A. La décentralisation à la française ou l’esprit jacobin

7 Carré de Malberg notait que la décentralisation : « [était] une faculté d’administration fondée, non point sur la puissance propre de la collectivité inférieure qui l’exerce, mais sur une concession émanant de collectivité supérieure qui en permis l’exercice » [6].

8Aussi, fidèle à une tradition républicaine remontant à la période révolutionnaire, la V^e République ne déroge pas à la division verticale et descendante du pouvoir. En aucun cas, les collectivités territoriales françaises ne sauraient être des contre pouvoirs au pouvoir central, les collectivités, quelles qu’elles soient, n’existent et n’exercent de compétences que par la volonté des pouvoirs publics nationaux au nom de l’unité, de l’indivisibilité et d’une certaine vision de l’égalité républicaine. En vertu de cette logique, la décentralisation n’est pas une fin en soi mais un moyen comme un autre d’organiser l’Etat.

9 La décentralisation à la française et son corollaire le principe de libre administration trouvent pourtant leur fondement, et partant leur légitimité, dans l’élection de représentants locaux. Ainsi les promoteurs de la démocratie notamment locale auraient-ils pu s’enquérir d’un avis préalable de tels élus ou tenter de les associer au projet législatif. Il n’en a rien été.

10 En 2013 pourtant, un projet de loi invitait déjà les régions à se regrouper en leur offrant la possibilité d’organiser des consultations des populations concernées d’ici le 30 juin 2015. Faute de quoi, le gouvernement s’engageait à proposer de nouvelles limites territoriales au 31 mars 2016 afin de les fixer par la loi avant le 1^er janvier 2017 [7] ; mais tout s’est accéléré et le projet de loi tendant à clarifier l’organisation territoriale a été abandonné au profit d’une réforme à l’aspect plus autoritaire.

11 Des circonstances de fait expliquent sans doute le revirement du pouvoir central. En effet, l’échec de la consultation référendaire organisé, le 7 avril 2013, en vue de la fusion des départements du Haut-Rhin, du Bas-Rhin et de la région Alsace en une collectivité unique, a probablement sonné le glas de l’avenir des consultations des populations directement concernées par une évolution majeure de leurs collectivités [8]. Elle fut un choc pour nombre de décideurs publics, non seulement en Alsace, mais aussi à Paris et conforta le sentiment que les populations sont irrémédiablement réfractaires à tout changement. A l’occasion de l’examen du projet de loi MAPTAM, un amendement avait été ainsi déposé puis finalement retiré, visant à supprimer l’obligation de recourir à un référendum pour les fusions des départements et des régions.

12Le gouvernement souligne, pour mieux le déplorer, qu’aucun regroupement volontaire n’a été opéré entre 2010 et 2014 et que le pouvoir central, dès lors confronté à ce statu quo assimilé à une impasse, nécessite un passage en force de la loi, laquelle ne devrait plus se contenter d’inviter les régions à leur fusion, mais devrait désormais les consacrer et ce afin de passer outre l’inertie des collectivités territoriales et/ou des populations concernées rétives à de telles fusions. Dans cette optique, la consultation des collectivités et des populations passe pour superfétatoire.

13 Conscient des difficultés, le pouvoir central persiste donc dans sa volonté de réduire de façon drastique le nombre de nos régions. Il aurait pu cependant procéder selon les dispositions de l’article L. 4122-1 du Code général des collectivités locales, adoptées en 2013 (soit un an plus tôt), lesquelles prévoient expressément que : « les limites territoriales des régions sont modifiées par la loi après consultation des conseils régionaux et des conseils généraux intéressés » [9].

14 Cependant sans chercher à abroger ce dispositif législatif, qui a le mérite d’être conforme à nos engagements internationaux [10], le gouvernement entend déposer un autre projet de loi qui fera l’impasse de toute consultation préalable. La discussion du projet de loi, déposé par le gouvernement en 2014, sera aussi l’occasion d’abroger le lourd dispositif de la loi de 2010 qui obligeait la consultation préalable des populations concernées par référendum, avant tout regroupement volontaire des collectivités [11].

15 Une question se pose alors à ce stade de la réflexion. Pourquoi se passer ostensiblement d’une consultation préalable des intéressés qu’il s’agisse des collectivités ou des populations ? Alors même que les possibilités offertes par la loi de 2010 était par ailleurs conforme à l’article 72-1 in fine de la Constitution en vertu duquel il est loisible au législateur d’encadrer des consultations en vue de modifier les limites territoriales des collectivités. De surcroît, les avis, qui auraient pu, conformément aux dispositions législatives de 2013, être sollicités auprès des Conseils régionaux concernés par le projet de réforme, n’auraient pas engagé juridiquement le législateur. Tout au plus, constituaient-ils un risque politique pour un exécutif déjà fragile auprès de l’opinion. Là est sans nul doute l’une des raisons de ce passage en force de la loi. Il existe probablement une autre raison qui répond davantage à une logique administrative propre à l’organisation de l’Etat en France. Il ne s’agit pas, en l’espèce, de réorganiser les régions, mais l’Etat, et ainsi de rationaliser son action publique dans les territoires [12], à l’image du décret du 7 mai 2015, communément appelé « charte de la déconcentration » [13], pris en prolongement des dernières réformes territoriales. A cet égard, les régions comme les départements n’ont pas à proprement parler de territoire mais un périmètre. Les territoires sont donc en France principalement envisagés comme des entités administratives, un moyen commode en somme d’organiser la déconcentration des services de l’Etat et de limiter au besoin le nombre de ses interlocuteurs institutionnels locaux. Seul l’Etat a, en effet, un territoire et ce monopole lui confère le droit d’organiser les structures infra-étatiques, sans éprouver la nécessité de prendre en considération de quelconques réalités sociales, culturelles, linguistiques, géographiques locales. La République privilégie ainsi une « géographie de l’action » et ne veut pas laisser libre cours à une « géographie de la mémoire » [14]. L’Etat envisage dès lors l’organisation de « ses » territoires (et non des territoires) comme l’exercice d’un pouvoir quasi discrétionnaire, puisque le principe constitutionnel de libre administration, souvent invoqué en vain devant le Conseil constitutionnel, ne semble pas freiner l’appétence du législateur à réformer les collectivités. La loi votée, non censurée et publiée au journal officiel suffit par elle-même. Le jacobinisme a décidément de beaux restes !

