1Après l’arrêt Kiobel (Kiobel v. Royal Dutch Petroleum Co, n° 10-1491, 133 S.Ct. 1659 (2013), 17 avr. 2013, supra, p. 595 ; Les enjeux de l’affaire Kiobel : le chaînon manquant dans la mise en œuvre de la responsabilité des entreprises multinationales en droit international public et privé, Trav. Com. fr DIP, 2011-2012, p. 233), voici qu’apparaissent les premières affaires qui posent la question du sens qu’il convient de donner au Alien Tort Statute – et donc à l’étendue de la compétence des juridictions fédérales américaines en cas de violation du droit des nations – dans l’hypothèse où le défendeur entretient avec les Etats-Unis les liens étroits qui avaient manqué dans le cas de Royal Dutch Shell (v. également la progression de l’affaire Doe I v. Nestlé USA devant la Cour d’appel fédérale du 9^e Circuit, signalée par Trey Childress sur Conflictoflaws.net le 20 déc. 2013). On sait que l’interprétation restrictive qu’avait retenue l’opinion majoritaire de la Cour Suprême dans cette affaire était liée au risque d’interférence judiciaire dans la politique étrangère, dès lors que cette compétence s’exerçait à l’égard de défendeurs relevant de la sphère d’autres souverains. Cette préoccupation, que partageaient aussi les juges minoritaires, orientait plutôt vers le caractère décisif du rattachement personnel du défendeur dans la définition ou l’exercice de cette compétence. Il n’en reste pas moins que le principe normatif qui justifie formellement la décision des juges est la territorialité (présumée, sauf volonté contraire du législateur, non démontrée dans le cas du Alien Tort Statute) de la législation fédérale. Or, au-delà de la qualité des liens entre le défendeur et les Etats-Unis, la territorialité – généralement utilisée pour délimiter le champ d’une loi substantielle plutôt qu’une compétence juridictionnelle – invite naturellement dans ce contexte à considérer le lieu de la violation. L’arrêt Kiobel laissait donc place à une tension potentielle dans le cas d’un défendeur américain (citoyen, domicilié, ou lié étroitement aux Etats-Unis) exerçant une activité constitutive de violation du droit des nations, en tout ou partie « extraterritoriale », à raison de la localisation à l’étranger du fait générateur ou du dommage. Dans une telle hypothèse, la compétence américaine existe-t-elle sur le fondement du Alien Tort Statute ?

2La réponse affirmative retenue ici (United States District Court, D. Massachusetts, 14 août 2013) à un stade procédural très préliminaire (elle fonde seulement le rejet de l’exception d’incompétence sommaire qu’est la motion to dismiss) aura à gravir bien d’échelons judiciaires avant de revêtir le cas échéant un caractère définitif. En attendant, les faits allégués démontreraient, s’ils étaient avérés, l’utilité d’une compétence internationale personnelle à raison du domicile du défendeur – sans qu’il y ait besoin de prêter à ce for l’universalité dont il était souvent paré précédemment – en l’absence de recours local effectif (également alléguée). Ainsi, un pasteur américain (mal-nommé Lively) domicilié dans le Massachussetts, serait à l’origine d’une campagne de persécution systématique de minorités sexuelles en Ouganda. Selon la première appréciation de la cour de district, les faits atteindraient un degré de gravité tel que, s’ils étaient prouvés ultérieurement lors de l’instance de fond, ils seraient constitutifs d’une violation du droit des nations. Sans nous attarder ici sur cette dernière qualification (dont on peut noter cependant au passage que la cour considère qu’elle donnerait alors lieu à une action délictuelle soumise à la méthode de conflit de lois du for), deux autres points intéressant plus directement les dimensions de droit international privé de ce cas sont de nature à retenir l’attention.

3Le premier concerne l’analyse du « délit complexe » au regard du principe de territorialité que l’arrêt Kiobel commande de garder à l’esprit. En cas de dispersion géographique de ses éléments constitutifs (dont l’identification est elle-même tributaire de la loi applicable à la détermination du rattachement), le délit est généralement considéré comme ayant eu lieu soit sur le territoire où s’effectue la conduite litigieuse, soit sur celui où se manifestent les effets de cette dernière. En Europe, seul l’article 4-1 du règlement Rome II supprime désormais cette option, en faveur du lieu du dommage. Mais, comme l’a montré de façon éclatante l’arrêt Gordon & Breach (Civ. 1^re, 14 janv. 1997, Soc. Gordon and Breach, D. 1997. 177, note M. Santa-Croce; JCP 1997. II. 22903, note H. Muir Watt ; Rev. crit. DIP 1997. 504, note J.-M. Bischoff), l’interprétation des faits autorise encore une marge d’incertitude selon la façon dont est caractérisée la conduite génératrice de responsabilité. Dans un cas où les effets dommageables résultent d’actes physiques ou immatériels, eux-mêmes induits par des décisions prises ailleurs, on peut « déplacer » indirectement le lieu du délit en lui attribuant ou non un caractère dissocié. Concrètement, dans l’exemple de la campagne homophobe violente qu’aurait menée le pasteur Lively en Ouganda, la conduite constitutive de la violation du droit des nations peut être localisée soit aux Etats-Unis, où selon le jugement le défendeur tenait sa « base » homophobe, soit en Ouganda où se sont matérialisés les divers actes de persécution contre les minorités ciblées (et qui pourraient le cas échéant eux-mêmes s’interpréter alternativement comme faits générateurs ou comme effets dommageables). L’enjeu ici est évidemment que la compétence fédérale américaine paraît devoir être fondée au regard des directives données par l’arrêt Kiobel, si la conduite causale est située aux Etats-Unis, dès lors du moins que les autres conditions de mise en œuvre de l’Alien Tort Statute sont bien remplies. L’ampleur de cet enjeu n’échappera à personne, car dans la quasi-totalité des cas des toxic torts qui sont portés sur ce fondement en matière de responsabilité des entreprises multinationales pour violation des droits de l’homme à l’étranger, le lieu où sont prises les décisions stratégiques à l’origine des effets néfastes litigieux est bien celui du siège de la société-mère.

4En second lieu, apparaît un argument qui n’avait pas fait surface (ou pas très visiblement) dans les cas antérieurs, et qui est en tout cas absent de la discussion de la Cour Suprême dans l’arrêt Kiobel. En supposant démontrée l’absence de recours effectif des demandeurs devant les juridictions locales, le juge raisonne au regard du droit international public pour retenir que si sa propre décision devait « constituer un déni de justice, ou semble couvrir l’acte illicite, selon le droit des nations les Etats-Unis seraient responsables à raison de la défaillance de son système judiciaire et devraient alors en répondre à l’égard non de la victime elle-même mais de son Etat d’origine ». On peut évidemment s’interroger sur la conclusion qui consiste à retenir une responsabilité internationale à l’égard d’un Etat qui refuserait lui-même l’accès à la justice locale – refus qui est précisément à l’origine de la tentative de la victime de mettre en œuvre une compétence étrangère. Néanmoins, quelles qu’en soient ses modalités ici, le saut qui relie la responsabilité de l’Etat au regard du droit international public à raison de l’exercice de sa compétence juridictionnelle dans les contentieux de droit privé impliquant la violation des droits de l’homme (au sens large, toutes générations confondues) reste très intéressant, car il est désormais également au centre du débat sur la responsabilité des investisseurs privés à raison d’une conduite relevant du régime international de l’investissement direct étranger (v. également, Les enjeux de l’affaire Kiobel, Trav. Com. fr. DIP, préc.).