 2016, Rev. crit. DIP 2018. 167, compte rendu T. Marzal) ; ou enfin des travaux de M. Koskenniemi qui s’intéressa notamment au rôle des internationalistes dans la fabrique du droit international (The Politics of International Law, Hart Publishing, 2011 ; en français, La politique du droit international, Pedone, 2007, préf. B. Stern et présentation critique d’E. Tourme-Jouannet). Si le thème est donc bien connu, le présent ouvrage se démarque par son approche largement empirique. Au-delà de constater l’importance des experts dans la gouvernance globale, les auteurs ambitionnent de se plonger dans les méandres des réseaux d’experts afin de mieux comprendre comment cette gouvernance de l’ombre se met en place et opère en pratique. L’ouvrage a ainsi le mérite d’offrir de nombreuses études de cas dans des domaines aussi divers que la protection de l’environnement, les droits de l’homme ou encore la régulation financière et les dettes souveraines, révélant une palette d’acteurs devenus incontournables dans la gouvernance globale.

121Les éditeurs ont fait le choix de structurer l’ouvrage en trois parties. La première partie s’intéresse au rôle des experts dans le contentieux du droit international (entendu au sens large). Les trois premiers auteurs (Suzanne Akila, Pammela Quinn, Philipp Kastner) montrent que les experts sont des acteurs discrets mais néanmoins essentiels dans la mise en œuvre du droit international, que le litige soit porté devant la Cour internationale de Justice ou devant des juridictions nationales, ou bien encore qu’il s’inscrive dans le cadre de négociations interétatiques pour le maintien de la paix. Les auteurs en viennent à s’interroger sur l’interdépendance entre les acteurs étatiques et les acteurs privés, mettant ainsi en lumière les limites de cette distinction public/privé.

122La deuxième partie est consacrée au rôle des experts dans l’élaboration et la mise en œuvre du droit international de l’environnement. Josephine Toop, Cameron S.G. Jefferies, Tahnee Prior et Hitomi Kimura examinent l’émergence de nouvelles structures de gouvernance venant institutionnaliser les relations entre acteurs publics et privés, ainsi que la manière dont ces derniers parviennent à influer par le biais de leur savoir scientifique, et parfois par l’instrumentalisation de l’incertitude scientifique (voir plus généralement N. Oreskes et E.M. Conway, Les marchands de doute, Le Pommier, 2012). Les auteurs soulignent ainsi le besoin d’améliorer l’accountability des experts dans l’optique de pérenniser ces nouvelles structures.

123Enfin, dans une troisième partie, Cecily Rose, Kei Nakajima, Masahiro Kurosaki se focalisent sur le rôle des experts et leurs pratiques dans des domaines variés. Les auteurs en viennent à décortiquer les propositions faites par plusieurs réseaux d’experts dans des processus normatifs précis ainsi que les résultats de ces collaborations hybrides, qui génèrent le plus souvent des instruments non contraignants dont la mise en œuvre au niveau national est intéressante à explorer.

124Dans l’ensemble, on pourra retenir que le présent ouvrage, de par son approche essentiellement pragmatique, vient nourrir l’étude de la gouvernance des experts en fournissant une analyse minutieuse des structures institutionnelles dans lesquelles ils évoluent ainsi que de la manière dont ils interagissent avec les acteurs publics et parviennent à exercer une autorité de nature informelle. L’ouvrage dresse un bilan positif de cette gouvernance des experts, soulignant les nombreux bénéfices pouvant en résulter. Les auteurs s’accordent sur le fait que les réseaux d’experts, de par leur capacité à mettre en place des régimes de coopération, à promouvoir le droit international et à diffuser du savoir, se révèlent souvent efficaces dès lors que les problèmes à traiter nécessitent une approche plus souple et informelle. On regrettera toutefois que les auteurs, bien que conscients des limites de tels réseaux d’experts, ne viennent qu’effleurer les aspects plus controversés de cette gouvernance, notamment leur légitimité démocratique, leur accountability ou le risque de « capture » qu’ils véhiculent. Dès lors, une question reste en suspens à la fin de la lecture : comment canaliser le pouvoir acquis par cette nébuleuse d’experts ?

125Caroline Devaux

126Signalements

127Travaux du Comité français de droit international privé 2016-2018,

128Pédone, 2019, 366 pages

129Liber Amicorum en hommage à Pierre Rodière.

130Droit social international et européen en mouvement,

131LGDJ, 2019, 580 pages

132The Development of Transnational Commercial Law. Policies and Problems,

133par Sir Roy Goode QC, Oxford University Press, 2018, 448 pages

134Private International Law and Arbitration,

135par Jack J. Coe, Jr. et Donald Earl Childress III (dir.), Edward Elgar, 2018, 1696 pages

136International Business Transactions Fundamentals,

137par Ronald Brand, Kluwer Law, 2^e éd., 2018, 808 pages