16 Le projet de loi redécoupant nos régions [15] a toutefois été discuté quant à son bien fondé et à ses critères. Lors d’une séance de la commission des lois de l’Assemblée nationale, le ministre de l’intérieur, Bernard Cazeneuve, a pris ainsi soin de préciser :

17

« Notre objectif n’est pas de créer des régions identitaires, comme peuvent l’être la Catalogne en Espagne, le Piémont en Italie, ou la Bavière en Allemagne, mais des régions économiques à la fois puissantes et respectueuses des identités locales. Je n’en comprends pas moins certaines réactions d’attachement aux circonscriptions régionales actuelles, soit parce qu’elles recoupent d’anciennes provinces, comme la Bretagne, l’Alsace ou la Franche-Comté, soit parce que, plus généralement, trente années de régionalisation ont fini par faire émerger une vraie culture régionale à laquelle les élus et les citoyens sont attachés et à laquelle ils craignent de devoir renoncer à l’occasion d’un regroupement »  [16].

18De toute évidence, le pouvoir central, plus de deux cents après la Révolution, craint toujours l’émergence ou la réémergence de discours différencialistes susceptibles de soutenir de nouvelles revendications politiques des régions aspirant à davantage de compétences. Ces mouvements sont bien connus en Bretagne, en Corse, au Pays basque, mais les plus actifs en la circonstance sont issus de l’est de la France (voir infra. II. C), étant les plus concernés par la réforme en cours de discussion [17].

19 Néanmoins, c’est faire fi d’une réalité. Comme le souligne le géographe Gérard-François Dumont en commission parlementaire : « les régions ne sont pas nées sous X » et d’ajouter que pour s’investir dans un projet de territoire, il importe que les populations s’identifient à lui. L’absence de consultation préalable pourrait conduire de fait à une recentralisation du pouvoir dans de plus vastes régions, alors qu’une décentralisation qui se voudrait plus efficace dans l’action publique nécessiterait que soit véritablement respectée la démocratie de proximité [18]. Or cette dimension démocratique de la réforme apparaît pour nombre de parlementaires ainsi que pour le gouvernement, ni plus ni moins, hors sujet. Ce parti pris laisse toutefois perplexe en ce que l’idée de démocratie locale est manifestement niée dans ce projet et qu’il sera dès lors difficile d’entreprendre une politique régionale pertinente si la communauté régionale, nouvellement créée par la loi, ne parvient pas, entre-temps, à « faire société ». Comment en effet y parvenir, si les populations locales ne sont pas entendues préalablement, soit directement soit indirectement à travers leurs représentants locaux ? Cette absence de consultation risque fort d’entamer la légitimité de ces entités nouvellement regroupées dans lesquelles les populations ne se reconnaissent pas mutuellement, par la seule force de la loi.

20 L’étude d’impact est très claire ; les objectifs de la loi ignorent ostensiblement tout horizon politique ou démocratique, il s’agit de : « doter les régions françaises d’une taille critique qui leur permette d’exercer à la bonne échelle les compétences stratégiques qui leur sont attribuées, de rivaliser avec les collectivités comparables en Europe et de réaliser des gains d’efficience » [19].

21 L’absence de toute mention à la charte européenne de l’autonomie locale dans l’étude d’impact est, tout aussi significative de l’esprit jacobin présidant à la fusion des régions et de l’absence de concertation avec les principaux intéressés.

B. L’autonomie locale au regard du Conseil de l’Europe

22La Charte européenne de l’autonomie locale [20] n’est pas des plus connues et mérite quelques précisions quant à son contenu et aux principes qu’elle pose. L’article 3 § 1 de la Charte européenne définit, comme suit, le concept d’autonomie locale : « Par autonomie locale, on entend le droit et la capacité effective pour les collectivités locales de régler et de gérer dans le cadre de la loi, sous leur propre responsabilité et au profit de leurs populations, une part importante des affaires publiques ».

23 La charte est signée par la République française, le jour même de sa conclusion, le 15 octobre 1985. Cependant il faudra attendre 2007 pour qu’elle entre en vigueur en France, soit dix-neuf ans après son entrée en vigueur (1988). En 1991, le gouvernement Rocard avait pourtant sollicité l’avis du Conseil d’Etat en vue de sa ratification ; mais celui-ci rendit un avis défavorable. Pour Jean Puech : « […] les réserves du Conseil d’Etat, qui se situent, pour l’essentiel, sur le terrain de l’opportunité, retarderont, en France, le lancement du processus de ratification » [21].

24 Effectivement, cet avis du Conseil d’Etat, empreint d’un fort souverainisme, n’encourageait en rien les autorités françaises à ratifier la charte.

