Invitation to the Sociology of International Law par Mosche Hirsche, Oxford University Press, 2015 (édition paperback 2017), 218 p.

1 En quoi peut consister une théorie sociologique du droit international ? Du côté privé, la réponse est relativement claire, même s’il reste relativement peu exploré. Elle recouvre ainsi, par exemple, l’analyse socio-économique des administrateurs coloniaux (v. par ex., L. Benton et L. Ford, Rage for Order, Harvard University Press, 2017 et notre compte rendu supra, p. 693) ; ou celle de l’origine culturelle des arbitres internationaux (Garth et Dezalay, Dealing in Virtue : International Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational Legal Order, Chicago University Press, 1998) ; ou celle des flux de populations mobiles, désormais migrantes (v. C. Labrusse, La compétence et l’application des lois nationales face au phénomène de l’immigration étrangère, in Trav. Com. fr. DIP 1975-1977, Éd. du CNRS, 1977, p. 111-143) ; ou encore celle de la part du droit dans la formation de l’identité (D. Gutmann, Le sentiment d’identité : étude de droit des personnes et de la famille, LGDJ, 1996, préf. F. Terré et notre compte rendu Rev. crit. DIP 2000. 947). Dans chaque cas, il s’agit d’étudier avec les outils de la sociologie, l’incidence de ces divers facteurs sur la fabrique du droit et, réciproquement, l’intériorisation de la norme juridique par les acteurs ainsi considérés. En effet, selon l’approche que l’on nomme « droit et société », les institutions juridiques, saisies à travers leurs évolutions, ou les modèles juridiques, appréhendés à travers leurs modes de circulation, ont autant d’influence sur les phénomènes sociaux que ceux-ci informent, inversement, le droit. Droit et société sont ainsi mutuellement constitutifs. Comme le dit au demeurant Mosche Hirsche dès le début de son ouvrage, les règles du droit international reflètent et affectent simultanément les processus sociaux (p. 1).

2 Par conséquent, l’application de cette analyse au droit international intrigue, dès lors que les sujets restent des États ou des organisations étatiques. Il est vrai qu’il existe une abondante littérature du côté des relations internationales qui tente de comprendre pourquoi un État souverain obéirait à un droit extérieur (supranational) dépourvu de force contraignante. D’une certaine façon, c’est s’interroger sur les mécanismes d’intériorisation de la norme par une entité qui à, défaut de conscience ou de surmoi, peut néanmoins être comprise comme poursuivant des intérêts stratégiques. Par ailleurs, on peut toujours s’interroger sur les projets et tactiques des personnes physiques qui composent les gouvernements à l’oeuvre derrière l’écran de la personnalité juridique. À cet égard, l’important courant critique du droit international initié par M. Koskenniemi (La politique du droit international, préf. B. Stern, Pédone, 2007, et notre compte rendu Rev. crit. DIP 2007. 669) qui envisage le champ, sous l’angle de la linguistique structuraliste, comme une pratique discursive d’agents diplomatiques ou bureaucratiques, s’allie bien aussi avec une telle approche.

3 La lecture de l’ouvrage de Mosche Hirsche suggère cependant une perspective un peu différente. Celle-ci traverse allègrement la frontière entre droit international public et privé et représente donc un intérêt réel pour ceux qui, d’un côté ou de l’autre, s’intéressent en particulier au droit des personnes et donc à la formation de l’identité ou de la mémoire collective. Elle revient en outre sur l’existence d’une communauté de juristes (arbitres, académiques, avocats) s’agrégeant autour de l’arbitrage d’investissement, et s’interroge sur les liens entre sa composition et la difficulté d’intégrer dans la doctrine arbitrale des considérations relatives aux droits de l’homme. Mais elle recouvre aussi de nombreuses autres thématiques généralement plus prisées par la science politique ou les relations internationales (la formation d’accords régionaux ; les attitudes des États à l’égard de la soft law ; le régime de la dette souveraine et les perceptions des populations concernées ; l’identité européenne, etc.).

