Avant propos

1Posant l’inextricable problème de la soumission de l’initiateur de la juridicité au droit, l’État de droit se situe à la fois au fondement et aux confins du droit public. C’est ce qui explique que la doctrine la plus éminente s’est de longue date penchée sur cette problématique mais, semble-t-il, sans jamais parvenir à l’épuiser totalement.

2L’Etat de droit reste un concept employé régulièrement, presque banalisé, mais dont on ne soupçonne pas toutes les virtualités. Il fait partie de ces expressions qui occupent le quotidien des juristes comme celle d’ordre public mais dont on ignore la portée exacte (conclusions générales E. David, L’Etat de droit en droit international, SFDI, colloque de Bruxelles, 2008, Pedone, Paris, 2009). C’est un concept qui intrigue, qui fascine et dont l’étude n’a pour autant pas recensé toutes ses richesses et potentialités. Largement développé en droit interne, l’Etat de droit est d’un point de vue terminologique varié. Il s’appellera rule of law, Rechtsstaat, Estato de derecho, Stato di diritto, couvrant autant l’idée de règne, de primauté du droit que celle d’Etat soumis au droit. La formule d’Etat de droit en perdant sa majuscule ouvre alors de nouveaux espaces de recherches, l’état de droit correspondant à l’état de légalité dans lequel doit être plongé l’Etat. Sa richesse vient encore de son sens car il s’agit là d’un concept polysémique qui peut correspondre à trois versions que sont celles de « l’Etat assujetti au droit », de « l’Etat qui agit au moyen du droit », de « l’Etat dont le droit comporte certains attributs intrinsèques » (J. Chevallier).

3 L’inexorable évolution de l’État, du droit et des circonstances politiques et sociales invite à poursuivre ce mouvement de réflexion séculaire. Les phénomènes récents mais déjà largement étudiés relatifs à la globalisation du droit et à la concurrence toujours plus intense subie par l’État en sa qualité de jurislateur ne peuvent qu’influencer le concept d’État de droit et la représentation dont il fait désormais l’objet. Jacques Chevallier souligne à ce titre que les dimensions initialement distinctes de l’État de droit tendent désormais à se réunir au profit d’une conception substantielle dont la promotion des droits subjectifs et le principe de sécurité juridique sont les emblèmes. L’étude des contentieux administratif, européens, voire constitutionnel, ainsi que de leur évolution, permet alors de prendre le pouls de ce concept ancien. De même, le renforcement du phénomène terroriste et les réactions politiques et juridiques qu’il a suscitées invite à s’interroger sur la solidité et la plasticité de l’État de droit qui, pendant ces périodes difficiles où les libertés sont restreintes, n’est pas pour autant éclipsé. Ces évolutions incitent encore à proposer un renouvellement théorique de la conception générale de l’État de droit, lequel semble pouvoir s’appuyer sur la mise en lumière d’auteurs parfois négligés. Tel est le cas, par exemple, de Hermann Heller dont la pensée empreinte d’originalité est porteuse d’une vigoureuse critique du formalisme kelsénien et de ses conséquences. Enfin, le droit international relaie toutes les potentialités de ce concept en érigeant l’Etat de droit en modèle lorsque les Nations Unies reconstruisent l’Etat meurtri après une guerre civile en reprenant ses exigences et caractéristiques intrinsèques (L’Etat de droit étant celui « dont l’organisation interne est régie par le droit et la justice » (Dictionnaire de droit international, J. Salmon (dir.), Bruylant, 2001), séparation des pouvoirs, respect de l’impartialité, des droits fondamentaux). Le droit international fait encore de l’état de droit une règle se confondant alors avec le droit positif (ex : droit international des droits de l’homme) mais encore un objectif à atteindre. La technique des sanctions ciblées qui est utilisée par le Conseil de sécurité pour neutraliser des personnes soupçonnées de terrorisme (interdiction de vol, gel de leurs avoirs) et qui ne fait pas l’objet d’un contrôle juridictionnel pose de vrais questionnements au regard de cet objectif et le besoin de développement de mécanismes de contrôle du respect du droit (ex : respect du contradictoire inexistant lorsque l’individu veut se défendre contre ces sanctions ciblées). Un idéal, un « slogan » selon E. David, en droit international, il est encore une exigence à laquelle l’Union est viscéralement attachée, une valeur de projection de son action à l’extérieur.

4 Une réflexion contemporaine relative à l’État de droit semble ainsi pouvoir être menée en trois temps principaux : le premier propose, avec le recul du temps et l’évolution des circonstances actuelles, de réinterroger le concept (I). Le second temps permettra l’observation et l’étude des diverses réceptions que ce concept a pu connaître en droit (II). Le troisième temps sera enfin consacré à sa concrétisation et, plus précisément, à la justiciabilité de l’État de droit (III).