25

« L’examen attentif des stipulations de la charte fait, en effet, apparaître que celle-ci comporte en réalité soit des ambiguïtés qui seront source de revendications inutiles, voire de contentieux avec tous les aléas que celui-ci suscite en longue période, soit des règles différentes de celles qui régissent actuellement les collectivités locales, ce qui implique des modifications aux textes en vigueur, alors qu’aucune nécessité ne justifie ces modifications […]. Il n’y a lieu de limiter les pouvoirs du Parlement par la voie d’engagements internationaux qu’avec une très grande prudence et pour des motifs impérieux » [22].

26 Dans cette optique, la ratification pouvait non seulement légitimer les revendications des régions, afin d’obtenir de la loi davantage de compétences, mais plus profondément encore mettre en péril notre pleine souveraineté quant à la manière d’organiser les relations entre pouvoir central et pouvoirs périphériques. Ces craintes expliquent sans doute la raison pour laquelle la France sera la dernière nation à entreprendre, en décembre 2004, la procédure de ratification. Il faudra, de surcroît, attendre un an et demi pour que le Parlement autorise la ratification [23] et un an supplémentaire pour que le décret de promulgation soit effectivement publié [24]. Cette lenteur extrême est en soi significative des réticences ataviques de la France à l’égard de l’autonomie locale, telle qu’appréhendée par les instances européennes.

27 L’autonomie locale diffère, en effet, quelque peu de la libre administration à la française, suivant une philosophie selon laquelle : « l’idée que le degré d’autonomie dont jouissent les collectivités locales peut être considéré comme la pierre de touche d’une démocratie véritable » [25].

28 Selon le Conseil de l’Europe, la construction de notre continent nécessite une vision plus décentralisée du pouvoir. A rebours de notre conception dominante française, il ne s’agit pas d’organiser nos territoires à des fins d’efficience économique ou administrative (qui est une vision pour le moins technocratique) mais de contribuer à une plus large autonomie des communautés infranationales, car considérées plus proches des citoyens que l’Etat, partant du postulat que la proximité et l’expression du pluralisme local renforcent la démocratie. Si la démarche française, très administrative dans sa nature, s’inscrit dans un souci d’unité à travers le principe d’égalité et la recherche d’efficacité organisationnelle de l’Etat, la démarche paneuropéenne est davantage politique et s’inscrit dans la défense de la liberté et l’instauration de contre-pouvoirs. Autrement dit, la conception continentale de l’autonomie locale est conforme à l’idée que l’on se fait de la démocratie libérale, appliquée aux interactions entre pouvoir central, pouvoirs périphériques et citoyens.

29 Malgré ces différences de conception, les instances européennes, à l’occasion du premier monitoring réalisé en France depuis la ratification de la charte, admettent volontiers que la France reconnaît le principe de l’autonomie locale dans la législation interne et, autant que possible, dans la Constitution, et ainsi de mentionner l’organisation décentralisée de la République (article premier de la Constitution) ainsi que le principe de libre administration consacré à l’article 72 de la Constitution [26].

30 Après cette présentation succincte, il convient de revenir aux dispositions spécifiques de la charte concernant le droit à une consultation et, plus particulièrement, à l’occasion d’un changement de périmètres. L’article 4 sur la portée de l’autonomie locale pose ainsi, dans son § 6, le principe général du droit à une consultation : « les collectivités locales doivent être consultées, autant qu’il est possible, en temps utile et de façon appropriée, au cours des processus de planification et de décision pour toutes les questions qui les concernent directement ».

31 Tandis que l’article 5, intitulé : « protection des limites territoriales des collectivités locales » stipule : « [P]our toute modification des limites territoriales locales, les collectivités locales concernées doivent être consultées préalablement, éventuellement par voie de référendum là où la loi le permet ».

32 La formulation de l’article 5 laisse néanmoins une certaine marge de manœuvres aux Etats parties. Elle offre surtout une garantie procédurale et ne laisse aucun doute quant à l’obligation de consulter les collectivités concernées. A noter que les rédacteurs de la charte ont pris également soin d’ajouter à celle-ci un rapport explicatif, certes non prescriptif, mais dans lequel la consultation des représentants locaux reste incontournable, bien que son mode ne soit pas clairement imposé aux Etats, le référendum demeurant, quant à lui, une option laissée à la discrétion du législateur national. Quoi qu’il en soit, la consultation est d’autant plus indispensable pour les signataires de la charte que le changement de périmètres des collectivités et, a fortiori, leur fusion entraînent la suppression d’une ou plusieurs d’entre elles.

33

« […] les propositions tendant à modifier les limites territoriales – dont les projets de fusion avec d’autres et territoires représentent le cas le plus extrême – revêtent évidemment une importance fondamentale pour une collectivité et ses citoyens. Si dans la plupart des pays, il est considéré comme irréaliste de s’attendre à ce que la population locale ait un droit de veto à l’égard de telles modifications, sa consultation directe ou indirecte, est indispensable. Le référendum et éventuellement une procédure adéquate pour ce type de consultation, mais cette possibilité n’est pas prévue dans un certain nombre de pays. Là où les dispositions législatives ne rendent pas obligatoire le recours au référendum, on peut prévoir d’autres modes de consultation » [27].

34 Par la suite, le Conseil de l’Europe insistera, dans ses différentes recommandations, sur le caractère fondamental du principe du droit de consultation des collectivités en tant que garantie procédurale. « Le droit des collectivités d’être consultées est un principe fondamental de la pratique juridique et démocratique européenne, dont le but est de contribuer à la bonne gouvernance. […] la consultation des collectivités locales devrait être un élément indispensable de la prise de décision » [28].

35 Et de souligner qu’en cas de changement de périmètres :

36

« Le droit des collectivités d’être consultées constitue l’un des principes fondamentaux de la démocratie locale. Les collectivités devraient être consultées et jouer un rôle actif […], et ce d’une manière et dans les délais tels que les autorités locales aient une possibilité effective de formuler et de détailler leurs opinions propres et leurs propositions, afin d’exercer une influence sur le processus de décision qui les concerne » [29].