4 L’un des apports les plus intéressants de cet ouvrage réside dans l’effort pédagogique consenti par l’auteur, sociologue, de présenter les grands axes de sa méthodologie pour les non-sociologues. Il s’agit, comme l’indique le titre, d’une simple « invitation » à partager sa perspective, dans le but d’« élargir notre compréhension des facteurs sociaux impliqués dans la formation et la mise en œuvre du droit international » (p. 2). Sans surprise, il indique à cet égard à titre liminaire qu’il ne s’agit pas de se limiter, au titre du droit, aux textes juridiques, et que les sources non officielles ou informelles, de même que, plus largement, les dispositifs normatifs de « contrôle social », seront pris en considération. Car le droit formel n’est pas en soi de nature à induire, immédiatement, un changement d’attitude au sein d’une communauté épistémique (État, groupe d’États, ou autre) ; bien au contraire, il peut susciter une résistance culturelle liée à des facteurs sociologiques. On ne peut qu’être d’accord avec cette approche – mais le fait même que le sociologue la signale comme innovante en dit long sur l’habituelle perception du droit (interne ou international) en dehors de la discipline : les juristes sont très souvent compris comme pensant le droit à travers les seules règles formelles et leur interprétation judiciaire, avec des méthodologies très figées. Le malentendu, qui rend le dialogue interdisciplinaire difficile, est à la fois le fait des autres disciplines qui retiennent une certaine idée du droit sans véritablement s’interroger sur ce qu’en pensent les juristes (cela concerne la sociologie mais aussi l’économie ou la philosophie du droit), mais inversement, les juristes participent très rarement dans les discussions avec les autres sciences sociales (ou les autres sciences, tout court).

5 Quoi qu’il en soit, la présentation que nous fait l’auteur des axes méthodologiques de sa propre science, à l’usage des juristes internationaux, est à la fois pédagogique et utile. En somme, comme on le sait, la perspective sociologique estime que le comportement des individus et leurs choix normatifs sont affectés par des facteurs et processus socio-culturels (en même temps que ces derniers sont reflétés dans les structures sociales, dont le droit). Cependant, à partir de ce fond commun, des divergences apparaissent dans la théorie sociologique sur deux terrains, qui correspondent à deux dichotomies. D’abord, la division structure/agence. La tradition macro-sociologique voit les individus comme porteurs et contraints par des schémas (des structures) sociaux, tandis que l’école micro-sociologique souligne le rôle actif des individus ou des petits groupes et leurs choix individuels, secrétant les structures par leur interaction. La seconde dichotomie est celle qui oppose les théories conflictuelles et celles qui mettent en avant les consensus. Les premières voient l’ordre social comme habité par des conflits permanents entre groupes pour le contrôle des ressources économiques ou culturelles, tandis que les secondes pointent la force intégrative des valeurs communes et l’importance de l’ordre social. Ces différents positionnements, qui peuvent ou non se recouper, projettent alors des visions différentes sur une série de concepts-clés de la sociologie, à savoir la culture, les valeurs, la société (ou la communauté), l’identité sociale, les mécanismes de contrôle social et la norme.

6 À partir de ces prémisses, on peut se demander comment se construit une sociologie du droit international, ou tout au moins quelles sont les grandes questions auxquelles une telle discipline serait à même de répondre. Sur ce point la conceptualisation offerte par l’ouvrage est moins convaincante. Soulignant que le droit est enraciné dans la culture qui a son tour l’informe, on apprend sans trop de surprise que le droit international est pareillement enraciné dans les caractéristiques et pratiques socio-culturelles des différentes communautés qu’il régit et qui en sont simultanément affectées. Cependant, il est difficile de comprendre comment ces relations intègrent la spécificité structurelle du droit international. À beaucoup d’égards, on a l’impression que le sujet traité est plutôt un assemblage du droit transnational (comment le droit secrété par la communauté des arbitres est le reflet de facteurs socio-culturels que ceux-ci ont en partage), des différentes orientations matérielles du droit international tendant vers la reconnaissance de droits socio-économiques ou culturels, ou encore l’émergence d’accords régionaux qui traduisent des conceptions changeantes de communautés culturelles.

7 Sur tous ces points, la théorisation emprunte également à la discipline des relations internationales en ce qu’elle développe une conception constructiviste du droit, à savoir, fondée sur la conviction que le système international n’existe pas indépendamment des croyances intersubjectives et des attentes partagées des acteurs impliqués. Peut-être que la partie la plus instructive de l’ouvrage concerne, sous cet angle, la formation de la mémoire et de l’identité collectives dans des cadres institutionnels différents, et la façon dont la conscience ainsi formée rétroagit sur l’interprétation et la mise en œuvre du droit international. Ce serait certainement une piste intéressante à suivre en droit international privé, qui manie quotidiennement des concepts tels que la nationalité et l’extranéité, mais aussi l’ordre public et les valeurs, ou encore la reconnaissance érigée en méthode, qui influent sans aucun doute sur le champ d’application attribué aux lois. Celui-ci traduit en effet une certaine idée de la relation entre l’individu et le groupe, ou le sujet de droit et la communauté. De tels enjeux sous-tendent aujourd’hui les discussions sur le renouvellement des méthodes (par la reconnaissance) ou sur la signification du tandem territorialité/extraterritorialité dans le contexte aussi bien des droits de l’homme que des conflits de régulation économique. L’ouvrage invite alors à un salutaire décentrement et oblige à réfléchir aux apports possibles de l’interdisciplinarité en même temps qu’il en souligne une nouvelle fois les limites.

8 Horatia Muir Watt