37 Bien évidemment l’absence de consultation des collectivités en France, appliquée à notre cas d’espèce, n’a pas échappé à la vigilance du Congrès des pouvoirs locaux et régionaux [30] et du Comité des ministres, émanations du Conseil de l’Europe. Car précision importante, contrairement à ce qui aurait pu être envisagé par le Conseil de l’Europe, cette charte européenne de l’autonomie locale n’est pas un protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme, de sorte que la Cour européenne des droits de l’homme n’a pas à connaître d’éventuelles violations des Etats parties à l’égard de celle-ci. Le contrôle de l’application de la Charte est donc particulièrement souple et ne prévoit aucune sanction en cas de violation. Les Etats parties à la Charte sont tout au plus soumis à un éventuel « monitoring » [31] et à de simples recommandations des instances européennes.

38 En mars 2016, le Congrès des pouvoirs locaux et régionaux appelle ainsi indifféremment tous les Etats membres du Conseil de l’Europe : « […] à ne pas modifier les limites territoriales et le statut des entités infranationales sans avoir préalablement consulté leur population » [32].

39 Plus intéressant, le Congrès adopte une autre recommandation, celle-ci directement spécifique à la situation française [33], dans laquelle il fait état de sa préoccupation au regard du défaut de consultation préalable des régions à leur regroupement et demande au Comité des ministres d’inviter la France à revoir pour l’avenir sa législation, en vue de consultations effectives, lesquelles doivent être menées en temps utile et de manière appropriée [34]. Ce à quoi le Comité répondra favorablement en portant à l’attention des autorités françaises la recommandation du Congrès [35]. Notons néanmoins une différence notable entre ces deux recommandations, pourtant adoptées lors de la même session, l’une adressée aux Etats parties préconise la consultation des populations, l’autre adressée à l’un d’entre eux préconise la consultation des collectivités. Or seule la consultation des collectivités concernées est obligatoire selon les dispositions de la charte, tandis que la consultation des populations reste une faculté laissée à l’appréciation du législateur.

40 Plus généralement, la première recommandation exprime la nécessité pour le pouvoir central d’informer en toute transparence les collectivités concernées de ses projets les concernant et à entretenir, à cette fin, un dialogue politique continu avec les entités périphériques, de sorte qu’elles puissent exprimer leur avis [36]. L’exposé des motifs de la seconde recommandation, adressée à la France, précise que la consultation doit être entreprise de manière rationnelle afin que les collectivités puissent exprimer individuellement, et non par leur association nationale, leur point de vue dans un délai raisonnable [37]. Ce qui serait conforme à l’idée d’une consultation préalable, appropriée et effective, propre à garantir la confiance entre centre et périphéries et la légitimité de la décision finale. Certes le pouvoir central peut passer outre l’avis des collectivités concernées, mais quoi qu’il en soit leur consultation préalable demeure une garantie procédurale de valeur conventionnelle qui oblige l’Etat avant toute décision définitive quant à la définition de leur périmètre.

41 Suite à ces recommandations, le gouvernement français, tout en se félicitant des remarques positives du Congrès sur d’autres aspects de sa réforme territoriale, ne pipe mot sur ce point précis de la recommandation [38]. Le déni gouvernemental ne saurait toutefois occulter une réalité à savoir que la méthode employée par la France aux fins de fusion est manifestement inconventionnelle. Loin d’être une négligence, cette violation est délibérée et assumée par les plus hautes instances de l’Etat tout en se gardant bien de reconnaître la violation de la République envers l’un de ses engagements internationaux.

A. Les ambiguïtés parlementaires

43Le Sénat, en tant que représentant des collectivités territoriales (article 24 al. 4 de la Constitution), est la première assemblée à devoir étudier le projet de la nouvelle carte régionale (article 39 al. 2 de la Constitution). Certes si la Haute assemblée s’oppose d’emblée au projet de loi ; elle ne propose cependant pas l’activation de l’article L. 4122-1 du CGCT (issu de la loi de 2013) qui aurait permis à la loi d’acter la carte régionale, après consultation préalable des conseils régionaux appelés à disparaître, conformément aux dispositions de la Charte européenne de l’autonomie locale. Elle compte pourtant en son sein bon nombre de haut responsables régionaux…

44 Au contraire, le Sénat va user d’autres biais pour faire obstacle au projet gouvernemental. Car les sénateurs, hostiles à la nouvelle carte régionale proposée par l’exécutif, ne semblent pas forcément hostiles au principe des fusions. Il n’en demeure pas moins que leur attitude reste ambiguë. Le Sénat refusera ainsi en vain, que soit engagée la procédure accélérée [41] et que soit inscrit le projet de loi à son ordre du jour, au motif que son étude d’impact serait insuffisamment précis [42]. Par suite, le Conseil constitutionnel, saisi par le Premier ministre afin de débloquer la situation, opposera une fin de non recevoir aux sénateurs, en juillet 2014 [43]. Se tenant strictement à opérer un contrôle minimum de l’étude d’impact, il s’est cantonné à vérifier que les conditions prévues par la loi organique du 15 avril 2009 relative à ce type de document, ont bien été respectées. En d’autres termes, le Conseil refuse d’opérer une étude approfondie et qualitative de l’étude d’impact et limite l’examen de la loi aux seules exigences formelles de la loi organique [44]. Dommage qu’il ne puisse en être autrement, dans la mesure où la teneur de cette étude était en soi très critiquable en ce que, entre autres reproches [45], elle ne précisait pas les coûts générés par la réforme dont elle était censée établir les tenants et aboutissants. De ce fait, l’étude d’impact pouvait paraître non pertinente dans l’optique d’éclairer, de manière transparente et sincère, les futurs débats parlementaires. Mais là n’est pas visiblement son utilité.

45 Dès le lendemain de cette décision, qui oblige effectivement le Sénat à inscrire le projet de loi à son ordre du jour, les sénateurs adoptent une motion afin d’inviter le chef de l’Etat à organiser un référendum : « Les auteurs de cette motion estime juste et nécessaire de consulter le peuple sur le devenir de l’organisation globale des territoires » [46].

46 Toutefois l’Assemblée nationale rejette la motion référendaire [47]. A ce stade, l’absence de consultation des collectivités n’est pas encore avancée par les opposants politiques de la réforme. Cependant lors du vote en première lecture, les sénateurs marquent, en l’état, leur opposition aux fusions des régions en refusant d’adopter formellement la carte des régions [48] tant qu’une nouvelle loi n’aura pas redéfini la répartition des compétences [49]. Parallèlement, le texte voté par le Sénat formalise le droit d’option des départements à intégrer une région limitrophe et abroge les dispositions de la loi n°2010-1563 du 16 décembre 2010 imposant la tenue de référendums locaux avant tout regroupement volontaire des collectivités intéressées. Sans doute échaudé par le précédent alsacien de 2013, le Sénat, comme le gouvernement, donne des coups de griffe à la démocratie directe locale. Il ne sera pas le dernier.

47 Le texte transmis en 1^e lecture à l’Assemblée incite le rapporteur de la loi, Carlos Da Siva, à reconsidérer la carte régionale à partir du projet initial, estimant que : « les régions demeurent pour l’Etat un cadre d’actions parmi d’autres » [50] .

48 La carte régionale proposée par le gouvernement est alors légèrement modifiée par les députés mais le principe de fusions par la loi est bel et bien acté ainsi que la suppression de la consultation obligatoire des électeurs par référendum. La bataille parlementaire portera donc principalement sur la définition des régions appelées ou non à se regrouper. Enfin, à la différence notable des sénateurs, les députés estiment que le droit d’option des départements, visant à intégrer une région limitrophe, doit être limité dans le temps (procédure ouverte entre 2016 et 2019) et que ce droit exige l’expression d’une majorité qualifiée au sein des assemblées délibérantes régionales et départementale concernées.

49 Si le Sénat fait ostensiblement traîner la procédure législative, le gouvernement ainsi que sa majorité à l’Assemblée nationale cherchent, au contraire, à activer les feux de sorte que les élections régionales anticipées puissent se dérouler dans le cadre des circonscriptions régionales renouvelées. Cependant, d’un point de vue tactique (certes non juridique), les collectivités opposées à un redécoupage décidé par le pouvoir central auraient pu prendre les devants soit en adoptant une délibération actant un avis défavorable, à l’image des Conseils généraux du Bas-Rhin, du Haut-Rhin et du Conseil régional d’Alsace, le 22 septembre 2014 [51], soit en consultant leur population respective dans l’espoir qu’elle manifeste leur refus. Cependant l’opposition formelle des intéressés ne saurait être assimilée à un veto formulé à l’encontre du projet. Seule la discussion de celui-ci au Parlement peut par conséquent enrayer le processus en cours d’élaboration. Des parlementaires, tant à l’Assemblée qu’au Sénat, ont ainsi formulé des amendements pour que des consultations locales soient menées ; mais tous ont été rejetés, au grand dam notamment des parlementaires alsaciens, réfractaires à l’idée de voir leur région fusionner avec la Lorraine et la Champagne-Ardenne, tant il est vrai que les sénateurs et les députés élus au sein d’une région ne sauraient, pour ce motif, disposer d’un droit de veto relatif aux dispositions législatives qui affecteraient leur terre d’élection.

50 Malgré les atermoiements locaux et l’activisme de certains parlementaires élus dans les régions concernées par un futur regroupement, la procédure législative, suit son cours. Les deux chambres continuent cependant de se contrarier notamment quant au nombre final de régions, de 13 initialement envisagé par le gouvernement, l’Assemblée en propose 12 et le Sénat 15 [52]. Ce désaccord persistant (entres autres désaccords), la commission mixte paritaire est réunie, mais en vain ; et c’est donc à la demande du gouvernement que l’Assemblée est appelée, en vertu de l’article 45 al. 4 de la Constitution, à statuer définitivement, arrêtant le nombre de régions hexagonales à 12.

51 C’est ainsi, après trois lectures de la loi [53], que l’Assemblée nationale actera, en plus de la nouvelle carte régionale, la suppression des référendums populaires en cas de regroupement sollicité par les collectivités. Elle permettra toutefois de valider le droit d’option pour les départements qui souhaiteraient intégrer une région limitrophe. Ses conditions sont toutefois strictes puisque ce droit est ouvert pour une courte période allant de 2016 à 2019 et qu’il faudra pour ce faire recueillir l’approbation des conseils régionaux impactés ainsi que du Conseil départemental concerné à une majorité des 3/5^e  [54]. Au vu de cette procédure de 2015 particulièrement lourde et brève, l’on peut donc légitimement penser que le département de Loire Atlantique n’est pas prêt d’intégrer la région Bretagne. Il est même fort à parier que les 12 régions métropolitaines verront, pour très longtemps, leur périmètre inchangé, malgré les rodomontades de l’opposition, en cas d’alternance en 2017. Enfin, s’agissant d’éventuels regroupements de régions, la loi de 2015 laisse la possibilité aux régions d’entreprendre, jusqu’en 2019, des démarches à cette fin ; à condition que les conseils régionaux concernés adoptent une délibération à la majorité des 3/5^e des suffrages exprimés, non sans consulter préalablement les conseils départementaux. Mais c’est bien par décret que ces fusions devront être actées. Notons encore que, dans cette hypothèse qui factuellement reste improbable, la consultation des populations est passée sous silence de la loi. Ni référendum, ni consultation ne sont prévus par le législateur [55]. Toutefois les assemblées locales peuvent légalement et individuellement organiser une consultation auprès de leurs électeurs afin de recueillir leurs avis [56].

52 L’ambiguïté du Parlement, au cours de cette procédure, est d’autant plus notable qu’il n’a pas abrogé la garantie procédurale prévue par la loi de 2013 selon laquelle les changements de périmètre votée par la loi nécessite de recueillir l’avis préalable des collectivités concernées. La fabrique de la loi de 2015 laisse ainsi songeur et révèle une incohérence dans notre ordre juridique interne. Une garantie procédurale offerte par une loi, et qui oblige le législateur, peut être purement et simplement niée au cours de l’élaboration d’une autre loi. Nul ne peut ainsi contester que les collectivités n’ont pas été formellement et individuellement consultées, et ce en contradiction non seulement d’une autre loi mais aussi des dispositions d’une convention internationale.

B. La fusion des régions jugée constitutionnelle

53Cette loi votée, comme bon nombre d’autres lois, n’échappera pas à un contrôle de constitutionnalité en vue d’éviter sa pleine promulgation. L’opposition tant sénatoriale [57] que législative ne manquera évidemment pas cette occasion de faire échec à la majorité. Parmi les moyens soulevés contre la loi, les parlementaires invoquent une atteinte manifestement disproportionnée au principe de libre administration posé à l’article 72 de la Constitution ainsi qu’une violation d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République (PFRLR) selon lequel la consultation préalable des collectivités, avant toute modification de leur périmètre, serait une constante législative depuis la loi du 5 avril 1884 sur l’organisation des municipalités. A l’appui de leur argumentaire, ils rappellent la jurisprudence du Conseil [58], ainsi que la loi de 2013, toujours en vigueur, selon laquelle les limites des régions sont modifiées par la loi, après consultation des assemblées locales concernées.

54

« […] aucune procédure de consultation des conseils régionaux et généraux concernés n’a été organisée avant l’adoption de cette loi. Pour la plupart des régions concernées, les conseils régionaux n’ont donc eu aucune opportunité de se prononcer formellement sur les modifications envisagées. C’est ainsi que la loi déférée déroge à la règle que le législateur a lui-même posée, sans d’ailleurs y faire référence » [59].

55 S’agissant des moyens soulevés, tendant à démontrer la violation manifeste au principe de libre administration et l’existence d’un PFRLR nécessitant une consultation préalable des collectivités concernées par une évolution de leur périmètre, le Conseil exprime de manière lapidaire qu’il ne voit en l’espèce aucune atteinte constitutionnelle. Sans le dire, il refuse de consacrer un PFRLR en la matière mais ne l’explique pas. Il aurait pourtant pu préciser que l’absence de PFRLR trouve sa justification dans le fait que le recueil d’avis des collectivités, constant depuis le XIX^e siècle (donc antérieurs à 1946), est opéré avant que le changement de périmètre soit acté par une décision administrative (décret, arrêté préfectoral), c’est-à-dire une norme réglementaire, et non par une loi. L’obligation de consulter préalablement les collectivités pourrait ainsi être envisagée comme étant un principe général du droit qui s’impose à l’autorité administrative (même s’il n’en reste pas moins une obligation internationale). Le Conseil constitutionnel est, en revanche, plus disert quant à la faculté pour la loi d’envisager la consultation des électeurs avant toute modification des limites de leur collectivité.

56

« 5. Considérant qu’en vertu du troisième alinéa de l’article 72 de la Constitution, les collectivités territoriales s’administrent librement par des conseils élus, dans les conditions prévues par la loi ; que, selon la dernière phrase du dernier alinéa de l’article 72-1 : « La modification des limites des collectivités territoriales peut également donner lieu à la consultation des électeurs dans les conditions prévues par la loi » ; que ni ces dispositions ni aucune autre exigence constitutionnelle n’imposent la consultation des collectivités territoriales préalablement au dépôt d’un projet ou à l’adoption d’une loi modifiant leurs délimitations territoriales »  [60], (souligné par nous). 

57 Reste néanmoins la question de l’inconventionnalité de la loi au regard de la Charte européenne de l’autonomie locale. Députés et sénateurs requérants sont certes sans espoir et reconnaissent, dans leur saisine respective, que l’inconventionnalité ne peut être un moyen invoqué devant le Conseil constitutionnel, néanmoins ils relèvent la violation de la loi au regard du droit international pour mieux la souligner. Sur ce point, le Conseil se veut beaucoup plus prolixe et reste fidèle à sa jurisprudence en vertu de laquelle « une loi contraire à un traité n’est pas pour autant contraire à la Constitution » [61].

58

« 4. Considérant, d’une part, que, si les dispositions de l’article 55 de la Constitution confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution ; qu’il n’appartient pas au Conseil constitutionnel, saisi en application de l’article 61 de la Constitution, d’examiner la conformité d’une loi aux stipulations d’un traité ou d’un accord international ; qu’ainsi, doit être écarté le grief tiré de ce que l’absence de consultation des départements et des régions préalablement au dépôt du projet ou à l’adoption de la loi modifiant les délimitations régionales méconnaîtrait les stipulations de la Charte européenne de l’autonomie locale ; que ces dispositions ne portent pas davantage atteinte aux exigences qui résultent de l’article 55 de la Constitution »  [62].

59 En refusant de procéder à un contrôle de la légalité externe d’une loi, au regard de nos engagements internationaux, le Conseil constitutionnel ne fait pas obstacle à sa promulgation. C’est ainsi qu’une loi substantiellement inconventionnelle peut aisément être adoptée et promulguée. Nous ne pouvons cependant que déplorer l’absence de moyens juridiques efficaces en vue d’écarter un projet ou une proposition de loi qui manifestement serait contraire à une règle internationale ou dont la procédure serait précisément contraire à une garantie obligeant pourtant le législateur national.

60 Pragmatiques, les élus parlementaires et régionaux d’opposition prennent acte de la décision du Conseil constitutionnel, abandonnant ainsi le combat juridique pour mieux se consacrer aux futures échéances électorales et concourir aux scrutins de mars et de décembre 2015 (élections départementales puis régionales).

61 Il reste néanmoins aux irréductibles défenseurs de leur région une ultime chance d’empêcher l’application de la loi : le recours contre les décrets qui lui sont liés, devant le Conseil d’Etat.

C. Les arrêts du Conseil d’Etat du 27 octobre 2015 [63] et l’inopposabilité de la charte

62Des mouvements régionalistes [64] de l’est de la France ainsi que des particuliers, parmi lesquels l’ancien président de l’Association des Maires de France, Daniel Hoeffel et le juriste Robert Herzog, s’opposent désormais à la nouvelle carte régionale devant le Conseil d’Etat en contestant notamment trois décrets [65] qui mettent un point final à la réforme, puisque le premier de ces décrets contestés promulgue la loi de 2015, le deuxième convoque les électeurs en vue d’élections régionales anticipées tandis que le troisième harmonise les circonscriptions administratives. Quels que soient les griefs invoqués par les requérants, leur objectif est clair : il s’agit de faire échec à la fusion des régions, soit à travers l’annulation de ces décrets, par voie d’action, soit à écarter l’application de la loi de 2015 au profit de la charte européenne de l’autonomie locale, par voie d’exception en invoquant son inconventionnalité. Cependant malgré les trésors d’ingéniosité déployés par les requérants, leurs différents recours seront vains et se heurteront ainsi à l’opiniâtreté du Conseil d’Etat qui, très probablement, se voyait mal, à quelques semaines des échéances électorales régionales, prendre une décision dont les effets politiques auraient été cataclysmiques pour l’exécutif. En effet, bien qu’étant une juridiction, le Conseil d’Etat n’en demeure pas moins le « conseil » du gouvernement. Aussi, les élections régionales auront-elles bien lieu, en décembre 2015, la Haute juridiction étant parvenue à faire barrage à l’abnégation des régionalistes et aux défenseurs de l’autonomie locale.

63 S’agissant du recours par voie d’exception, le Conseil d’Etat reconnaît, depuis 2012 [66], que les stipulations d’un traité peuvent être utilement invoquées afin d’annuler un acte administratif ou d’écarter son application ou celle d’une loi. A cela, deux conditions, d’une part, l’incompatibilité entre la règle internationale et la règle nationale est avérée, d’autre part, la règle violée crée des droits dont peuvent se prévaloir directement les particuliers. Se pose alors la question de l’effet direct des dispositions invoquées par les requérants, celui-ci ne peut être reconnu que si ces stipulations, en l’occurrence les articles 4, §§ 3 et 5 de la Charte, n’ont pas pour objet de régir les relations entre Etats parties et soient suffisamment clairs et précis pour ne pas nécessiter l’intervention d’un acte complémentaire pour produire leurs effets à l’égard des particuliers et des mouvements régionalistes.

64 L’article 4 § 3 de la Charte, invoqué par les requérants pour mieux contester les fusions, pose le principe de subsidiarité dans des termes néanmoins très généraux et aux effets peu contraignants.

65

« L’exercice des responsabilités publiques doit, de façon générale, incomber, de préférence, aux autorités les plus proches des citoyens. L’attribution d’une responsabilité à une autre autorité doit tenir compte de l’ampleur et de la nature de la tâche et des exigences d’efficacité et d’économie ».

66 Sans surprise, le Conseil d’Etat ne voit pas l’effet direct de cette stipulation qui ne crée pas de droits à destination des particuliers et reste sans rapport avec la loi de 2015 dans la mesure où celle-ci « […] n’a pas pour effet ou pour objet un transfert de compétences entre collectivités territoriales de niveaux différents » (CE 27 octobre 2015, Allenbach, consid. 6).

67 Cependant la fusion des régions entraîne bien la disparition des régions existantes au profit d’une entité régionale unique, ce qui a pour conséquence un transfert d’attributions et un éloignement des citoyens des centres de décisions régionales ; mais il est tout aussi vrai que les régions n’ont pas changé de catégories et qu’aucun droit ne saurait être invoqué à l’appui de l’article 4 § 3 qui, par sa rédaction, apparaît davantage comme une préconisation à l’adresse des Etats qu’un droit consacré spécifiquement aux particuliers. Qui sait néanmoins comment le Conseil d’Etat aurait réagi en cas de recours des régions appelées à disparaître ? En dépit de l’opposition à la loi de certains dirigeants locaux, aucune de ces régions n’a osé franchir ce pas, alors même qu’elles en ont été les principales « victimes » ; car non seulement elles n’existeront plus, mais le pouvoir central leur a aussi dénié le droit d’être consultées, les privant ainsi d’une garantie procédurale pourtant reconnue.

68 Ce moyen écarté, un autre, plus pertinent, s’appuie sur le fameux article 5 de la Charte que nous avons déjà présenté. Pour rappel, celui-ci stipule : « pour toute modification des limites territoriales locales, les collectivités locales concernées doivent être consultées préalablement, éventuellement par voie de référendum là où la loi le permet ».

69 Cette disposition laisse entendre que non seulement les collectivités locales, personnes morales de droit public, bénéficient du droit d’être consultées mais aussi les particuliers, puisque seuls les électeurs, sont appelés à voter lors d’une procédure référendaire. L’effet direct pourrait donc être reconnue par la Haute juridiction et ce d’autant plus que la loi française envisage effectivement la possibilité pour les collectivités de recourir à des référendums locaux (LO 1112-1 du CGCT et suivants).

70 Toutefois dans son arrêt, le Conseil d’Etat contourne la question de l’effet direct de l’article 5 alors que celui-ci paraissait suffisamment clair pour justifier d’un droit attribué aux particuliers. En l’espèce, il attend rejeter le recours sur un autre fondement, en l’occurrence celui selon lequel il est, lors d’un contrôle de conventionnalité, le juge du contenu de la loi et non le juge de la procédure législative qui a conduit à son édiction (CE, 27 octobre 2015, Allenbach, consid. 7). Selon la Haute juridiction, si l’article 55 de la Constitution confère aux conventions internationales régulièrement approuvées et ratifiées une autorité supérieure à celle des lois, dès leur publication, elle ne peut néanmoins conduire le juge ordinaire à devenir celui de la procédure législative ; ce faisant le juge administratif limite le contrôle de conventionnalité à un contrôle de conventionnalité interne. « Ce qui concerne la procédure législative dans un traité empiète sur un domaine réservé au constituant et aux normes auxquelles il a renvoyé et ne peut s’imposer à la loi » [67].

71 Le moyen par les requérants ainsi invoqué serait donc inopérant. Seul le Conseil constitutionnel pourrait en effet apprécier la régularité de la procédure et encore ne peut-il le faire qu’a priori dans la mesure où celui-ci refuse, dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité, d’exercer un contrôle de la légalité externe de la loi [68]. Néanmoins l’arrêt Allenbach est assez critiquable et les auteurs ne se privent pas de souligner une brèche nouvelle dans la hiérarchie des normes [69]. Une loi, comme celle de 2015, ne saurait être ainsi invalide et son application écartée quand bien serait-elle en contradiction flagrante avec une garantie procédurale consacrée par une convention régulièrement ratifiée et publiée. Cet arrêt sème d’autant plus le trouble qu’il laisse à penser que les motivations du Conseil d’Etat dissimulent, en réalité, une aversion atavique envers le fait régional en tant que menace (supposée ou réelle) à l’autorité d’une République une et indivisible. En 1991, le Conseil d’Etat en tant qu’instance consultative avait déjà émis de fortes réserves quant à la Charte et, en 2015, le Conseil d’Etat, en tant qu’instance juridictionnelle, parachève son travail de sape en lui déniant une quelconque opposabilité directe en droit français.

72 Les recours en inconventionnalité restant sans issue, demeure la possibilité de contester plus directement la nouvelle carte régionale. La Fédération démocratique alsacienne ira jusqu’à contester le décret de promulgation de la loi de 2015. Mais, avec raison, le Conseil d’Etat rappellera que ce type de décret n’est en réalité qu’un acte de promulgation attestant de l’existence d’une loi. Il s’agit, en l’occurrence, d’un acte de gouvernement qui, en tant que tel, échappe à sa compétence. Autre moyen invoqué, le refus par le Premier ministre de saisir le Conseil constitutionnel en vertu de l’article 37 al. 2 de la Constitution afin que celui-ci constate la nature réglementaire de la délimitation des régions issues de la loi de 2015 ; de sorte que le chef du gouvernement puisse, en retour et par voie réglementaire, abroger les dispositions actant la fusion des régions. Le Conseil d’Etat considère toutefois que le refus du Premier ministre n’est pas entaché d’illégalité dans la mesure où les dispositions de la loi de 2015 relèvent bien du domaine législatif. Cette loi vise notamment à créer de nouvelles régions dont les compétences ont été également modifiées ce qui ressort effectivement de l’article 34 de la Constitution, délimitant le domaine de la loi, selon lequel : « la loi détermine les principes fondamentaux […] de la libre administration des collectivités territoriales, de leurs compétences et de leurs ressources ». En aucun cas, et contrairement à une disposition législative, une disposition réglementaire ne saurait limiter la libre administration des collectivités. Quant à M. Allenbach, il estime que la loi de 2015 a été adoptée en contradiction avec la loi de 2013 en vertu de laquelle « la loi peut modifier les limites des régions, après consultation des collectivités concernées ». Or pour la Haute juridiction, cette garantie procédurale peut être levée au cas par cas : « il était loisible au législateur de déroger à cette obligation de consultation pour l’adoption de cette loi du 16 janvier 2015 » (CE, 27 octobre 2015, Allenbach, consid. 8).

73 Ce qui revient implicitement à reconnaître que le législateur peut, de lui-même, déroger à la loi selon le principe qu’une loi spéciale peut déroger à une loi de portée générale. La loi de 2015 portant spécifiquement sur « la délimitation des régions » peut dès lors contredire la procédure fixée par la loi de 2013 sur les « limites territoriales des régions modifiées par la loi » (article 4122-1 du CGCT). Subtile nuance ! Toutes les voies de recours étant épuisées, et conformément au décret du 30 juillet 2015, les élections régionales se sont finalement déroulées, au cours du mois de décembre 2015, dans le cadre de nouveaux contours géographiques.